Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2014 г. N 09АП-44322/14 (ключевые темы: налоговая выгода - талоны - перевозка - земляные работы - декларация по налогу на прибыль)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2014 г. N 09АП-44322/14

г. Москва

05 декабря 2014 г.

Дело N А40-22612/14

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве, Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2014

по делу N А40-22612/14, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению ООО "СК ТЕМП" (ОГРН 1067746343224; 119634, г. Москва, ул. Чоботовская, д. 17, пом. 1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве (ОГРН 1047743055810; 125493, Москва г, Смольная ул., 25А);

Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве (ОГРН 1047729038224; 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 66а)

Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (ОГРН 10477100917580; г. Москва, Хорошевское ш., д. 12А)

о признании недействительными решений, постановления

при участии в судебном заседании:

от ООО "СК ТЕМП" - Милованова С.И. по дов. N 7 от 17.01.2014, Балдин А.И. - паспорт

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве - Савенков В.И. по дов. N2 от 09.01.2014

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве - Комендантов И.В. по дов. N05-24/022698 от 01.10.2014

от Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве - Голуб М.Е. по дов. N 125 от 17.01.2014

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СК ТЕМП" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве N 13-12/19 от 11.12.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве N 21-19/012795@ от 08.02.2013 в части налога на прибыль и НДС; решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве N 19701 от 28.05.2013 и постановление N 20102 от 28.05.2013 о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в части налога на прибыль и НДС.

Арбитражный суд города Москвы решением от 13.08.2014 удовлетворил заявление.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве и Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда, отказать в удовлетворении заявления. Ссылаются, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители налоговых органов поддержали доводы и требования апелляционных жалоб, представители общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества за 2009-2010, составлен акт и 11.12.2012 вынесено решение N 13-12/19 (т.2, л.д. 32-70) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде взыскания штрафа в размере 2 478 797 руб., статьей 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 8 852 руб., начислены пени в сумме 2 918 610,72 руб., предложено уплатить задолженность по налогу на прибыль в размере 6 599 321 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 5 506 104 руб. (т.2, л.д. 68-69).

Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве 08.02.2013 решением N 21-19/012795@ оставлено без изменения решение инспекции.

На основании решения N 13-12/19 от 11.12.2012 ИФНС России N 29 по г. принято решение N 19701 от 28.05.2013 и постановление N 20102 от 28.05.2013 о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента).

Налоговая проверка проводилась с 31.01.2012 по 28.09.2012.

В проверяемом периоде общество осуществляло виды экономической деятельности: прочие общестроительные работы по прокладке магистралей, трубопровода, линий связи и электропередач, строительство зданий и сооружений, а также производство общественных работ.

Налоговая проверка проведена выборочным методом проверки представленных документов.

Основанием для налоговых доначислений явилось то, что по операциям с контрагентами ООО "Терминал-А", ООО "ТрансТабСервис" и ООО "Техстроймакс" получена необоснованная налоговая выгода, поскольку операции с указанными контрагентами не носили реальный характер. Первичные документы по взаимоотношениям с данными организациями подписаны неустановленными лицами и содержат недостоверную информацию. При заключении сделок налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов, у которых отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, среднесписочная численность сотрудников в штате 0 человек, у спорных контрагентов отражение оборотов по реализации товаров в декларации по налогу на прибыль и в декларациях по НДС носят формальный характер, а затраты, отраженные в расходной части декларации по налогу на прибыль, практически равны доходной части, суммы вычетов "входного" НДС также практически равны сумме реализации, что минимизирует поступление налога на прибыль и НДС в бюджет.

Признавая решение инспекции незаконным суд первой инстанции исходил из следующего. Налоговый орган не привел должных доказательств, подтверждающих, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности. Все поставщики являются зарегистрированными юридическими лицами и включены в базу налогоплательщиков, зарегистрированных на территории г. Москвы. Заявитель не может нести ответственность за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов. Все поставщики заявителя представляли в налоговые органы по месту учета "не нулевые" налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость вплоть до 4 квартала 2010 года включительно, что свидетельствует об исполнении ими своих налоговых обязанностей. Все работы выполнены, приняты и оплачены заказчиком и включены в налогооблагаемую базу по НДС и прибыли. Отношения взаимозависимости Налогоплательщика и ООО "Терминал-А", ООО "Техстроймакс" и ООО "ТрансТабСервис" налоговым органом не установлены. Налоговый орган не привел должных доказательств, свидетельствующих о необоснованном получение налогоплательщиком налоговой выгоды, а также доказательств, свидетельствующих о неправомерном уменьшении налогового бремени налогоплательщика. Сделки, совершенные налогоплательщиком с поставщиками, не оспорены налоговым органом и надлежащим образом исполнены сторонами сделки. Товар поставлен, получен и оприходован, работы выполнены и приняты как обществом, так и его клиентами - заказчиками строительных работ. Оплата приобретенного товара и выполненных работ производилась обществом путем перечисления денежных средств на расчетные счета указанных поставщиков. Полученные от поставщиков документы полностью подтверждают факты приобретения товаров, их оплаты поставщикам, принятия на учет и их использование в хозяйственных целях. Заявитель не имел достаточных собственных возможностей для выполнения условий договора с заказчиками без найма подрядчиков - ООО "ТрансТабСервис", ООО "Терминал-А", ООО "Техстроймакс".

Налоговым органом допущены две технические ошибки, повлекшие за собой неправильный размер доначисленного налога на добавленную стоимость в отношении спорного поставщика. Размер НДС по спорному поставщику ООО "ТрансТабСервис" за 2009 год должен составить 2 741 505 руб. вместо 2 753 796 руб. Следовательно, размер доначисленного налога на добавленную стоимость по ООО "ТрансТабСервис" за 2009 год завышен на 12 290,51 руб.

Налоговый орган неправильно применил ст.122 НК РФ и не учел состояние расчетов с налогоплательщиком, не уменьшив базу для начисления штрафа и пени на размер переплат.

На этом основании суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемых актов инспекции и Управления.

В апелляционных жалобах указывается на грубое нарушение судом первой инстанции норм процессуального права при решении вопроса о пропуске обществом срока на обжалование ненормативных актов налоговых органов, а также, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Суд апелляционной инстанции находит доводы жалоб обоснованными.

Из материалов дела следует, что с заявлением в арбитражный суд о признании недействительными решения инспекции от 11.12.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения и постановления от 28.05.2013 о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика, решения Управления от 08.02.201, общество обратилось 18.02.2014.

Общество связывает пропуск срока на обжалование указанных актов с нарушением Управления сроков рассмотрения апелляционной жалобы и получением решения Управления только 26.11.2013.

Протокольным определением суда от 28.04.2014 (л.д. 28 т. 5) ходатайство общества о восстановлении срока признано подлежащим удовлетворению без указания судом его мотивов.

Между тем, суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы налоговых органов о том, что у суда не имелось оснований для восстановления процессуального срока на обжалование актов налоговых органов.

В данном случае общество могло реализовать право на защиту своих прав и интересов в срок, установленный в части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако не предприняло необходимых мер для обжалования решения инспекции от 11.12.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и иных актов от 2013 года.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 138 НК РФ досудебный порядок считается соблюденным налогоплательщиком, если по жалобе (апелляционной жалобе) не было принято решение в установленный срок. Установление обязательного досудебного порядка рассмотрения спора вышестоящим налоговым органом не влияет на возможность налогоплательщика в случае не рассмотрения по существу его жалобы в установленный срок обратиться в суд за защитой нарушенного права.

Налоговый орган правомерно обращает внимание на тот факт, что апелляционная жалоба общества на решение ИФНС России N 43 по г. Москве от 11.12.2012 N 13-12/19 поступила в Управление 17.01.2013. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением вынесено решение от 08.02.2013 N21-19/012795@, которое 11.02.2013 направлено в адрес заявителя заказным письмом по адресу, указанному в жалобе, а именно - 125412, г. Москва, Коровинское ш., д.37 (почтовый идентификатор 12571257327851).

Общество указывает на то, что не получало решение Управления, поскольку 19.02.2013 сменило адрес места нахождения, что повлекло постановку на учет в ИФНС России N 29 по г. Москве.

Однако решение по результатам рассмотрения апелляционной жалобы от 08.02.2013 г. N 21-19/012795@ направлено Управлением в адрес общества 11.02.2013, т.е. до смены адреса места нахождения налогоплательщика. Более того, какие-либо письменные заявления об отправке корреспонденции по новому адресу заявитель в адрес Управления не направлял.

При неполучении решения по апелляционной жалобе по истечении сроков, установленных ст. 140 НК РФ (т.е. после 21.02.2013) и с учетом смены адреса места нахождения общества, заявитель должен был своевременно предпринять меры по выяснению результатов данного рассмотрения, а также мог обратиться в арбитражный суд. Однако, общество обратилось в инспекции с просьбой проинформировать о результатах рассмотрения апелляционной жалобы только 07.10.2013, а в Управление аналогичное письмо поступило 01.11.2013 (вхN 267875-и).

Кроме того, неясны мотивы пропуска обществом срока на обжалование решения и постановления инспекции о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), принятые 28.05.2013. Обществом не приводится доводов о том, что такие акты инспекции не были им получены.

Поскольку на момент обращения (18.02.2014) заявителя в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации трехмесячный срок пропущен, ходатайство о восстановлении пропущенного срока подлежит отклонению как заявленное при отсутствии уважительных причин пропуска, заявленное обществом требование о признании недействительными рассматриваемых актов налоговых органов удовлетворению не подлежит, пропуск срока для обращения в суд является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования о признании ненормативных актов незаконными.

Если рассматривать заявление общества по существу, то судом апелляционной инстанции установлено, что оснований для признания незаконным рассматриваемых ненормативных актов налоговых органов у суда первой инстанции не имелось по представленным налоговым органом в материалы дела доказательствам.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечет автоматического подтверждения понесенных расходов, при решении вопроса о правомерности учета понесенных расходов и применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Основанием для доначисления НДС и налога на прибыль обществу послужили результаты проведенных в ходе проверки мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов ООО "Терминал-А", ООО "Техстроймакс", ООО "ТрансТабСервис" в соответствии с которыми сделан вывод о том, что документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций.

В отношении ООО "Терминал-А" в ходе проверки было установлено следующее.

Согласно договорам от 2010 ООО "Терминал-А" обязалось предоставлять за оплату на условиях аренды на время - автосамосвалы ("спецтехника") с машинистом (экипажем) для общества. Согласно договорам ООО "Терминал-А" N 27/07СП от 27.07.2010, N 30/03 СП от 30.03.2010 обязуется за вознаграждение и за счет общества организовать оказание услуг, связанных с перевозкой груза.

Последняя отчетность ООО "Терминал-А" представлена за 1 кв. 2011 с "нулевыми" показателями; в соответствии с налоговой декларацией по налогу на прибыль организаций за 2010 отражен доход от реализации в размере - 555 122 руб., внереализационный расход составил - 0 руб.; в соответствии с налоговыми декларациями по НДС за 1-4 кв. 2010 налоговая база для начисления налога составила 555 122 руб.; транспортные средства у организации отсутствуют; среднесписочная численность сотрудников в 2010 составляла 0 человек; инспекцией принято решение N 446 от 10.03.11 о приостановлении операций по счетам организации, проведен осмотр юридического адреса организации, в ходе которого организация не найдена.

Из протокола допроса N 13-26/106 от 10.08.12 свидетеля - Мишиной Т.А. (значится генеральным директором ООО "Терминал-А"), следует, что к организации ООО "Терминал-А" никакого отношения не имела, подписи на документах не ставила, счета не открывала, интересы не предоставляла, не учреждала.

Согласно данными ЕГРЮЛ Мишина Т.А., занимает должности генерального директора в 6 организациях, является учредителем 8 организаций.

Кроме того, из протокола обыска (выемки) от 11.11.10 следует, что на рабочем месте директора общества обнаружена и изъята печать на мастичной основе ООО "Терминал-А" ОГРН 1087746823889. Данный печатный оттиск соответствует оттискам печати на изъятых первичных документах ООО "Терминал-А".

На вопрос об обнаружении и изъятии печати ООО "Терминал-А" директор общества пояснил, что, возможно, печати забыли сотрудники ООО "Терминал-А", когда приезжали в офис заявителя при том, что договоры с данным контрагентом были заключены в мае-июне 2010, а печать обнаружена 11.11.2010.

Инспекцией также проанализирована банковская выписка, согласно которой, расчеты с ООО "Терминал-А" носят формальный характер, движение денежных средств имеет признаки "схемы", направленной на вывод денежных средств из оборота. Все платежи, поступающие от общества, в течение 1-3 рабочих дней перечислялись на "фирмы-однодневки", с целью дальнейшего "обналичивания".

В отношении ООО "Техстроймакс" в ходе проверки было установлено следующее.

Согласно представленным договорам ООО "Техстроймакс" выполняло работы по устройству асфальтобетонного покрытия по различным объектам. Со стороны ООО "Техстроймакс" договоры подписаны генеральным директором Сапожниковой И.Б.

Последняя отчетность ООО "Техстроймакс" представлена за 9 кв. 2009; проведен осмотр помещения по юридическому адресу организации, в ходе которого установлено отсутствие ООО "Техстроймакс"; проводятся контрольные мероприятия по розыску должностных лиц: направлен зарос в УВД N 25-09/6508 от 02.11.2009; среднесписочная численность сотрудников в 2009 составляет 0 человек. Руководитель в инспекцию не явился;

В рамках уголовного дела был составлен протокол допроса матери Сапожниковой И.Б. - Сапожниковой Е.В., которая пояснила, что Сапожникова И.Б. руководителем, учредителем в ООО "Техстроймакс" никогда не являлась, находится дома с 2009, ухаживает за маленьким ребенком, в 2005-2006 теряла паспорт.

В отношении ООО "Техстроймакс" в ходе проверки было установлено следующее.

Согласно представленному договору ООО "ТрансТабСервис" от 11.01.2009 N 45 обязалось за вознаграждение оказывать услуг по перевозки груза общества.

ООО "ТрансТабСервис" реорганизовано в форме присоединения к ООО "Трасим" ИНН 1655216838; среднесписочная численность сотрудников ООО "ТрансТабСервис" в 2009 составляла 0 человек; ООО "Трасим" по требованию документы не предоставило; с момента постановки отчетность не представляет; по регистрационному адресу: 195248 г. Санкт-Петербург Уманский пер. 73, 3 лит. А не находится; расчетный счет закрыт.

Инспекцией также проанализирована банковская выписка, согласно которой, расчеты с ООО "ТрансТабСервис" носят формальный характер, движение денежных средств имеет признаки "схемы", направленной на вывод денежных средств из оборота. Все платежи, поступающие от общества, в течение 1-3 рабочих дней перечислялись на "фирмы-однодневки", с целью дальнейшего "обналичивания".

Таким образом, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки были установлены обстоятельства, исключающие возможность выполнения спорных работ (оказания услуг) вышеуказанными контрагентами. Однако суд первой инстанции не оценил представленные инспекцией доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды в совокупности и взаимосвязи.

Кроме того, суд первой инстанции неправомерно не учел следующее.

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 07.12.2004 N 857-ПП "Об утверждении Правил подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в городе Москве" (далее - Постановление N 857-ПП) подрядными организациями были получены ордера на производство земляных работ.

В соответствии с п. 4.4. Постановления N 857-ПП ордера оформляются на ответственных работников инженерно-технического состава подрядных или эксплуатационных организаций, а в соответствии с п. 4.19 Постановления N 857-ПП ордер действителен на указанные в нем вид, объем, срок и место проведения работ. Работы могут проводиться только организацией, которой выдан ордер, или субподрядными организациями, указанными в ордере.

В представленных копиях ордеров в качестве субподрядной организации указано исключительно общество, в то время как согласно представленным документам ООО "Техстроймакс" осуществляло работы по подготовке основания под укладку асфальта, асфальтировочные работы для общества. ООО "Техстроймакс" не указано ни в одном из представленных в материалы дела ордеров.

Кроме того, ордер N 1101124/1 выдан 12 сентября 2011, ордер N 11011024 от выдан 03 мая 2011, в то время как услуги по вывозу грунта и/или поставке песка на строительную площадку, согласно представленным в проверку документам, осуществлялись ООО "Терминал-А", ООО "ТрансТабСервис" в 2009, 2010 годах, что свидетельствует о недостоверности представленных обществом документов.

Следовательно, представленные обществом копии ордеров не подтверждают реальность осуществления спорных работ именно ООО "Терминал-А", ООО "Техстроймакс", ООО "ТрансТабСервис".

В соответствии с Правилами работ Оператора системы "Грунт" с организациями, производящими земляные работы (Правила являются приложением к Постановлению Правительства г.Москвы от 06.04.1999 N 259 (ред. от 10.04.2007) все организации, занимающиеся земляными работами, независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности при планируемом объеме земляных работ более 100 куб. м. до получения ордера Объединения административно-технических инспекций должны обратиться в ОСГ (кроме объектов, расположенных на территории ЦАО).

Все организации, производящие земляные работы на территории ЦАО, обращаются в ОСГ для получения согласования выдачи (продления) ордера независимо от объемов земляных работ. В случае необходимости вывоза излишков грунта за пределы строительной площадки или завоза грунта при дефиците Оператор системы "Грунт" определяет адреса объектов по обмену грунтом или указывает карьер, полигон для вывоза грунта. Все перемещения грунта автотранспортом должны подтверждаться разрешением на перевозку грунта. Согласно п. 2.6 вышеуказанных Правил для получения Разрешения и Талонов на перевозку грунта организация должна представить копию договора, заключенного между Поставщиком и Потребителем на поставку грунта, договор с автотранспортным предприятием на перевозку грунта и произвести оплату за Разрешение согласно Порядку оплаты за выдаваемые ГУП ИТС Разрешения на перевозку грунта.

Обществом представлены в материалы дела копии полученных разрешений на перевозку грунта в городе Москве, на перемещение отходов строительства и сноса для переработки, в которых в качестве транспортной организации также указано общество, несмотря на тот факт, что на момент получения данных разрешений (03.06.2010, 14.05.2010, 29.09.2010, 01.10.2010) обществом были заключены договоры с ООО "Терминал-А", ООО "ТрансТабСервис" N 29/06СП от 29.06.2010, N 24/02СП от 24.02.2010, N 05/ОЗСП от 05.03.2010, N 25/05/СП от 25.05.2010, N 28/06 СП от 28.06.2010, 27/07СП от 27.07.2010, N 30/03СП от 30.03.2010 и N 45 от 11.01.2009. При этом заявителем представлены в материалы дела копии разрешений, срок действия которых заканчивается 08.08.2008, в то время как согласно документам, представленным заявителем, договорные отношения с ООО "Терминал-А", ООО "ТрансТабСервис" были в 2009, 2010.

Таким образом, из представленных документов не следует, что услуги осуществлялись привлеченными ООО "Терминал-А", ООО "ТрансТабСервис".

При рассмотрении дела в первой инстанции обществом были представлены 28.07.2014 талоны на право размещения инертных отходов ООО "ТЭКА-СЕРВИС". В данных талонах, были указаны марки автомобилей и их гос.номера.

ИФНС России N 43 по г.Москве был направлен запрос в УГИБДД по г.Москве от 29.07.2014 (поступил в УГИБДД по г.Москве 30.07.2014) в котором содержалась просьба предоставить данные, содержащие информацию о марке (модели) транспортного средства, владельце (в том числе о контактных данных собственника) транспортного средства, дате постановки на регистрационный учет в отношении автомобилей со следующими регистрационными знаками по состоянию на 2010 и 2009 год: Е399УА177; Г559ВИ77; Е368ВГ77; В493УА77; В493УН177; А471АХ77. Данные гос.номера были взяты из талонов на право размещения инертных отходов ООО "ТЭКА-СЕРВИС".

Суду апелляционной инстанции представлены дополнительные доказательства (ответ УГИБДД по г.Москве на запрос Инспекции от 09.09.2014 (поступил в инспекцию 18.09.2014 вх.N 38941-юл.) и паспорта транспортных средств). Согласно ответа УГИБДД по г.Москве транспортное средство (грузовой самосвал) HOWO N Е399УА177 принадлежит обществу, это подтверждается также паспортом транспортного средства N25 ТО 344597. Кроме того, согласно паспорту транспортного средства N25 ТО 023583 транспортное средство (грузовой самосвал) HOWO N В493УН177, также принадлежит обществу.

В отношении транспортного средства N А471АХ77 сведения в ГИБДД по г.Москве отсутствуют. В соответствии с приказом МВД РФ от 28.03.2002 N 282 "О государственных регистрационных знаках транспортных средств" цифровой код региона 77 относится к г.Москве. Таким образом, транспортное средство под N А471АХ77, указанное в талонах на право размещения инертных отходов не могло вывозить грунт.

В отношении транспортного средства N В493УА77 было установлено, что марка автомобиля с указанным номером ВАЗ 21053, данный автомобиль является легковым, в силу технических особенностей не может перевозить груз 20 тн. грунта.

Кроме того, значительная часть представленных талонов датирована 2008, однако хозяйственные отношения общества с ООО "Терминал-А", ООО "ТрансТабСервис" имели место в 2009, 2010.

Представленные обществом в подтверждение реального характера спорных работ путевые листы (л.д. 73, 76 том 3) в нарушение Приказа от 18.09.2008 N 152 Министерства транспорта РФ "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов" не содержат обязательных реквизитов путевого листа, в частности, сведений о водителе, о транспортном средстве, о собственнике (владельце) транспортного средства, что не позволяет сделать вывод о том, посредством каких автомобилей осуществлена перевозка, на кого зарегистрированы транспортные средства, какому юридическому лицу принадлежат, сотрудник (водитель) какого юридического лица осуществлял перевозку.

Таким образом, представленные заявителем документы содержат недостоверные и противоречивые сведения и свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных взаимоотношений общества и ООО "Терминал-А", ООО "Техстроймакс", ООО "ТрансТабСервис" по осуществлению перевозки грунтов и строительных отходов, а также работ по устройству асфальтобетонного покрытия.

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что спорные контрагенты представляли в налоговый орган отчетность, неправомерно не учитывает тот факт, что у спорных контрагентов отражение оборотов по реализации товаров в декларации по налогу на прибыль и в декларациях по НДС носят формальный характер, а затраты, отраженные в расходной части декларации по налогу на прибыль, практически равны доходной части, суммы вычетов "входного" НДС также практически равны сумме реализации, что минимизирует поступление налога на прибыль и НДС в бюджет; налоги к уплате в бюджет минимальны.

Тем не менее, суд первой инстанции, при таких обстоятельствах сделал вывод о том, что сделки совершены реально. Данный вывод противоречит пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в котором разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Фактическое взаимоотношение общества со спорными контрагентами материалами дела не подтверждено.

Делая вывод о проявлении обществом должной осмотрительности, суд первой инстанции указал, что при заключении договоров со спорными контрагентами обществом были получены выписки из ЕГРЮЛ, учредительные документы контрагентов.

Между тем получение указанных сведений из общедоступных источников без учета материалов налоговой проверки, которые свидетельствуют о том, что лица, которые значатся руководителями руководителей организаций-контрагентов, не подписывали первичные документы от имени данных организаций, не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности.

Кроме того, обществом не представлены доказательства того, что при выборе спорных контрагентов им оценены не только условия сделок и коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагентов необходимых ресурсов.

Также, не представлены доказательства, свидетельствующие о том что, исходя из условий заключения и исполнения договора, общество не могло знать о заключении сделки с организациями, не осуществляющими реальную предпринимательскую деятельность и не исполняющими ввиду этого налоговых обязательств по сделкам, оформляемым от их имени.

Обществом не представлены документальные доказательства того, что он располагает сведениями о лицах, которые на самом деле действовали от имени контрагентов. Местонахождение спорных контрагентов не установлено, документы на требования инспекции в отношении взаимодействия их с обществом, не представлены.

Обществом не приведены доводы подбора контрагентов, не представлены доказательства осуществления проверки деловой репутации, а также наличия у контрагентов необходимых ресурсов, позволяющих выполнить обязательства в соответствии с заключенными договорами, в связи с этим следует, что обществом не было проявлено должной осмотрительности и осторожности при заключении со спорными контрагентами сделок на такие значительные суммы:

Вывод суда первой инстанции о проявлении должной осмотрительности налогоплательщиком не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Из протокола допроса директора общества от 20.09.2012 N 13-12/1 следует, что общий порядок подбора организаций производился по следующей схеме: менеджер подбирает первичную информацию из внешних информационных источников в количестве 2-3 шт. Анализ и выбор подходящего контрагента производился лично генеральным директором по основному фактору - ценовая политика. При этом паспортные данные руководителей никогда не запрашивались.

При названных обстоятельствах, у суда первой инстанции не имелось оснований для вывода о получении обществом обоснованной налоговой выгоды.

Доводы общества, что его действия не направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, не нашли своего подтверждения с учетом имеющихся в деле доказательств.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 4 указанного Постановления N 53 определено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (п. 5 названного Постановления).

Доказательства, представленные сторонами в материалы дела, свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности взаимоотношений общества со спорными контрагентами и отсутствии реальности хозяйственных операций.

Доводы общества о том, что инспекцией не представлено доказательств, что спорные работы (услуги) общество выполнило самостоятельно, несостоятельны.

Учитывая нормы ст. 247, 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе отнести на расходы суммы затрат, понесенных по взаимоотношениям с конкретным контрагентом. В данном случае установлено, что спорные контрагенты не могли выполнить для общества спорные работы, поскольку реальной предпринимательской деятельности не осуществляли и не имели возможности выполнить работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов.

Доводы общества не опровергают добытые налоговым органом доказательства о невозможности и нереальности осуществления спорными контрагентами хозяйственной деятельности.

В отношении установленных судом арифметических ошибок в части размеров доначислений, допущенных ИФНС России N 43 в решении от 11.12.2012 N 13-12/19, то такие доводы не были заявлены в апелляционной жалобе Управлению, в связи с чем, обществом в указанной части не соблюден досудебный порядок.

Более того, как пояснил представитель инспекции, если сопоставить данные счетов-фактур, выставленных ООО "Терминал-А" с данными таблиц, отраженными на стр. 26 решения инспекции, то таблица инспекции не содержит суммы НДС, выделенные в счетах-фактурах ООО "Терминал-А" отдельной строкой. Вывод суда о том, что при расчете штрафа не учтена переплата общества, не основан на исследовании каких либо доказательств, подтверждающих данное обстоятельство.

Поскольку на основании решения N 13-12/19 от 11.12.2012 были приняты решение N 19701 от 28.05.2013 и постановление N 20102 от 28.05.2013 о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), соответственно, оснований для признания последних незаконными не имеется. Оснований для признания незаконным решения Управления также не имеется при установленных судом апелляционной инстанции обстоятельствах.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции об удовлетворении требования общества подлежит отмене в полном объеме с принятием по делу нового судебного акта об отказе в заявленном требовании в полном объеме.

Судебные расходы по делу распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2014 по делу N А40-22612/14 отменить.

Отказать ООО "СК ТЕМП" в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Взыскать с ООО "СК ТЕМП" (ОГРН 1067746343224) в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 4 000 руб.

Возвратить ООО "СК ТЕМП" (ОГРН 1067746343224) из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину 109 764,95 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

В.Я.Голобородько Р.Г. Нагаев