Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2014 г. N 13АП-23213/14

г. Санкт-Петербург

03 декабря 2014 г.

Дело N А56-36415/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Третьяковой Н.О.

судей Дмитриевой И.А., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: Кривоносовой О.Г.

при участии:

от истца (заявителя): Писаренко Д.О. по доверенности от 20.10.2014 N 157-10/14

от ответчика (должника): Гладун Е.Ю. по доверенности от 23.04.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-23213/2014) ООО "Алекс Фитнес" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.08.2014 по делу N А56-36415/2014 (судья Михайлов П.Л.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Алекс Фитнес"

к ООО "ЛС-инжиниринг"

о взыскании задолженности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Алекс Фитнес" (место нахождения:195271, г. Санкт-Петербург, пр. Кондратьевский д. 64, к. 6, лит. А, ОГРН 1117847374226) (далее - ООО "Алекс Фитнес", истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ЛС-инжиниринг" (место нахождения: 190005, г. Санкт-Петербург, ул. 4-я Красноармейская д. 5, лит. А, пом. 1Н, ОГРН 1089847081477) (далее - ООО "ЛС-инжиниринг", ответчик) убытков размере 3 145 679,22 руб., неосновательного обогащения в размере 700 448,84 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 106 500 руб. и штрафа за неявку представителя в размере 5 000 руб.

Решением суда от 05.08.2014 заявление ООО "Алекс Фитнес" удовлетворено частично: с ООО "ЛС-инжиниринг" взыскано 106 500 руб. неустойки и 2 000 руб. расходов по государственной пошлине. В остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Алекс Фитнес", ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объеме. По мнению подателя жалобы, поскольку истцом в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие факт выполнения ответчиком работ ненадлежащим образом, некачественно, то у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требования о взыскании суммы убытков.

В судебном заседании представитель ООО "Алекс Фитнес" поддержал доводы, приведенные в апелляционной жалобе, а представитель ООО "ЛС-инжиниринг" доводы жалобы отклонил и просит оставить без изменения решение суда первой инстанции.

Возражений против рассмотрения дела в пределах доводов апелляционной жалобы сторонами не заявлено, в связи с чем, решение суда в апелляционном порядке рассматривается в обжалуемой части в соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 19.08.2013 между ООО "Алекс Фитнес" (заказчик) и ООО "ЛС-инжиниринг" (подрядчик) заключен договор подряда N СМР 8/08-13 на проведение строительно-монтажных работ, в соответствии с условиями которого, подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные работы, работы по пуско-наладке оборудования фитнес клуба, расположенного по адресу: г. Красногорск, ул. Дачная, ТРК Парк 2 (далее - Объект).

Состав, порядок и сроки выполнения работ, производимых заказчиком указываются в Техническом задании (Приложение N 1), Графике производства работ (Приложение N 3), дизайн-проекте заказчика, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 2.1 договора начало выполнения работ - не позднее 19.08.2013, окончание выполнения работ - не позднее 01.11.2013.

Стоимость поручаемой подрядчику работы определена Укрупненным Сметным расчетом (Приложение N 2) и составляет 10 650 000 руб. и является твердой (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.6 договора оплата работы производится заказчиком путем проведения ежемесячных платежей в размере стоимости фактически выполненных работ в предыдущем месяце на основании подписанных заказчиком Акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 в течение 7 дней с даты выставления счета и предоставления счета-фактуры.

Разделом 9.2 договора сторонами определен порядок приемки работ

В частности заказчик вправе отказать в приемке выполненных работ, в случае ненадлежащего качества предъявленного результата работ, с указанием мотивов такого отказа.

Заказчик при приемке работы вправе требовать проведения подрядчиком необходимых проверок, испытаний, анализов, съемок и замеров без изменения цены договора.

Пунктами 10.5, 10.6 договора предусмотрено, что в случае, когда работа выполнены подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работ или с иными недостатками, а также в случае обнаружения недостатков в работе в период эксплуатации объекта, заказчик вправе потребовать от подрядчика по своему усмотрению соразмерного уменьшения установленной за работы цены; безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Поскольку часть работ по договору в установленный срок подрядчиком не выполнена, а также учитывая, что часть работ выполнена подрядчиком некачественно, ООО "Алекс Фитнес" претензией от 17.02.2014 уведомило ООО "ЛС-инжиниринг" о необходимости явки представителей подрядчика 05.03.2014 для фиксации некачественных работ.

Претензией от 08.04.2014 ООО "Алекс Фитнес" в связи с существенным нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, а также неустранением недостатков некачественно произведенных работ в соответствии с пунктом 5.2.6 договора отказалось от Договора и потребовало от ООО "ЛС-инжиниринг" возместить убытки в размере 3 846 128,06 руб. на основании заключения экспертной организации (ООО "ЭкспертСтрой-Инжиниринг") и предусмотренную договором неустойку.

Оставление ООО "ЛС-Инжиниринг" претензии без удовлетворения, послужило основанием, для обращения ООО "Алекс Фитнес" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая ООО "Алекс Фитнес" в удовлетворении иска в части взыскания с ответчика убытков размере 3 145 679,22 руб., неосновательного обогащения в размере 700 448,84 руб. и штрафа за неявку представителя в размере 5 000 руб., суд первой инстанции исходил из того, что заявленные истцом требования не соответствуют положениям статей 723, 15 и 393 ГК РФ. При этом суд первой инстанции критически отнесся к представленному истцом экспертному заключению.

Апелляционная инстанция, выслушав мнение представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, считает, что жалоба ООО "Алекс Фитнес" не подлежит удовлетворению.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе незамедлительно заявить об этом подрядчику.

Как указано в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком, приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Как следует из материалов дела, во исполнение условий договора подрядчиком выполнены работы на сумму 7 327 373,21 руб., что подтверждается представленными истцом в материалы дела Актами о приемке выполненных работ N 1 от 30.09.2013, N 2 от 30.10.2013, N 3 от 25.11.2013, справками о стоимости выполненных работ и затрат за сентябрь, октябрь, ноябрь 2013 года. Акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ N 1 от 30.09.2013 подписаны заказчиком без замечаний и скреплены печатью ООО "Алекс Фитнес".

На Актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ N 2 от 30.10.2013 и N 3 от 25.11.2013 печать ООО "Алекс Фитнес" отсутствует, но имеют отметку заказчика, в лице Ковалева А.В., о том, что работы выполнены.

Выполненные работы по платежным поручениям N 23781 от 14.10.2013, N 26782 от 18.11.2013, N 27781 от 29.11.2013 (представлены в суд апелляционной инстанции) оплачены заказчиком в полном объеме.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Означенная норма права является диспозитивной; Договором предусмотрен порядок взаимоотношений сторон в случае выявления недостатков в выполненных работах.

Так, пунктами 10.5, 10.6 договора предусмотрено, что в случае, когда работа выполнены подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работ или с иными недостатками, а также в случае обнаружения недостатков в работе в период эксплуатации объекта, заказчик вправе потребовать от подрядчика по своему усмотрению соразмерного уменьшения установленной за работы цены; безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Согласно пункту 10.3 договора, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки, но не более чем за 15 календарных дней. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 рабочих дней со дня получения письменного извещения заказчика.

Ссылаясь на исполнение данного условия договора, истец представил в материалы дела претензию от 17.02.2014. Однако доказательств получения данной претензии (уведомление о явке представителя подрядчика) подрядчиком истцом в материалы дела не представлено. Ответчик факт получения данной претензии отрицает. При этом акт о неявке представителя подрядчика для фиксации дефектов заказчиком не составлялся. Кроме того, как пояснил представитель ответчика в судебном заседании, в феврале-марте 2014 года подрядчик находился на объекте.

Согласно пунктам 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик не лишен права судебной защиты своих интересов при наличии недостатков выполненных и принятых работ, а также при наличии претензий по объему и качеству этих работ

В обоснование заявленных требований истцом в материалы дела представлено экспертное заключение ООО "ЭкспертСтрой-Инжиниринг" от 05.03.2014, согласно которому "выявленные дефекты являются следствием нарушения технологии производства работ и недостаточной квалификации строителей. Работы выполнены с нарушениями требований строительных норм и правил и сметного ценообразования в строительстве и не могут быть признаны соответствующей продукцией. Более того, выявленные дефекты можно отнести к значительным согласно ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения", такие дефекты подлежат обязательному исправлению. Работы выполнены с нарушением СНиП, проектной и другой документации на сумму 3 145 679,22 руб., не выполнены работы на сумму 700 448,84 руб.".

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ совокупность материалов и обстоятельств дела, а также доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данное экспертное заключение не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим, как факт выполнения подрядчиком работ ненадлежащим образом, так и факт не выполнения им работ по договору.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). В качестве доказательств допускаются заключения экспертов (часть 2). Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3).

Пунктом 4 части 2 статьи 86 АПК РФ предусмотрено, что в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как видно из материалов дела, заключение от 05.03.2014 не является заключением эксперта, поскольку лицо, его составившее, не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Представленное в материалы дела экспертное заключение не подписано лицами, проводившими экспертизу (экспертами).

Кроме того, заключение подготовлено в одностороннем порядке, без уведомления общества "ЛС-инжиниринг", в результате чего последнее было лишено возможности представить свои возражения и дополнительные документы.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Поскольку истец ходатайство о назначении экспертизы при рассмотрении настоящего дела не заявлял, он несет риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Возможность взыскания убытков закон связывает с доказыванием наличия и размера убытков, противоправного поведения лица, причинившего убытки, и наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) этого лица и наступившими отрицательными последствиями в виде убытков у истца.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По требованию о взыскании убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, лицо, требующее их возмещения, должно доказать наличие одновременно следующих условий: факт нарушения обязательства, наличие и размер понесенных убытков, вину причинителя вреда, причинную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Недоказанность хотя бы одного из этих условий может служить основанием для отказа в удовлетворении иска.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию для удовлетворения заявленных требований о взыскании убытков, а именно: виновности ответчика (ненадлежащем исполнении им обязательств) и причинно-следственной связи между действиями ответчика и понесенными истцом убытками.

В рассматриваемом случае в отсутствие двустороннего акта, составление которого предусмотрено пунктом 10.3 договора, фиксирующего выявленные сторонами недостатки, при наличии подписанных истцом без замечаний актов о приемке работ, основания для признания спорных работ невыполненными ответчиком либо выполненными с ненадлежащим качеством, отсутствуют.

Апелляционная инстанция считает, что в данном случае суд первой инстанций, оценив с соблюдением положений статьи 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, пришел к правильному выводу о недоказанности ООО "Алекс Фитнес" всех элементов, подтверждающих факт возникновения убытков. Между тем, в силу статьи 65 АПК РФ представление таких доказательств является обязанностью истца, обращающегося в суд с соответствующим иском.

В силу изложенных выше обстоятельств суд первой инстанции правомерно отказал ООО "Алекс Фитнес" в удовлетворении иска в части взыскания с ООО "ЛС-инжиниринг" убытков размере 3 145 679,22 руб. и неосновательного обогащения в размере 700 448,84 руб.

Требование истца о взыскании с ответчика штрафа в размере 5 000 руб. за неявку представителя для составления акта (подпункт "д" пункта 11.5 договора) также обоснованно оставлено судом без удовлетворения, поскольку материалами дела не подтвержден факт получения истцом (подрядчиком) извещения от 17.02.2014.

Учитывая, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального права, то оснований для отмены либо изменения судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.08.2014 по делу N А56-36415/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

И.А. Дмитриева Л.П. Загараева