Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2014 г. N 09АП-51021/14

г. Москва

09 декабря 2014 г.

Дело N А40-47219/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Банина И.Н.,

Судей: Юрковой Н.В., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мосесовой А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика -

открытого акционерного общества "УЖС-1"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 03.10.2014 г. по делу N А40-47219/2014,

принятое единолично судьей Дранко Л.А. (шифр судьи 79-406)

по иску открытого акционерного общества "Московская объединённая энергетическая компания" (ОГРН 1047796974092, г. Москва, ул. Ефремова, д. 10)

к открытому акционерному обществу "УЖС-1"

(ОГРН 1027700246826, г. Москва, пер. Васнецова, д. 9, стр. 2)

с участием ООО "РЭУ-16" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора

о взыскании 4 265 151, 89 руб.

при участии представителей:

от истца - Колосова С.А. по доверенности от 16.09.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Московская объединённая энергетическая компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "УЖС-1" о взыскании 4 265 151 руб. 89 коп. убытков, возникших в связи с бездоговорным потреблением тепловой энергии за период с 01.06.2013 г. по 30.09.2013 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2014 г. по делу N А40-47219/2014 исковые требования удовлетворены в полном объёме с отнесением на ответчика расходов по уплате госпошлины.

Ответчик не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Также к апелляционной жалобе ответчик приложил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в удовлетворении которого было отказано протокольным определением при рассмотрении апелляционной жалобы.

Истец полагает, что при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции были нарушены нормы материального и процессуального права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебное заседание представитель ответчика не явился.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил письменные объяснения, просил оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в отсутствие представителей ответчика и третьего лица в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ, выслушав представителя истца, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО "МОЭК" и ОАО "УЖС-1" был заключен договор поставки горячей воды N 02.109105ГВС от 09.02.2012 г. в здании по адресу: Коптево, квартал 119, корп. 18.

Письмом от 14.02.2012 г. N ПТО ответчик просил не производить включение горячей воды по договору N 02.109105ГВС от 09.02.2012 г., в связи с чем в указанном здании в соответствии с просьбой потребителя 15.02.2012 г. было произведено открытие запорной арматуры только на трубопроводах отопления, о чем составлен Акт о подаче тепловой энергии абоненту от 15.02.2012 г.

01.10.2013 г. в ходе проверки здания по адресу: Коптево, квартал 119, корп. 18 был выявлен факт потребления тепловой энергии по системе ГВС от ЦТП N 02-06-1213/001 находящегося на балансе ОАО "МОЭК".

Таким образом, как указал истец, имеет место потребление тепловой энергии после прекращения потребления тепловой энергии, если такое прекращение осуществлено потребителем, что является бездоговорным потреблением тепловой энергии в соответствии с п. 29, ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

В соответствии со ст. 22 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" составлен акт N 02/457-ОТИ от 03.10.2013 о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, на основании которого потребителю выставлен счет.

В соответствии с п. 10 ст. 22 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" стоимость тепловой энергии, теплоносителя, полученных результате бездоговорного потребления подлежит оплате в 15-дневный срок с момента получения требования теплоснабжающей организации. В случае неоплаты в указанный срок теплоснабжающая организация вправе взыскать с потребителя убытки в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя.

Как указал истец, ОАО "УЖС-1" является подрядчиком при строительстве объекта - жилого дома по адресу: квартал 119, корп. 18, район Коптево по Договору подряда от 04.04.2011 г. N 363 и не оспаривает тот факт, что должен был обеспечить готовый объект теплоснабжением и горячим водоснабжением.

Согласно п. 1.1 указанного договора ответчик обязался выполнить работы по строительству жилого дома с инженерными коммуникациями, благоустройством, с частичным сносом и перекладкой и/сетей.

Для указанных целей заключены договоры поставки горячей воды от 09.02.2012 г. N 02.109105-ГВС и договор теплоснабжения от 09.02.2012 г. N 02.109105-ТЭ, однако по просьбе ответчика письмом от 14.02.2012 г. поставка осуществлялась только по договору теплоснабжения, поставка горячей воды была прекращена.

В ходе проверки по адресу строительства был выявлен факт потребления тепловой энергии по системе ГВС от ЦТП N 02-06-1213/001, находящегося на балансе ОАО "МОЭК", о чем в соответствии с п. 8, ст. 22 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" составлен акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя N 02/457-ОТИ от 03.10.2013 г.

Доказательств, опровергающих факт потребления тепловой энергии в период с 01.06.2013 г. по 30.09.2013 г. ответчиком не представлено, как и ответчиком не доказан факт передачи дома эксплуатирующей организации, либо иной организации, созданной собственниками помещений в многоквартирном доме для управления таким домом, а также заключение указанного договора на управление, коммунальное и эксплуатационное обслуживание объекта капитального строительства.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о том, что в спорный период именно ОАО "УЖС-1" было осуществлено бездоговорное потребление тепловой энергии по системе ГВС, чем ОАО "МОЭК" были причины убытки в размере 4 265 151 руб. 89 коп.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным, обоснованным и считает, что судом установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Оспаривая решение суда, ответчик утверждает, что у него отсутствуют основания для оплаты убытков, т.к. бездоговорное потребление тепловой энергии по системе горячего водоснабжения им не осуществлялось.

ОАО "УЖС-1" являлось подрядчиком при строительстве объекта, расположенного по адресу: квартал 119, корп. 18, район Коптево по договору подряда от 04.04.2011 г. N 363.

В ходе проверки по указанному адресу был выявлен факт бездоговорного потребления тепловой энергии по системе горячего водоснабжения от ЦТП N 02-06-1213/001, находящегося на балансе ОАО "МОЭК", о чем в соответствии с п. 8, ст. 22 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" в присутствии представителя ответчика составлен акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя N 02/457-ОТИ от 03.10.2013.

Согласно п. 29 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - ФЗ "О теплоснабжении") бездоговорное потребление тепловой энергии - потребление тепловой энергии, теплоносителя без заключения в установленном порядке договора теплоснабжения, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя с использованием теплопотребляющих установок, подключенных (технологически присоединенных) к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения (технологического присоединения), либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после введения ограничения подачи тепловой энергии в объеме, превышающем допустимый объем потребления, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после предъявления требования теплоснабжающей организации или теплосетевой организации о введении ограничения подачи тепловой энергии или прекращении потребления тепловой энергии, если введение такого ограничения или такое прекращение должно быть осуществлено потребителем.

Ответчик в качестве подтверждения довода о том, что он не является потребителем энергоресурса, представил в материалы дела Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 04.04.2011 г. Однако разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не оспаривает возможность бездоговорного потребления тепловой энергии по системе горячего водоснабжения именно подрядной организацией.

После ввода объекта в эксплуатацию ответчик выразил волю и направил заявку на заключения договоров с ресурсоснабжающей организацией. Договоры поставки горячей воды от 09.02.2012 г. N 02.109105-ГВС (далее - Договор горячего водоснабжения) и договор теплоснабжения от 09.02.2012 г. N 02.109105-ТЭ (далее - Договор теплоснабжения) по спорному адресу были заключены.

По письменной просьбе ответчика от 14.02.2012 г. поставка осуществлялась только по Договору теплоснабжения, поставка горячей воды по Договору горячего водоснабжения была прекращена.

Договор теплоснабжения по настоящее время является действующим, по нему производятся оплаты за потребленный энергоресурс со стороны ответчика, что подтверждается представленной в материалы дела справкой о задолженности. Также письмом от 24.06.2014 г. N ГМС-01/14-1819 ответчик повторно обратился для пролонгации договора теплоснабжения.

Поэтому отрицание факта потребления энергоресурсов противоречит представленным в материалы дела доказательствам, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Кроме того, позиция истца также поддержана третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлеченным по инициативе ответчика. В отзыве на исковое заявление ООО "РЭУ-16" подтвердило, что является управляющей организацией, но коммунальные услуги гражданам не оказывает, заключение договора на отпуск тепловой энергии и горячего водоснабжения не представляется возможным, т.к. ОАО "УЖС-1" не могло перевести дом на постоянное теплоснабжение и горячее водоснабжение, в связи с не устранением замечаний по приведению технической документации в рамки действующего законодательства.

К тому же, согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Такими обстоятельствами для рассматриваемого дела является тот факт, что ОАО "УЖС-1" является надлежащим ответчиком и на нем лежит обязанность оплатить стоимость потребленного коммунального ресурса.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2014 г. по делу N А40-148708/2013 с ответчика в пользу истца взыскана стоимость бездоговорного потребления тепловой энергии в сумме 11 138 451 руб.71 коп. по этому же спорному адресу, но за иной период с 15.02.2012 г. по 15.05.2012 г.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что судом применены нормы материального права, неподлежащие применению, но не применены нормы процессуального права, подлежащие применению в части отклонения Технической ключевой справки.

Однако техническая ключевая справка не может отрицать факта незаконного открытия запорной арматуры и бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, тем более не свидетельствует о том, что энергопринимающее оборудование передано третьему лицу ООО "РЭУ 16", как управляющей компании.

Судом первой инстанции по настоящему делу, а также судами первой апелляционной, кассационной инстанций по делу N А40-148708/2013 дана надлежащая оценка данному документу, который признан ненадлежащим доказательством.

Ответчик утверждает, что выводы суда основаны на недоказанных обстоятельствах в части принадлежности энергопринмающего оборудования.

В период осуществления строительства и до устранения недостатков в технической документации и конструкции энергопринимающего оборудования во владении ответчика на законном основании находился объект с инженерным оборудованием как его составной частью (гарантийное письмо от 25.09.2013 г. ЖГГО/3).

При этом нахождение энергопринимающих устройств дома непременно в собственности ответчика не является обязательным для признания его потребителем энергии в силу норм п. 2 ст. 539 ГК РФ, п. 9 ст. 2 ФЗ "О теплоснабжении" (Определение ВАС РФ от 21.11.2013 г. N ВАС-15737/13 по делу NA37-3110/2012).

Акт осмотра тепловых энергоустановок и тепловых сетей, утвержденный Ростехнадзором, разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки, выданное Ростехнадзором составлены в иной период (период взыскания убытков предшествует выдаче указанных документов).

Ответчик утверждает, что компенсация затрат за потребленной энергоресурс не производится в рамках рассматриваемого дела.

Между тем, в материалы дела представлено письмо в адрес ОАО "МОЭК" от 24.06.2014 г., где сам ответчик утверждает о наличии Соглашения о компенсации потерь.

К тому же, наличие/отсутствие указанного соглашения в материалах дела не повлияло на обязанность ответчика оплатить стоимость потребленной тепловой энергии, теплоносителя в бездоговорном порядке.

Контррасчет ответчика не может быть принят судом апелляционной инстанции, ввиду неправильной методики определения объема энергоресурса.

Согласно п. 9 ст. 22 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" расчет объема бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их стоимости осуществляется теплоснабжающей организацией в течение 5 рабочих дней со дня составления акта о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя на основании указанного акта, документов, представленных потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Правительством Российской Федерации.

ОАО "МОЭК" рассчитало объем бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их стоимости в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000 г. N 105.

Проектно-технической документация на объект представлена потребителем, осуществившим бездоговорное потребление энергоресурсов совместно с заявкой на заключение договора теплоснабжения.

Таким образом, применение показаний приборов учета при бездоговорном потреблении законодательством не предусмотрено. Кроме того, ведомости теплопотребления, доказывающие объем ресурса, в материалы дела не представлены, поэтому контррасчет представленный в суд апелляционной инстанции документально не подтвержден.

В п.п. 2-4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 г. N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы" указано на то, что если судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным.

ОАО "УЖС-1" не является управляющей компанией, поэтому в отношении ответчика должно применяться Постановление РЭК Москвы от 21.12.2012 г. N 383 "Об установлении тарифов на горячую воду для потребителей ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" на 2013 год", где тариф на НДС не учитывается.

Акт о выявлении бездоговорного потребления составлен в соответствии со ст. 22 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

На проверке и при составления акта о выявлении акта о бездоговорном потреблении тепловой энергии, теплоносителя присутствовал представитель потребителя, полномочия которого как представителя ОАО "УЖС-1" следовали из обстановки, что соответствует ст. 182 ГК РФ,

Как пояснил истец, именно Рукавчук В.П. представился представителем ОАО "УЖС-1", имел ключи от помещения, где расположены тепловые заглушки и приборы учета, неоднократно от имени ОАО "УЖС-1" взаимодействовал с ОАО "МОЭК" с целью получения пояснений или документов.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2014 г. по делу N А40-47219/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "УЖС-1" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Н. Банин

Судьи

Н.В. Юркова Л.А. Яремчук