Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2014 г. N 15АП-17097/14

город Ростов-на-Дону

27 ноября 2014 г.

дело N А32-5643/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

при участии:

от ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" - Бедрак В.Ю. по доверенности N 3 от 10.01.2014,

от ООО "Жилсервис" - Агеевой Н.П. по доверенности от 07.11.2014,

от ОАО "Страховое общество газовой промышленности" - Орлова Е.А. по доверенности от 25.12.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилсервис"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.07.2014 по делу N А32-5643/2014, принятое в составе судьи Баганиной С.А.,

по иску государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края" (ИНН 2310068690/ ОГРН 1022301609307),

к обществу с ограниченной ответственностью "Жилсервис" (ИНН 2626035028/ ОГРН 1062626003582),

открытому акционерному обществу "Страховое общество газовой промышленности" (ИНН 7736035485/ ОГРН 1027739820921),

о взыскании 482502250 руб. и расторжении государственного контракта

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Жилсервис"

к государственному казенному учреждению "Главное управление строительства Краснодарского края"

признании дополнительного соглашения недействительным

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение "Главное управление строительства Краснодарского края" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Жилсервис" и ОАО "СОГАЗ" о взыскании 190000000 руб. неотработанного аванса, 10502250 руб. неустойки за нарушение обязательств, 282000000 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ и о расторжении государственного контракта N 26-К/О от 18.07.2013.

Общество с ограниченной ответственностью "Жилсервис" обратилось со встречным иском о признании п.1.2 дополнительного соглашения N 1 от 18.07.2013 недействительным (ничтожным), о признании недействительной односторонней сделки государственного казенного учреждения "Главное управление строительства" Краснодарского края" по расторжению государственного контракта N 26-К/О от 18.07.2013, оформленную телеграммой по основаниям ст.168 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.07.2014 по основному иску требование о расторжении государственного контракта N 26-К/О от 18.07.2013, заключенного между Государственным казенным учреждением "Главное управление строительства Краснодарского края" и ООО "Жилсервис" оставлено без рассмотрения. С ООО "Жилсервис" в пользу ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" взыскано 190000000 руб. неотработанного аванса, 31311897,97 руб. неустойки за нарушение срока работ за период с 01.10.2013 по 21.02.2013, 8751875 руб. за нарушение обязательства по предоставлению банковской гарантии за период с 31.07.2013 по 21.02.2014. В иске к ОАО "СОГАЗ" отказано. По встречному иску в удовлетворении исковых требований о признании п.1.2 дополнительного соглашения N1 от 18.07.2013 недействительным (ничтожным), о признании недействительной односторонней сделки государственного казенного учреждения "Главное управление строительства" Краснодарского края" по расторжению государственного контракта N 26-К/О от 18.07.2013, оформленной телеграммой по основаниям ст.168 ГК РФ отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Жилсервис" обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение суда, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" и удовлетворении встречных исковых требований. Жалоба мотивирована тем, что судом не принят и не оценен довод о том, что ответчик должен быть освобожден от ответственности в силу того обстоятельства, что в период выполнения работ существовало три чрезвычайных ситуации муниципального характера, введенные решениями комиссии администрации Лазаревского внутригородского района города Сочи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности N 4 от 11.02.2011 и N 21 от 03.08.2011 в связи с оползневыми процессами в районе полигона ТБО и реки Битха с 11.02.2011, в связи с выбросами свалочного газа в атмосферу и возгораниями факельного типа с распространением огня на большую площадь с 03.08.2011; постановлением администрации города Сочи N 2251 от 03.10.2013 введен режим ЧС с 24.09.2013 в связи с подтоплениями. Указанные чрезвычайные обстоятельства, в силу п.3 ст. 401 ГК РФ, п. 14.5, 14.6 контракта N 26-К/О от 18.07.2013, являются основанием для освобождения сторон от ответственности. Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств о проведении судебной экспертизы с целью определения возможности своевременного выполнения работ по рекультивации полигона с учетом геологических особенностей участка строительства; возможности в настоящее время выполнения работ по рекультивации полигона с учетом геологических особенностей участка строительства; возможности с технической точки зрения изготовления проектной документации и получения по ней положительного заключения государственной экспертизы по объекту полигон ТБО в Лазаревском.районе пос. Лоо, до заключения контракта N 26-К/О от 18.07.2013; определения соответствия выданного заказчиком по контракту N26-К/О от 18.07.2013 технического задания требованиям действующих нормативных документов (достаточность исходных данных). Судом не приняты доводы о том, что заказчиком не выполнено надлежащим образом ни одно из обязательств, предусмотренных контрактом, не предоставлен земельный участок для строительства, что в силу п. 14.2 контракта освобождает подрядчика от уплаты неустойки. Земельные участки на территории которых расположена свалка ТБО находятся в собственности МО г.Сочи и предоставлены в безвозмездное срочное пользование ГКУ "ГУСКК" на срок с 02.01.2011 по 31.12.2011 по договору N 4900006296 от 06.01.2011 и по договору N 4900007232 от 27.12.2011 на срок 360 дней с 23.12.2011. В 2013 г. заказчик не владел земельными участками, следовательно, не мог их передать подрядчику в рамках контракта N 26-К/О от 18.07.2013. Судом неверно применены положения ч.2 ст. 69 АПК РФ, поскольку вина ответчика установлена со ссылкой на обстоятельства, установленные при рассмотрении дел N А32-2091/2013, N А32-32530/2012 в рамках которых не исследовался ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения спора. Не применен подлежащий применению п.11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно которому подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. Предоставление двух и более способов обеспечения исполнения контракта на общую сумму размера обеспечения противоречит нормам Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, ввиду чего, п.1.2 дополнительного соглашения N 1 к государственному контракту N 26-К/О от 18.07.2013 является недействительным и не влечет правовых последствий.

ГКУ "ГУСКК" в отзыве апелляционную жалобу не признало, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения. Истец указал, что между сторонами заключены три государственных контракта на выполнение подрядных работ по объекту "Полигон твердых бытовых отходов в Лазаревском районе (проектные и изыскательские работы, снос и рекультивация) N 54-10 от 18.11.2010 (контракт 1), N 67-СТ от 15.12.2011 (контракт 2), N 26-К/О от 18.07.2013 (контракт 3). Вина ООО "Жилсервис" в нарушении промежуточных сроков выполнения работ доказана в рамках дел N А32-530/2012, А32-2091/2013, А32-28266/2013 в которых ответчику также отказано в проведении судебных экспертиз обоснованных наличием чрезвычайных ситуаций. При заключении спорного контракта N 26-К/О от 18.07.2013 ООО "Жилсервис" было осведомлено об обстановке на объекте и выразило согласие со всеми условиями контракта в т.ч. со сроками выполнения работ. Исходные данные необходимые для производства работ были указаны в приложении N2 к контракту 1, приложении N1 к контракту 2, техническом задании (приложение N 10.1 к контракту 1, приложение N 8 к контракту 2), предоставлены документы на земельный участок.

Договор страхования ответственности не включает возмещение авансовых платежей, что подтверждено отзывом страховой компании, следовательно, не соответствует положениям, заявленным ГКУ "ГУСКК" в приложении к котировочной заявке (приложение N 14 к государственному контракту) и не может быть принят как надлежащее исполнение обязательств. Право заказчика на односторонний отказ от договора предусмотрено п.2 ст. 715 ГК РФ. Сроки выполнения работ являются существенным условием договора, их нарушение может являться основанием для расторжения договора.

ОАО "СОГАЗ" в отзыве на апелляционную жалобу указало, что оснований для отмены решения в части отказа в иске к страховщику не имеется. В соответствии с пунктами 2.1, 2.2, договора страхования гражданской ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) по государственному или муниципальному контракту N 2313GL0042 от 12.07.2013, заключенного с ООО "Жилсервис", п. 4.2.3 Правил страхования, п. 8.1 дополнительных условий N 1, неотработанный аванс исключен из объема страхового покрытия, неустойка не покрывается договором страхования, объем ответственности ОАО "СОГАЗ" ограничен реальным ущербом.

В судебном заседании представитель ООО "Жилсервис" апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Представитель ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" апелляционную жалобу не признал, против удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы возразил. Пояснил что контракт N 26-К/О от 18.07.2013 заключен в связи с выявлением в ходе исполнения первых двух контрактов необходимости проведения дополнительных работ. При этом, исполняя функции ликвидатора чрезвычайных ситуаций в рамках первых двух контрактов, ответчик не мог не знать о наличии ЧП муниципального значения и фактическом состоянии полигона ТБО на момент заключения третьего контракта. В связи с расторжением спорного контракта, работы поручены иному подрядчику.

Представитель ОАО "СОГАЗ" поддержал доводы изложенные в отзыве, оставил вопрос об удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы на усмотрение суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок N 0318200009213000081-П от 28.06.2013, между государственным казенным учреждением "Главное управление строительства Краснодарского края" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Жилсервис" (подрядчик) заключен государственный контракт N 26-К/О от 18.07.2013 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту: "Полигон твердых бытовых отходов в Лазаревском районе (проектные и изыскательские работы, снос и рекультивация" (дополнительные работы, после дозагрузки полигона)", по условиям которого подрядчик обязался в установленные контрактом сроки выполнить собственными силами (лично) работы указанные в техническом задании (приложение N8 к контракту) и силами привлеченных субподрядных организаций строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта, в соответствии с технической и сметной (проектно-сметной) документацией по объекту и графиком производства работ (приложение N2), а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат и оплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 6.1 контракта подрядчик обязан качественно выполнять все работы по объекту в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, приложениями к нему, в соответствии с действующими строительными нормами, правилами и стандартами, технической документацией и сметой (проектно-сметной документацией), и сдать объект заказчику в срок окончания работ, предусмотренный контрактом.

Цена работ согласована сторонами п.2.1 в сумме 969033593 руб. и является твердой.

В п.п.3.1.,3.2 контракта согласованы сроки выполнения работ: начало -18.07.2013, окончание - 31.10.2013. Согласно сетевому графику производства работ отдельные виды работ должны быть выполнены в срок до 31.09.2013.

Пунктом 6.25 контракта установлено, что подрядчик обязан ежемесячно с 1-го по 20-е число текущего месяца представлять заказчику акты выполненных работ формы N КС-2, справки формы КС-3, в том числе в электронном виде совместимом с ПК "Гранд-Смета".

Согласно п.12.2 контракта подрядчику предоставляется аванс в размере до 100 % на поставляемое оборудование, а также материалы, от стоимости оборудования по контракту, но не более 190000000 руб., в пределах лимитов бюджетных ассигнований, выделенных в рамках реализации контракта на соответствующий финансовый год.

Пунктом 15.3 предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение по его вине установленных сетевым графиком выполнения работ (приложение N 9.1) и план-графиком строительства олимпийских объектов сроков завершения работ по каждому этапу (стадии) выполнения работ в размере 2000000 руб. за каждый календарный день просрочки.

Согласно п. 18.1 контракта систематическое нарушение подрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ, в том числе промежуточных, предусмотренных графиком производства работ, является основанием для оформления соглашения о расторжении контракта.

Дополнительным соглашением N 1 от 18.07.2013 стороны уточнили источник финансирования и предусмотрели обязанность подрядчика в срок до 31.07.2013 предоставить заказчику обеспечение исполнение обязательств по контракту на сумму 190000000 руб. в т.ч. 18% в виде безотзывной банковской гарантии согласно приложению 15 к контракту.

Платежным поручением N 797880 от 23.07.2013, N 8018957 от 29.07.2013 заказчик перечислил подрядчику аванс в сумме 190 000 000 руб.

В связи с нарушением подрядчиком установленных контрактом сроков в адрес подрядчика направлены претензии N 01-3871 от 20.09.2013, N 01-4112 от 07.10.2013, N 01-253 от 10.02.2014 с требованием уплатить неустойку и выполнить условия контракта, сопроводительное письмо от 17.02.2014 с требованием о возврате неотработанного аванса в сумме 190000000 рублей и приложением соглашения о расторжении контракта, а также дана телеграмма, в которой заказчик уведомил об отказе от исполнения контракта.

Правоотношения сторон по контракту регулируются положениями гл.37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, а именно: подрядные работы для государственных и муниципальных нужд, а также положениями Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

Согласно положениям ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно п. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, расторжение муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Пунктом 19.2 контракта предусмотрено, что любое уведомление по настоящему контракту дается в письменной форме в виде факсимильного сообщения, нарочно или отправляется заказным письмом получателю по его юридическому адресу; уведомление считается данным в день получения телексного (факсимильного) сообщения, вручения уведомления представителю под роспись или даты вручения почтового уведомления после отправления письма по почте.

Ввиду отсутствия доказательств получения ответчиком предложения истца о расторжении контракта N 26-К/О от 18.07.2013, требование истца в этой части правомерно оставлено без рассмотрения по правилам ст.148 АПК РФ

В ходе рассмотрения дела заказчик направил подрядчику письменное уведомление от 04.04.2014, в котором указал, что ГКУ "ГУСКК" отказывается от исполнения государственных контрактов N 54-10 от 18.11.2010 и 26-К/О от 18.07.2013. Письменное уведомление заказчика об отказе от исполнения контракта вручено подрядчику 07.05.2014, что подтверждается информацией на сайте ФГУП "Почта России". Кроме того, в соответствии с правилами пунктов 4, 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - 94-ФЗ) направлена аналогичная телеграмма, факт получения которой 07.05.2014 общество не отрицает.

С учетом положений пункта 19.2 контракта 26-К/О от 18.07.2013 его действие прекращено 07.05.2014.

На основании п. 2 и ст. 715 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если отказ от договора заявлен по основаниям, предусмотренным ст.717 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до уведомления об отказе от исполнения договора, и возместить подрядчику расходы, произведенные до этого момента в целях исполнения договора, если они не входят в указанную часть цены работы.

С учетом приведенных норм и положений ст.65 АПК РФ подрядчик обязан доказать факт выполнения работ с соблюдением установленных договором сроков. Доказательства выполнения работ в рамках исполнения контракта 26-К/О от 18.07.2013 ответчик не представил.

В статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Факт перечисления заказчиком подрядчику аванса подтверждается платежными поручениями N 8018957 от 29.07.2013 на сумму 110000000 руб. и N 7977880 от 23.07.2013 на сумму 80000000 руб.

В связи с расторжением договора у ООО "Жилсервис" отпали правовые основания для удержания перечисленных ГКУ "ГУСКК" денежных средств. Право сохранить за собой авансовые платежи с этого момента прекратилось, и на основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика возникло обязательство по их возврату.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о возврате неотработанного аванса в сумме 190000000 рублей.

По условиям п. 15.3 контракта, в соответствии с поручениями Президента РФ от 25 мая 2012 года N Пр-1360 и Правительства РФ от 30 мая 2012 года N ДК-П9-3111, а также протоколом заседания Комитета по оперативным вопросам Межведомственной комиссии по подготовке и проведению XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи Совета при Президенте РФ по развитию физической культуры и спорта, спорта высших достижений, подготовке и проведению XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, XXVII Всемирной летней универсиады 2013 года в г. Казани, чемпионата мира по футболу 2018 года от 06 июня 2012 года N ДК-П9-92пр, в случае нарушения подрядчиком по его вине установленных сетевым графиком выполнения работ (приложение 9.1) и планом -графиком строительства олимпийских объектов и реализации связанных с ним мероприятий в части сроков строительства олимпийских объектов и реализации связанных с ним мероприятий (утв. решением Наблюдательного комитета ГК "Олимпстрой"), сроков завершения работ по каждому этапу (стадии) выполнения работ, в том числе строительства и ввода в эксплуатацию инженерных сетей газо-, тепло-, электро-, водоснабжения и водоотведения, подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 2000000 руб. за каждый календарный день просрочки выполнения обязательств в отношении каждого этапа работ, по каждому инженерных сетей.

Согласно расчету истца штрафная неустойка, предусмотренная п. 15.3 контракта составила 282000000 руб. за период с 01.10.2013 по 21.02.2013 (2000000 руб. х 141дн).

Статья 708 ГК предусматривает ответственность подрядчика за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Подписав контракт и график выполнения работ, подрядчик согласился с установленным в них сроком окончания работ.

Доводам о нарушении заказчиком принятых на себя обязательств в части передачи подрядчику технической и проектно-сметной документации, необходимой для производства работ на объекте; предоставления для строительства земельного участка, площадь и состояние которого соответствовали бы условиям контракта, и обеспечивали своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок предоставления разрешения на строительство и отсутствия ввиду этого вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка и верно установлено, что предметом контракта N 26-К/О от 18.07.2013, являются дополнительные строительные работы на объекте "Полигон твердых бытовых отходов в Лазаревском районе", в отношении которого сторонами ранее были заключены контракт от 18.11.2010 N 54-10 предметом которого являлось выполнение основных подрядных работ на объекте "под ключ", и контракт N67-СТ от 15.12.2011 предметом которого являлось выполнение дополнительных проектно-изыскательских работ на указанном объекте.

Правоотношения сторон по указанным ранее заключенным сторонами контрактам являлись предметом исследования в рамках дел N А32-32530/2012, А32-2091/2013, при рассмотрении которых судами установлена вина подрядчика в нарушении сроков, предусмотренных контрактами; работы по устранению недостатков проектной документации, выявленных в ходе прохождения госэкспертизы, продолжались подрядчиком длительное время после истечения установленных контрактами сроков работ, положительное заключение было получено в ноябре 2013 года в рамках контракта 67-СТ, а разрешение на строительство получено заказчиком от администрации МО г.Сочи 06.03.2014 и передано подрядчику 13.03.2014, т.е. в разумный срок.

Оценив представленные в дело доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что причины, по которым заказчик не располагал на момент заключения контракта указанными документами, целиком и полностью зависели от подрядчика, который не выполнил свои обязательства по договорам на изготовление проектно-сметной документации в установленный срок.

С учетом изложенного, требование о взыскании неустойки за нарушение срока, предусмотренного сетевым графиком строительства, подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что решением комиссии администрации Лазаревского внутригородского района города Сочи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности N 4 от 11.02.2011 в целях ликвидации последствий чрезвычайной ситуации, вызванной оползневыми процессами в районе полигона ТБО и реки Битха с 11 февраля 2011 года на территории полигона утилизации ТБО, правобережного эрозионно-оползневого склона реки Битха, юго-западной границы территории пансионата "Белые ночи" был введен режим "чрезвычайная ситуация". Возникшая чрезвычайная ситуация была классифицирована как "чрезвычайная ситуация муниципального характера". Решением комиссии Администрации города Сочи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности N 4 от 22.02.2011 с 22 февраля 2011 года на территории полигона утилизации ТБО, правобережного эрозионно-оползневого склона реки Битха, юго-западной границы территории пансионата "Белые ночи" был введен режим "чрезвычайная ситуация". Решением комиссии.Администрации Лазаревского внутригородского района города Сочи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности N 21 от 03.08.2011 г. в связи с выбросами свалочного газа в атмосферу и возгораниями факельного типа с распространением огня на большую площадь, происходящими 2-3 раза в неделю, на всей территории полигона утилизации твердых бытовых отходов в поселке Лоо с 3 августа 2011 года был введен режим функционирования "Чрезвычайная ситуация". Возникшая чрезвычайная ситуация была классифицирована как "чрезвычайная ситуация муниципального характера". Подрядной организации ООО "Жилсервис" было предписано выполнять комплекс мероприятий, направленных на недопущение возгораний твердых бытовых отходов.

Постановлением Администрации города Сочи N 2251 от 03.10.2013 введен режим ЧС с 24 сентября 2013 года в связи с подтоплениями.

Согласно протоколу комиссии администрации Лазаревского внутригородского района города Сочи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности N 53 от 24 октября 2013 года в целях предупреждения и ликвидации последствий ЧС, связанной с активизацией оползневых процессов, препятствующих проведению работ по рекультивации полигона ТБО, комиссия решила продолжать выполнять режим функционирования "чрезвычайная ситуация", введенный решением комиссии 11 февраля 2011 года N 4.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 21.06.2012 N 3352/12, следует, что юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости. Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

На момент заключения контракта N 26-К/О от 18.07.2013, введенные с 11.02.2011, с 22.02.2011, с 03.08.2011 режимы "чрезвычайная ситуация муниципального характера" существовали, были известны подрядчику и введенные ограничения должны были быть учтены при согласовании сроков выполнения работ.

Доказательства того, что указанные режимы ЧС и введенный постановлением администрации города Сочи N 2251 от 03.10.2013 режим ЧС с 24 сентября 2013 года в связи с подтоплениями сделали невозможным выполнение ответчиком обязательств по контракту N26-К/О от 18.07.2013, отсутствуют.

В силу ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Представленная в материалы дела переписка сторон за 2011 - 2012г.г. не относится к исполнению контракта N 26-К/О от 18.07.2013.

Доказательства уведомления заказчика о приостановлении работ по контракту N 26-К/О от 18.07.2013, в порядке, предусмотренным положениями статьи 716 ГК РФ, ответчик не представил.

При таких обстоятельствах для правильного разрешения спора проведения судебной экспертизы по предлагаемым ответчиком вопросам не требуется.

В части требований, заявленных к ОАО "СОГАЗ" судом первой инстанции правильно отказано по следующим основаниям.

Согласно п.9.1 контракта подрядчик обязан в течение 5 календарных дней с момента заключения настоящего контракта за свой счет, с последующей компенсацией фактических затрат заказчиком, в пределах сводного сметного расчета, заключить со страховой организацией договор комплексного страхования риска: случайного повреждения, случайной гибели объекта, материалов, оборудования и иного имущества, используемого при строительстве, обязательства подрядчика по бесперебойной работе сооруженного объекта в течение гарантийного периода, несоблюдение правил безопасности строительных работ, а также ответственности за причинение вреда окружающей среде или третьим лицам и их имуществу в связи со строительством объекта.

Между ООО "Жилсервис" (страхователь) и ОАО "СОГАЗ" (страховщик) заключен договор страхования гражданской ответственности поставщика по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд N 2313 GL0042 от 12.07.2013, согласно которому ГКУ "ГУСКК" является выгодоприобретателем. В силу пунктов 1.1, 12.5 договора страхования его неотъемлемой частью являются Правила страхования гражданской ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд от 14.11.2008 (далее - правила страхования); Дополнительные условия N 1 по страхованию ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соглашению об организации строительства олимпийских объектов федерального значения (далее -дополнительные условия).

Ответственность страхователя за неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта по любой причине (не исключенной п.п. 7-10 дополнительных условий и настоящим договором) в соответствии с условиями ответственности страхователя по государственному контракту (пункт 2.2). При наступлении страхового случая возмещается реальный ущерб.

В пункте 2.3 договора страхования указано, что перечень страховых случаев не подлежит расширительному толкованию. Согласно пункту 8.1 дополнительных условий возмещаются также неустойки, штрафы, пени, если иное не предусмотрено договором страхования. По условиям договора страхования объектом страхования являются имущественные интересы страхователя, связанные с его обязанностью возместить убытки, причиненные выгодоприобретателю неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

В соответствии с положениями статьи 929 Гражданского кодекса РФ по договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы).

Согласно пункту 2 статьи 940 Гражданского кодекса РФ договор страхования может быть заключен путем составления одного документа (пункт 2 статьи 434) либо вручения страховщиком страхователю на основании его письменного или устного заявления страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции), подписанного страховщиком.

В рассматриваемом случае договор страхования составлен посредством составления одного документа и в подтверждение его заключения страхователю выдан полис N 2313GL0042 от 12.07.2013.

В соответствии с пунктом 1 статьи 943 Гражданского кодекса РФ условия, на которых заключается договор страхования, могут быть определены в стандартных правилах страхования соответствующего вида, принятых, одобренных или - утвержденных страховщиком либо объединением страховщиков (правилах страхования). Условия, содержащиеся в правилах страхования и не включенные в текст договора страхования (страхового полиса), обязательны для страхователя (выгодоприобретателя), если в договоре (страховом полисе) прямо указывается на применение таких правил и сами правила изложены в одном документе с договором (страховым полисом) или на его оборотной стороне либо приложены к нему. В последнем случае вручение страхователю при заключении договора правил страхования должно быть удостоверено записью в договоре пункт 2 названной нормы закона).

Таким образом, условия страхования в рамках настоящего спора определяются совокупностью документов: договора страхования, полиса N 2313GL0042, правил страхования и дополнительных условий к ним, факт вручения которых страхователю зафиксирован в п.12 "Прочие условия" договора.

Поскольку неустойка прямо исключена из страхового покрытия пунктом 8.1 дополнительных условий, в соответствии с пунктом 4.2.3 правил страхования, являющихся неотъемлемой договора страхования, не возмещаются неизрасходованные денежные средства, полученные страхователем от выгодоприобретателя по контракту и подлежащие возврату выгодоприобретателю в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта, ответственность страховщика по договору страхования ограничена реальным ущербом (статья 15 Гражданского кодекса РФ), следовательно, требования о взыскании неустойки и неотработанного (неизрасходованного) аванса в размере 190000000 рублей, который представляет собой неосновательное обогащение подрядчика, не может быть удовлетворено за счет страховщика.

Судом установлено, что в состав опубликованной конкурсной документации размещенной на сайте, включен Порядок предоставления обеспечения исполнения государственного контракта, являющийся приложением N 15 к контракту и предусматривающий обязательное обеспечение исполнения обязательств по неустойкам, предусмотренных контрактом и действующим законодательством Российской Федерации, компенсации неосновательного обогащения.

Дополнительное соглашение N 1 подписано сторонами 18.07.2013, то есть после того, как стало известно, что договор страхования от 12.07.2013 не отвечает всем требованиям к объему обеспечения исполнения, предусмотренным условиям конкурсной документацией.

Условия пункта 1.2 дополнительного соглашения соответствуют положениям контракта и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, довод ответчика о его ничтожности правильно признан судом первой инстанции несостоятельным и в удовлетворении встречного иска отказано.

На основании ст. 333 ГК РФ размер неустойки уменьшен судом первой инстанции до двукратной ставки рефинансирования и составил: за непредоставление банковской гарантии с учетом ставки 8,25% годовых ЦБ РФ составит 8751875 руб. за период с 31.07.2013 по 21.02.2014 (190 000 000 х 8,25% : 360 х 201); за нарушение срока работ, установленного сетевым графиком, составит 31 311 897,97 руб. (969 033 593 х 8,25% : 360 х 141дн).

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.07.2014 по делу N А32-5643/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Жилсервис" (ИНН 2626035028/ ОГРН 1062626003582) в доход федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов