Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2014 г. N 19АП-5288/14

г. Воронеж

02 декабря 2014 г.

Дело N А14-8055/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Донцова П.В.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Бауман Л.В., Малыгиной Е.Г.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "ВЛАМИАН": Асташов А.В., представитель по доверенности от 16.01.2014, паспорт РФ,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВЛАМИАН" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.07.2014 по делу N А14-8055/2014 (судья Ловчикова Н.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВЛАМИАН" (ОГРН 1063667236489, ИНН 3662111244) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568) о признании незаконным решения N РНП N 36-240 от 25.06.2014 о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВЛАМИАН" (далее - ООО "ВЛАМИАН", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области, антимонопольный орган) от 25.06.2014 N РНП N 36-240 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "ВЛАМИАН".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 29.07.2014, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Считая принятый судебный акт незаконным и необоснованным ООО "ВЛАМИАН" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Воронежской области и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что муниципальный контракт был подписан заказчиком, несмотря на недействительность банковской гарантии ОАО "Банк ВТБ" N IGR12/MSHD/9304 от 30.12.2013.

Настаивает на том, что в связи с поступившей в адрес Общества претензией, 24.02.2014 в адрес заказчика была направлена надлежащая банковская гарантия банка ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс" N 140-14 и соглашение о выдаче банковской гарантии. Указанный обеспечительный документ и соглашение были приняты заказчиком, что подтверждается соответствующим актом прима - передачи, следовательно, ООО "ВЛАМИАН" не может быть признано уклонившимся от заключения контракта.

Считает решение суда области незаконным и необоснованным.

УФАС по Воронежской области в представленном отзыве против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, указывает, что банковская гарантия ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс" N 140-14 не может считаться надлежащим документом, подтверждающим внесение денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта, так как она выдана банком, не включенным в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков.

Обращает внимание апелляционного суда на то, что от Общества не проступило пояснений о необходимости получения банковской гарантии посредством сторонней организации. Каждый участник размещения заказа при обеспечении исполнения контракта самостоятельно и на свое усмотрение выбирает способ обеспечения исполнения контракта и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий. Получение банковской гарантии через посредника требовало от ООО "ВЛАМИАН" проявления должной осмотрительности, поскольку указанный документ обеспечивал ему заключение контракта на аукционе. Действуя добросовестно, заявитель должен был проверить подлинность банковской гарантии.

Считает решение арбитражного суда законным и обоснованным.

Антимонопольный орган явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в порядке статей 156 и 266 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 18.11.2014 по 25.11.2014.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения участника процесса, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 07.10.2013 заказчиком - Администрацией городского поселения г. Поворино, Поворинского муниципального района Воронежской области на официальном сайте в сети Интернет было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на приобретение 118 жилых помещений в качестве объекта долевого строительства на территории городского поселения город Поворино Поворинского муниципального района Воронежской области, общей площадью не менее 4 674,2 кв.м., для переселения граждан из аварийных жилых домов, расположенных по адресу: Воронежская обл., г. Поворино, в рамках реализации муниципальной адресной программы "Переселение граждан, проживающих на территории городского поселения город Поворино Поворинского муниципального района Воронежской области, из аварийного жилищного фонда в 2013 - 2014 годах" (реестровый номер торгов 0131300038713000013).

23.12.2013 протоколом подведения итогов открытого аукциона (0131300038713000013) победителем аукциона признано ООО "ВЛАМИАН".

Пунктом 24 Информационной карты документации аукциона было предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 10% начальной (максимальной) цены контракта.

15.01.2014 заказчик через оператора электронной площадки направил заявителю (ООО "ВЛАМИАН") проект государственного контракта без подписи заказчика.

20.01.2014 проект государственного контракта, подписанный Обществом с приложенным обеспечительным документом - банковской гарантией N IGR12/MSHD/9304 от 30.12.2013 (ОАО "Банк ВТБ"), был направлен в адрес заказчика (Администрации городского поселения г. Поворино, Поворинского муниципального района Воронежской области).

23.01.2014 заказчиком в целях проверки подлинности предоставленной ООО "ВЛАМИАН" банковской гарантии был направлен запрос в адрес ОАО "Банк ВТБ". В ответ на указанный запрос ОАО "Банк ВТБ" 27.01.2014 сообщило, что банковская гарантия N IGR12/MSHD/9304 от 30.12.2013 по поручению ООО "ВЛАМИАН" не выдавалась.

Письмом N 642 от 12.05.2014 Администрация городского поселения г. Поворино, Поворинского муниципального района Воронежской области приняла решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного с Обществом и обратилась в УФАС по Воронежской области с заявлением о включении ООО "ВЛАМИАН" в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев указанное заявление, антимонопольный орган принял решение N РНП N 36-240 от 20.06.2014 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "ВЛАМИАН" сроком на 2 года.

Полагая указанное решение УФАС по Воронежской области незаконным, ООО "ВЛАМИАН" обратилось в арбитражный суд за защитой прав и законных интересов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не противоречит нормам действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда верной исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно п. 1 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, действовавший на момент проведения аукциона) по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В силу п. 2 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт (п.3 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ).

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (п.4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ).

В течение одного часа с момента получения проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, а также документа об обеспечении исполнения контракта, подписанного электронной цифровой подписью указанного лица, но не ранее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола, указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона, оператор электронной площадки направляет заказчику подписанный проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта (п.5 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ).

Заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, за исключением случая, предусмотренного частью 6.1 настоящей статьи (п.6 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ).

Оператор электронной площадки в течение одного часа с момента получения контракта, подписанного усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени заказчика, уполномоченного органа, обязан направить подписанный контракт участнику открытого аукциона, с которым заключается контракт (п.7 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ).

Пунктом 11 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в том числе, в случае, если такой участник не направил в установленный срок оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, документ об обеспечении исполнения контракта, при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, во исполнение требования п.4 Информационной карты об аукционе, 20.01.2014 ООО "ВЛАМИАН" вместе с подписанным проектом контракта предоставило банковскую гарантию ОАО "Банк ВТБ" N IGR12/MSHD/9304 от 30.12.2013.

23.01.2014 Заказчиком в целях проверки подлинности предоставленной ООО "ВЛАМИАН" банковской гарантии был направлен запрос в адрес ОАО "Банк ВТБ".

В ответ на указанный запрос ОАО "Банк ВТБ" сообщило, что банковская гарантия N IGR12/MSHD/9304 от 30.12.2013 по поручению ООО "ВЛАМИАН" не выдавалась, каких - либо юридических последствий для банка данная гарантия не порождает, в связи с чем, 21.02.2014 Администрация городского поселения г. Поворино, Поворинского муниципального района Воронежской области направило в ООО "ВЛАМИАН" претензию об устранении допущенных нарушений.

24.02.2014 Общество направило заказчику ответ, в котором сообщило об устранении допущенных нарушений. 25.02.2014 согласно акта приема - передачи Администрация городского поселения г. Поворино, Поворинского муниципального района Воронежской области приняла оригинал банковской гарантии ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс" N 140-14 от 18.02.2014 и соглашение о выдаче банковской гарантии.

Апелляционная инстанция отмечает, что в момент проведения открытого аукциона в электронной форме на приобретение 118 жилых помещений в качестве объекта долевого строительства на территории городского поселения город Поворино Поворинского муниципального района Воронежской области действовал Федеральный закон 21.07.2005 N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Вместе с тем, указанный нормативный правовой акт утратил силу 31.12.2013, в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ).

В соответствии со п. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным извещением о проведении запроса котировок, документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (п. 13 ст.95 Закона N 44-ФЗ).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (п. 14 ст.95 Закона N 44-ФЗ).

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы ссылается, что допущенные Обществом нарушения были устранены последним в установленный законом срок (представлена банковская гарантия ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс").

Между тем, судом первой инстанции установлено, что указанный обеспечительный документ также являлся ненадлежащим.

Согласно п.1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Перечень таких банков размещен в открытом доступе на сайте Минфина России и обновляется ежемесячно. Однако в перечне банков, соответствующих требованиям ст. 74.1 НК РФ по состоянию на 01.04.2014 (представлен в материалах дела) ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс" не указан.

Таким образом, установив, что банковская гарантия ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс" не обеспечивала исполнение обязательств по государственному контракту, ввиду ее недействительности, заказчик правомерно расценил данный факт как уклонение от выполнения условий государственного контракта, в частности от обязанности представить в установленные сроки надлежащим образом оформленный документ об обеспечении исполнения контракта.

То обстоятельство, что банковская гарантия ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс" N 140-14 от 18.02.2014 была принята Администрация городского поселения г. Поворино, Поворинского муниципального района Воронежской области, согласно акта приема - передачи от 25.02.2014, не может означать, что заказчик, впоследствии установив неправомерность обеспечительного документа, не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения муниципального контракта. Данное обстоятельство не противоречит вышеназванным нормам действующего законодательства.

Учитывая вышеизложенное, следует признать, что ООО "ВЛАМИАН" в нарушении п.4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, а также положений Федерального закона от 05.04.2013 N44, не направило в установленный срок оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, документ об обеспечении исполнения контракта, в связи с чем, считается уклонившимся от заключения контракта.

Приняв решение об участии в открытом аукционе в электронной форме, участник размещения заказа, действуя разумно и осмотрительно, должен осознавать все связанные с таким участием риски, в том числе ответственность за подлинность представляемых государственному заказчику документов, их соответствие действующему законодательству.

Кроме того, оформление банковской гарантии через посредника (как первоначально, так и впоследствии), без непосредственного обращения к представителям банка и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, что подтверждается материалами дела (имеются договоры и доказательства оплаты услуг), свидетельствует о недостаточной осмотрительности заявителя в выборе контрагентов, отсутствии добросовестности и позволили антимонопольному органу, с которым согласился суд первой инстанции, квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта в контексте норм Закона N 94-ФЗ, Закона N 44-ФЗ.

Как обоснованно отметил антимонопольный орган, каждый участник размещения заказа при обеспечении исполнения контракта самостоятельно и на свое усмотрение выбирает способ обеспечения исполнения контракта и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий.

Таким образом, суд области правомерно признал, что у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм указанных законов, за нарушение которых предусмотрена ответственность в виде внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с п. 2 ст. 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В силу ст. 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

При изложенных обстоятельствах антимонопольный орган правомерно принял решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "ВЛАМИАН".

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, имеющей универсальный характер, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Антимонопольным органом, а впоследствии и судом первой инстанции указанная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации учтена.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, и правомерно отказал в признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 25.06.2014 N РНП N 36-240.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы с учетом вышесказанного, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены решения арбитражного суда, поскольку выводов суда первой инстанции они не опровергают, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционный суд отмечает, что ООО "ВЛАМИАН" предоставлялась возможность доказать добросовестность своих действий, представив документы, подтверждающие обращение в правоохранительные органы относительно действий посредника, к которому Общество обращалось с целью получения банковской гарантии и подтверждения исполнения условий контракта, в связи с чем судебные заседания откладывались. Однако, Обществом не было представлено доказательств, подтверждающих заявленную позицию. Не представлено заявителем жалобы и доказательств исполнения муниципального контракта.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы заявитель уплатил 2000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченную сумму 1000 руб. следует вернуть Обществу.

В связи с изложенным решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.07.2014 по делу N А14-8055/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью "ВЛАМИАН" справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в установленном законом порядке в двухмесячный срок

через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

П.В. Донцов Н.Д. Миронцева