Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2014 г. N 11АП-14519/14 (ключевые темы: индекс-дефлятор - реестр документов - результаты работ - повторная экспертиза - генеральный подрядчик)

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2014 г. N 11АП-14519/14

09 декабря 2014 г.

Дело N А55-13696/2013

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания Баклановой Е.О.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам Государственного казенного учреждения Самарской области "Управление капитального строительства", закрытого акционерного общества "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА" и общества с ограниченной ответственностью "Русич" на решение Арбитражного суда Самарской области от 26.08.2014 по делу N А55-13696/2013 (судья Зафран Н.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Русич"

к закрытому акционерному обществу "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА",

третьи лица:

- государственное автономное учреждение Самарской области "Региональный телекоммуникационный центр",

- общество с ограниченной ответственностью "СБК Уран",

- государственное казенное учреждение Самарской области "Управление капитального строительства",

о взыскании 1 515 954 716 руб. 64 коп.,

с участием:

от истца - представитель Артемьева Н.В., доверенность от 25.12.2013 (до перерыва),

от ответчика - представитель Малышева Н.А., доверенность от 06.11.2014; представитель Хазанова Т.А., доверенность от 06.11.2014; представитель Фоломеева Н.А., доверенность от 06.11.2014,

от третьего лица ООО "СБК Уран" - представитель Ретивых Е.Н., доверенность от 26.03.2014 (до перерыва), представитель Лебедева А.В., доверенность от 26.02.2014,

от третьего лица ГКУ Самарской области "Управление капитального строительства" - представитель Самсонова Ю.А. (до перерыва), доверенность от 27.10.2014, представитель Малышева Н.А., доверенность от 30.09.2014, представитель Хазанова Т.А., доверенность от 30.09.2014,

от государственного автономного учреждения Самарской области "Региональный телекоммуникационный центр" - представитель не явился, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Русич" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к закрытому акционерному обществу "Инновационный центр "Жигулевская долина" о взыскании убытков в сумме 1 515 954 616 руб. 64 коп., из них: 860 946 260 руб. 87 коп. - стоимость выполненных, но не принятых работ, 33 363 670 руб. 16 коп. - стоимость услуг генподряда неправомерно удержанных ответчиком за период с 30.09.2011 по 04.06.2012, 621 644 785 руб. 61 коп. - ущерба от неправомерных действий ответчика. При подаче иска истец мотивировал свои требования со ссылкой на нормы статей 10, 15, 719, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Определением суда первой инстанции от 13.08.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное автономное учреждение Самарской области "Региональный телекоммуникационный центр". Определением суда от 21.08.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество "Сбербанк России" в лице Самарского отделения N 6991.

Определением суда первой инстанции от 12.09.2013 производство по делу приостановлено в связи с назначением строительно-технической экспертизы с целью определения стоимости, объема и качества выполненных работ. Проведение экспертизы поручено Автономной Некоммерческой организации "Самарский союз судебных экспертов", эксперту Леонтьевой Тамаре Александровне. На разрешения эксперта поставлены следующие вопросы: 1) Каковы объем и стоимость произведенных истцом работ по актам о приемке выполненных работ (всего 108 актов) за период с 12. 04.2013 по 25.04.2013? 2) Каков объем качественно выполненных работ? 3) Каков объем некачественно выполненных работ? Эксперт Леонтьева Тамара Александровна предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 10.12.2013 производство по делу N А55-13696/2013 возобновлено. Определением суда от 24.01.2014 в удовлетворении заявления Закрытого акционерного общества "Тольятти Телеком", Самарская область, г. Тольятти о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отказано.

Определением суда первой инстанции от 24.01.2014 произведена процессуальная замена Открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице Самарского отделения N 6991 на правопреемника - Общество с ограниченной ответственностью "СБК "Уран".

Этим же определением суда срок производства экспертизы по делу N А55-13696/2013 продлен, производство по делу приостановлено.

Определением суда первой инстанции от 08.04.2014 производство по делу возобновлено.

Определением суда от 05.05.2014 определено надлежащим ответчиком по делу считать Закрытое акционерное общество "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА" в связи с изменением наименования.

Этим же определением суда производство по делу приостановлено в связи с продлением срока производства экспертизы по делу.

В арбитражный суд Самарской области от экспертной организации АНО "Самарский Союз Судебных Экспертов" поступило заключение эксперта N 28 от 30.05.2014. Согласно счету на оплату N 52 от 03.06.2014 и акту N 52 от 03.06.2014 стоимость экспертизы по делу N А55-13696/2013 составила 500 000 руб., которые ранее были внесены на депозит суда первой инстанции заявителем ходатайства о назначении экспертизы.

Определением суда первой инстанции от 23.06.2014 производство по делу возобновлено, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение Самарской области "Управление капитального строительства".

В судебное заседание суда первой инстанции 10.07.2014 вызывался эксперт Леонтьева Т.А. для дачи пояснений на вопросы, поступившие от лиц, участвующих в деле. Эксперт Леонтьева Т.А. пояснила, что на странице 1540 экспертного заключения допущена техническая ошибка, в связи с чем, просила приобщить к материалам дела исправления в качестве уточнения. Судом указанные уточнения приобщены к материалам дела.

Решением суда первой инстанции от 26 августа 204 года с закрытого акционерного общества "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА", г. Самара в пользу общества с ограниченной ответственностью "Русич", г. Самара взыскано 412 805 292 руб. 14 коп. - задолженности.

В остальной части иска обществу с ограниченной ответственностью "Русич", г. Самара - отказано.

С закрытого акционерного общества "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА", г. Самара в доход федерального бюджета взыскано 92 318 руб. 00 коп. - расходов по госпошлине.

С общества с ограниченной ответственностью "Русич", г. Самара в доход федерального бюджета взыскано 107 682 руб. 00 коп. - расходов по госпошлине.

С закрытого акционерного общества "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА", г. Самара в пользу общества с ограниченной ответственностью "Русич", г. Самара взыскано 220 363 руб. 12 коп. - расходов по экспертизе.

При неисполнении решения суда с закрытого акционерного общества "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА", г. Самара в пользу общества с ограниченной ответственностью "Русич", г. Самара взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на всю взыскиваемую по настоящему судебному акту денежную сумму, исходя из ставки рефинансирования Банка России в размере 8,25 % годовых с момента вступления решения суда в законную силу до его фактического исполнения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Государственное казенное учреждение Самарской области "Управление капитального строительства" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 26 августа 2014 года, принять по делу новый судебный акт в части взыскания с ЗАО "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА" в пользу ООО "Русич" 412 805 292 рубля 14 копеек задолженности, из них 379 441 621 руб. 98 коп. за выполнение работы; 33 363 670 руб. 16 коп. стоимость услуг генподрядчика и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что ответчик не отказывался от приемки выполненных работ, а действовал в строгом соответствии с нормами гражданского права и заключенного договора. Однако судом не дана надлежащая оценка соблюдению подрядчиком условий договора, касающихся порядка сдачи и приемки генподрядчиком выполненных работ. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что результат выполненных работ по договору на общую сумму 99 466 946,04 руб. и работы на сумму 279 974 675,94 руб. выполнены истцом и приняты генподрядчиком, поэтому подлежат оплате. Вывод суда, что работы на сумму 279 974 675,94 руб. выполнены подрядчиком и приняты генподрядчиком, не соответствует материалам дела. Из доказательств выполнения работ, представленных истцом в материалы дела, служат представленные и подписанные только истцом акты выполненных работ. Заявитель считает, что данные акты не могут являться надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения работ. Также заявитель указывает, что суд первой инстанции не исследовал и не дал надлежащую оценку документам, представленным в материалы дела ответчиком, подтверждающим перечисление ответчиком истцу предоплаты за выполненные работы по договору (авансовых платежей). Заявитель считает, что принятое судом первой инстанции решение о взыскании в пользу истца задолженности по удержанным генподрядным услугам в сумме 33 363 670 руб. 16 коп. принято необоснованно, без учета доказательств, имеющихся в материалах дела.

Также, не согласившись с принятым судебным актом, закрытое акционерное общество "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить решение от 26 августа 2014 года в части взыскания с ЗАО "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА" в пользу ООО "Русич" 412 805 292 рубля 14 копеек задолженности, из них 379 441 621 руб. 98 коп. за выполнение работы; 33 363 670 руб. 16 коп. стоимость услуг генподрядчика и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, в остальной части решение просят оставить без изменения.

Заявитель указывает на то, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка условий договора, касающихся порядка сдачи подрядчиком и приемки генподрядчиком выполненных работ, а также фактического его соблюдения подрядчиком. Кроме того, заявитель полагает, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что результаты выполненных работ по договору приняты генподрядчиком, поэтому подлежат оплате. С выводом суда, что работы на сумму 279 974 675,94 руб. выполнены подрядчиком ответчик не согласен, данный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам и не находит документального подтверждения в материалах дела. Кроме того, заявитель считает, что применение в исковом заявлении подрядчиком во всех 108 актах выполненных работ индекса-дефлятора, увеличивающего стоимость работ с 392 266 384,584 руб. до 860 946 260 руб. 87 коп. незаконно. Заявитель считает, что истец не совершил действий по сдаче результата работ ответчику и не доказал факт необоснованного уклонения ответчика от подписания актов выполненных работ. Заявитель апелляционной жалобы приходит к выводу, что представленные в материалы дела и подписанные только со стороны истца приемки работ (108 штук) не могут являться надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения указанных в них работ. Также заявитель считает вывод суда первой инстанции о том, что объём выполненных работ подтвержден специалистами технического надзора генподрядчика, также является ошибочным. Наоборот, в исх. N 502 от 10.06.2013 - замечания на 108 актов выполненных работ, генподрядчик указывает, что работы фактически не выполнены. Судом также не дана надлежащая оценка фотографиям (от 03.04.2013), заявленным в материалы дела истцом, фотографии этих корпусов есть и в заключении судебной экспертизы (фото 25-28 экспертного заключения). Помимо всего, заявитель указывает, что суд не исследовал и не дал надлежащую оценку документам, представленным в материалы дела, подтверждающим перечисление ответчиком истцу предоплаты за выполненные работы по договору (авансовых платежей). Ответчиком документально доказано перечисление истцу излишней предоплаты (авансовых платежей, перекрывающих стоимость выполненных работ) по договору N 30 от 18.04.2011 на сумму 117 086 921,67 руб. Ответчик считает, что из 108 актов выполненных работ за отчетный период с 12.04.2013 по 25.04.2013 на общую сумму 860 946 260 руб. 87 коп. Подрядчиком фактически выполнены работы на общую сумму 99 466 946,04 руб. Заявитель считает также, что принятое судом решение о взыскании в пользу истца задолженности держанным генподрядным услугам в сумме 33 363 670 руб. 16 коп. принято необоснованно, без учета доказательств, представленных ответчиком в материалы дела.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Русич" также обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 26 августа 2014 года, принять по делу новый судебный акт, взыскав с ЗАО "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА" в пользу ООО "Русич" убытков в размере 1 515 954 716,64 руб.

Заявитель считает, что вывод суда первой инстанции о том, что "индекс-дефлятор не предусмотрен", не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Истец полагает, что индекс-дефлятор, который заложен в цену договора, был предусмотрен договором и составляет 1,84. Истец обращает свое внимание на то, что фактически проектная документация на очередное обращение истца была передана ответчиком истцу только в июле 2013 года, что подтверждается письмами, являющимися Приложением N 3 к настоящим пояснениям. Заявитель апелляционной жалобы приходит к выводу о том, что между виновным поведением ответчика и возникшим у истца убытками существует причинная связь.

Государственное автономное учреждение Самарской области "Региональный телекоммуникационный центр", извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившегося лица.

В судебном заседании представители заявителей жалобы поддержали свои жалобы по доводам в них изложенным, не согласились с жалобами противоположных сторон, представители ответчика и третьего лица ГКУ Самарской области "Управление капитального строительства" просили обжалуемый судебный акт отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Представители общества с ограниченной ответственностью "СБК Уран" заявили ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью изучения жалоб ответчика и третьего лица.

Представители ответчика и третьего лица ГКУ Самарской области "Управление капитального строительства" возражали против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, в связи с отсутствием оснований для отложения, но объявил перерыв до 13 ноября 2014 года.

После перерыва представитель истца и представители третьего лица ООО "СБК Уран" вновь заявили ходатайство об отложении судебного заседания.

Представители ответчика и третьего лица ГКУ Самарской области "Управление капитального строительства" возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд удовлетворил ходатайство и отложил судебное заседание.

В определении об отложении судебного заседания суд апелляционной инстанции разъяснил положения ст. 87 АПК РФ, право на заявление ходатайства о назначении повторной экспертизы.

В судебном заседании 27 ноября 2014 года от истца поступило ходатайство о назначении экспертизы.

На вопросы суда представитель истца пояснил, что ходатайствуют о назначении финансовой (экономической) экспертизы с постановкой вопросов о расчетах.

Представители ООО "СБК Уран" просили удовлетворить ходатайство истца о назначении экспертизы.

Представители ответчика и третьего лица ГКУ Самарской области "Управление капитального строительства" возражали против удовлетворения ходатайства, указывая, что в суде первой инстанции ходатайств о назначении данной экспертизы не заявлялось.

Представители истца и ООО "СБК Уран" заявили ходатайство об отложении судебного заседания.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, поскольку у истца и третьего лица было достаточно времени для формирования правовой позиции по делу (жалобы были приняты к производству в сентябре 2014 года), кроме того, обязанность представление интересов в суде лишь одним представителем действующим АПК РФ не предусмотрена.

Однако, суд объявил перерыв в судебном заседании до 02 декабря 2014 года.

В канцелярию Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 02 декабря 2014 года от представителя истца поступило ходатайство о назначении комплексной экспертизы, с обоснованием, что в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Представитель ООО "СБК Уран" также представил аналогичное ходатайство о проведении комплексной экспертизы.

Представители ответчика и третьего лица ГКУ Самарской области "Управление капитального строительства" возражали против удовлетворения указанных ходатайств, поскольку в суде первой инстанции ходатайств о назначении комплексной экспертизы не заявлялось.

Суд апелляционной инстанции при разрешении указанных ходатайств о назначении финансовой (экономической) и комплексной экспертиз приходит к выводу о необходимости отказать в удовлетворении ходатайств ввиду следующего.

Статья 268 АПК РФ устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Часть 3 статьи 268 АПК РФ предусматривает, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о назначении финансовой (экономической) или комплексной экспертизы и в его удовлетворении было отказано, а также обоснования со стороны ответчика невозможности ее проведения в суде первой инстанции.

Согласно ст. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правосудие в арбитражных судах осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом. Арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Данное положение подразумевает и право лиц, участвующих в деле, на разрешение спора на основе представленных доказательств.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции неоднократно объявлял перерывы в судебном заседании и откладывал судебное заседания (в определение об отложении сторонам было предложено заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы, разъяснены положения ст. 87 АПК РФ), от сторон так и не поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы (а ходатайств о назначении иных экспертиз в суде первой инстанции не заявлялось), с учетом вышеуказанных норм закона, судебная коллегия делает вывод о необходимости отказать в удовлетворения ходатайств о назначении финансовой (экономической) и комплексной экспертиз, поскольку основания для назначения первоначальной, дополнительной и повторной экспертиз разные.

Удовлетворение указанных ходатайств при установленных обстоятельствах противоречило бы п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 в соответствии с которым суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств, противоречило бы п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04. 2014 N 23 " О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

В случае удовлетворения указанных ходатайств апелляционное производство вопреки требованиям ст. 268 АПК РФ являлось бы новым, а не повторным.

При этом суд отмечает, что согласно ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими процессуальными правами, несмотря на неоднократные перерывы в судебных заседаний, отложение судебного заседания с разъяснением положений ст. 87 АПК РФ, права на заявление ходатайства о назначении повторной экспертизы, ходатайства о назначении повторной экспертизы не заявлено, денежные средства на депозит суда не внесены.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1, ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отменить обжалуемое решение, как принятого с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Материалами дела подтверждается, что 18 апреля 2011 года между ЗАО "Инновационный центр "Жигулевская долина", как генподрядчиком, и ООО "Русич", как подрядчиком, был заключен договор строительного подряда N 30.

По условиям п.п. 1.1., 1.3. договора подрядчик обязался выполнить комплекс работ по проектированию и строительству объектов технопарка в сфере высоких технологий "Жигулевская долина" в г.о. Тольятти собственными и привлеченными силами, в соответствии с условиями договора.

В свою очередь генподрядчик обязался принять результат работ подрядчика и оплатить их в размере и порядке, предусмотренных договором (п. 1.4. договора).

В силу п.п. 6.5., 6.6. договора оплата производится за фактически выполненные объемы работ по принятым генподрядчиком формам КС-3 и КС-2. Генподрядчик в течение 60 календарных дней после подписания им актов приемки выполненных работ обязуется обеспечить оплату подрядчику установленной стоимости выполненных работ, в соответствии с Укрупненным сметным расчетом.

Генподрядчик обязался рассмотреть и принять акты выполненных работ в течение 10 рабочих дней с момента их представления или возвратить их подрядчику с мотивированным отказом в письменном виде. В случае не предоставления генподрядчиком мотивированного отказа в течение 10 рабочих дней, подрядчик вправе составить и подписать односторонний акт выполненных работ (п. 7.11. договора).

В соответствии с п. 7.12.1. договора в случае непринятия результатов выполненных работ либо непринятия исполнительной документации в связи с наличием обоснованных замечаний со стороны генподрядчика, подрядчик должен устранить все замечания и предъявить выполненные работы с учетом необходимых корректировок. Обоснованными считаются замечания со ссылкой на положения договора и/или нормативно-технического документа.

Статья 740 ГК РФ предусматривает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

Согласно ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполнения работ является сдача результата работ заказчику, оформленная актом (ст. 753 ГК РФ, п. 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Материалами дела подтверждается, что в период с мая 2012 года истец выполнял и направлял генподрядчику на рассмотрение и подписание акты выполненных работ. Генподрядчик по представленным актам выполненных работ направлял в адрес истца замечания. В марте 2013 года генподрядчик подписал и возвратил подрядчику часть актов датированных декабрем 2012 года.

По состоянию на 30.05.2013 генподрядчиком подписаны не все акты выполненных работ.

У сторон имеется спор по 108 актов выполненных работ за период с 12.04.2013 по 25.04.2013. Факт получения актов ответчик не отрицал, но полученные акты не подписал и направил истцу мотивированный отказ от подписания актов ( письмо от 10 июня 2013 года N 502), ответчик и третье лицо утверждали, что работы не выполнены.

Акт, подписанный одной стороной, порождает правовые последствия, свойственные акту, подписанному обеими сторонами. Однако такой акт представляет собой оспоримую сделку, которая может быть признана судом недействительной в случае обоснованности мотивов отказа от подписания акта. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Судом первой инстанции при таких обстоятельствах обоснованно определением от 12.09.2013 для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний, с целью определения объема и стоимости выполненных работ, их качества была назначена строительно-техническая экспертиза, порученная Автономной Некоммерческой организации "Самарский союз судебных экспертов" эксперту Леонтьевой Тамарой Александровной. Эксперт Леонтьева Т.А. имеет высшее образование, соответствует требованиям системы добровольной сертификации негосударственных судебных экспертов по специальностям 16.1, 16.4, 16.5, стаж экспертной работы, в том числе и в государственном экспертном учреждении - 30 лет. В соответствии со ст. 86 АПК РФ эксперт Леонтьева Т.А. предупреждена судом и руководителем АНО "Самарский союз судебных экспертов" об ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ, за дачу заведомо ложного заключения.

В результате экспертного исследования в соответствии с заключением эксперта N 28 от 30.05.2014 на вопросы суда экспертом даны следующие выводы о том, что: по объекту "Технопарк в сфере высоких технологий в г. Тольятти "Жигулевская долина" по договору подряда N 30 от 18.04.2011 стоимость фактически выполненных работ по актам о приемке выполненных работ (всего 108 актов) за период с 12.04.2013 по 25.04.2013 оставляет 104 857 009,92 руб. Стоимость фактически не выполненных работ по указанным актам составляет 69 628 171,78 руб. Стоимость работ, факт и объем выполнения которых, эксперту по результатам визуального обследования и по данным представленной исполнительной документации определить не представляется возможным, составляет 279 974 675,94 руб.

Стоимость качественно выполненных работ по актам о приемке выполненных работ (всего 108 актов) за период с 12.04.2013 по 25.04.2013 составляет 69 169 786,25 руб. Стоимость выполненных работ, качество которых определить по результатам визуального обследования и по данным представленной исполнительной документации определить не представляется возможным, составляет 30 297 159,79 руб.

Стоимость некачественно выполненных работ по актам о приемке выполненных работ (всего 108 актов) за период с 12.04.2013 по 25.04.2013 составляет 5 390 063,88 руб.

Таким образом, с учетом экспертного заключения N 28 от 30.05.2014 установлена стоимость выполненных/невыполненных работ, стоимость работ, неопределенная экспертом, а также стоимость качественного/некачественного выполнения работ.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе не могут быть приняты ввиду следующего.

Индекс-дефлятор указан и применен в расчетах в таблицах 2 (стр. 17) и так далее. Но в выводах индекс-дефлятор не применяется, так как нет его обоснования и контрактом не предусмотрен. Индекс дефлятор не указывается в итоговой таблице (т. 18 стр. 38) по стоимости выполненных, не выполненных работ и которые невозможно определить. В эту таблицу внесены суммы без индекса-дефлятора, поскольку он не доказан. Также при ответе на второй и третий вопросы стоимость определялась без индекса-дефлятора.

Однако, сделав обоснованный вывод об отсутствии оснований для применения индекса-дефлятора, суд первой инстанции принял к расчету стоимость работ на сумму 279 974 675 руб. 94 коп.

Между тем, суд первой инстанции не учел, что в соответствии с заключением эксперта не подтвержден сам факт выполнение работ по спорным актам на общую сумму 279 974 675 руб. 94 коп. в том числе ввиду отсутствия исполнительной документации.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что эксперт запрашивал суд первой инстанции о представлении дополнительной документации, суд первой инстанции возобновлял производство по делу, предлагал представить испрашиваемую экспертом документацию.

Однако, истец испрашиваемую документацию не представил ни в суд первой инстанции, ни эксперту, ни в суд апелляционной инстанции, продолжая утверждать, что работы выполнены, но доказательств данного утверждения, кроме односторонне подписанных актов не представил, как не представил и доказательств выполнения работ с надлежащим качеством на сумму 36 100 042, 22 руб.

Между тем, согласно ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими процессуальными правами.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции обозревались подлинники имеющихся в материалах дела копий актов сверки за первое полугодие 2013 года и по состоянию на 30.06.2013 года, в соответствии с которыми по данным истца ООО "Русич" по состоянию на 30.06.2013 года задолженность в пользу ЗАО "Жигулевская долина" 71 906 428, 31 руб., по данным ответчика сальдо составляет 105 269 828, 47 руб.

На вопрос суда в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СБК Уран" ответил, что спорные работы были выполнены в период с 12.04.2013 по 25.04.2013, т.е. до составления актов сверки.

При таких обстоятельствах, учитывая, что заключением эксперта не подтвержден факт выполнения спорных работ, истец каких либо иных доказательств, подтверждающих факт выполнения работ не представил, спорные односторонние акты, влекущие возникновения денежного обязательства, не могут быть признаны действительными.

Как указывалось выше, заключением эксперта подтверждена стоимость качественно выполненных работ по актам о приемке выполненных работ (всего 108 актов) за период с 12.04.2013 по 25.04.2013 в размере 69 169 786,25 руб.

Материалами дела подтверждается, не оспаривалось сторонами, что сторонами подписаны акты на сумму 758 088 207,33 руб., ответчиком истцу перечислено 840 389 701,44 руб. (акт сверки между сторонами по состоянию на 30.06.2013 г).

В силу положений статей 711, 721, 754 и 755 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только работы, выполненные с надлежащим качеством.

Таким образом, с учетом заключения эксперта и определением стоимости качественно выполненных работ, с учетом оплаты ответчиком суммы в большем размере, чем качественно выполненных работ, исковые требования о взыскании стоимости спорных работ не подлежат удовлетворению.

Истец также просил взыскать с ответчика неправомерно удержанные со ссылкой на п. 2.6. договора платежи за выполненные и принятые строительно-монтажные работы за отчетный период с 30.09.2011 по 04.06.2012 в сумме 33 363 670 руб. 16 коп.

Согласно п. 2.6. договора подрядчик оплачивает генподрядчику 5 процентов от фактической стоимости принятых работ по договору на основании принятой справки о стоимости по форме КС-3 и счета-фактуры.

Дополнительным соглашением N 3 от 16.10.2012 стороны дополнили договор п. 1.5., которым определены услуги по договору, оказываемые генподрядчиком: предоставление технической документации, согласование с заказчиком и контроль общего графика строительства объекта, осуществление строительного контроля за выполнением работ подрядчиком, координация взаимодействия подрядчика с другими подрядными организациями, выполняющими работы на объекте, осуществление приемки от подрядчика и сдачу заказчику работ, выполняемых подрядчиком.

Также указанным соглашением п. 2.6. договора был изменен и изложен в следующей редакции: Подрядчик оплачивает генподрядчику за услуги, указанные в п. 1.5. настоящего договора 5 процентов от фактической стоимости принятых по настоящему договору строительно-монтажных работ, на основании принятой справки о стоимости по форме КС-3 по строке "Итого СМР".

При квалификации отношений между сторонами в части оплаты стоимости генподрядных услуг суд руководствуется положениями главы 39 ГК РФ, регламентирующими отношения сторон по возмездному оказанию услуг.

Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Платежными поручениями за период с 01.07.2013 и счетами-фактурами от соответствующих дат подтверждается перечисления на общую сумму 14 586 921,67 рублей

N п/п	дата	N платежного поручения	том и лист дела, содержащего копию платежного поручения	N счета-фактуры	том и лист дела, содержащего копию счета-фактуры	Сумма, руб.
1	25.07.13	677	том 31, л.д. 25	81	том 28, л.д. 106	58 500,00
2	25.07.13	678	том 31, л.д. 26	83	том 28, л.д. 107	239 172,10
3	25.07.13	679	том 31, л.д. 27	82	том 28, л.д. 108	78 531,94
4	25.07.13	680	том 31, л.д. 28	80	том 28, л.д. 109	30 753,00
5	25.07.13	681	том 31, л.д. 29	84	том 28, л.д. 110	241 980,00
6	25.07.13	682	том 31, л.д. 30	87	том 28, л.д. 111	545 505,26
7	25.07.13	683	том 31, л.д. 31	85	том 28, л.д. 112	416 662,88
8	25.07.13	683	том 31, л.д. 32	78	том 28, л.д. 113	5 660,00
9	25.07.13	685	том 31, л.д. 33	88	том 28, л.д. 114	609 047,10
10	25.07.13	686	том 31, л.д. 34	79	том 28, л.д. 115	28 944,00
11	25.07.13	688	том 31, л.д. 35	86	том 28, л.д. 116	420 000,00
12	26.07.13	691	том 31, л.д. 36	70	том 28, л.д. 120	1 795,94
13	26.07.13	693	том 31, л.д. 37	71	том 28, л.д. 119	15 000,00
14	26.07.13	690	том 31, л.д. 38	72	том 28, л.д. 118	54 450,00
15	26.07.13	692	том 31, л.д. 39	73	том 28, л.д. 117	128 193,00
16	29.07.13	697	том 31, л.д. 40	74	том 28, л.д. 121	25 674,56
17	29.07.13	698	том 31, л.д. 41	75	том 28, л.д. 122	5 865,55
18	05.08.13	730	том 31, л.д. 42	99	том 28, л.д. 123	4 000 000,00
19	09.08.13	741	том 31, л.д. 43	102	том 28, л.д. 126	939 250,92
20	09.08.13	742	том 31, л.д. 44	101	том 28, л.д. 125	1 204 073,53
21	09.08.13	743	том 31, л.д. 45	103	том 28, л.д. 127	561 799,13
22	09.08.13	744	том 31, л.д. 46	104	том 28, л.д. 128	927 923,66
23	09.08.13	745	том 31, л.д. 47	107	том 28, л.д. 129	19 600,00
24	09.08.13	746	том 31, л.д. 48	105	том 28, л.д. 130	125 100,00
25	09.08.13	747	том 31, л.д. 49	106	том 28, л.д. 131	38 400,00
26	21.08.13	784	том 31, л.д. 50	108	том 28, л.д. 132	78 957,00
27	22.08.13	789	том 31, л.д. 51	92	том 28, л.д. 133	60 000,00
28	23.08.13	791	том 31, л.д. 52	93	том 28, л.д. 134	5 197,33
29	24.09.13	899	том 31, л.д. 53	ПО	том 28, л.д. 135	322 389,39
30	24.09.13	900	том 31, л.д. 54	112	том 28, л.д. 137	48 427,20
31	24.09.13	901	том 31, л.д. 55	111	том 28, л.д. 136	50 041,40
32	27.09.13	918	том 31, л.д. 56	113	том 28, л.д. 138	2 404 943,20
33	04.10.13	957	том 31, л.д. 57			526 359,01
34	27.11.13	1174	том 31, л.д. 58			218 724,57
35	06.08.13	-	-	100	том 28, л.д. 124	150 000,00
Итого:						14 586 921,67

Исходя из общей стоимости принятых по договору работ, стоимость услуг ответчика по генеральному подряду составила 37 555 526,03 рублей (с НДС), из которых : 4 191 855,87 рублей (с НДС) не оспариваются истцом, данная сумма подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.06.2013 (соответствующая сумма получена путем сложения значений показателей строк 15, 17 и 26 по кредиту по данным истца); 33 363 670,16 рублей (с НДС) оспариваются истцом в связи с отсутствием согласованного перечня услуг по генеральному подряду.

Однако, в материалах дела имеется письмо истца (том 28, л.д. 38-39), свидетельствующее, что разногласий по перечню данных услуг у сторон не было (в данном письме истец подтверждает, что признает оказание ответчиком услуг по генеральному подряду и их перечень).

Таким образом, учитывая условия пункта 2.6 договора исковые требования о взыскании сумме 33 363 670 руб. 16 коп. также не подлежат удовлетворению, поскольку размер переплаты ответчиком истцу превышает стоимость установленных выполненных работ.

Истец также просил суд взыскать с ответчика ущерб в размере 621 644 785 руб. 61 коп.

Истец указал, что в целях своевременного исполнения принятых обязательств истец выполнял строительные работы в период январь-июнь 2012 года в соответствии с графиком производства работ. При этом значительный объем строительно-монтажных работ - 40 % стоимости контракта на протяжении 10 месяцев оставалось без оплаты. Отвлечение собственных оборотных средств отрицательно повлияло на финансовое состояние предприятия. Истец был вынужден привлечь кредитные ресурсы для оплаты материалов, оборудования и выполненных субподрядчиками подрядных работ.

Несвоевременная приемка и оплата генподрядчиком фактически выполненных работ на строительном объекте, явилась причиной приостановки выполнения дорогостоящих работ в период с 01.07.2012 по 31.03.2013. При этом истец продолжал содержание и обслуживание строительного объекта за счет собственных оборотных средств.

В судебном заседании 22.08.2014 истец пояснил суду, что приостановление истцом выполнения работ по договору строительного подряда N 30 от 18.04.2011 связано с недобросовестным поведением ответчика, которое выразилось в несвоевременном представлении истцу проектной документации.

По мнению истца, в результате неправомерных действий генподрядчика истцу причинен ущерб, состоящий из следующих сумм:

1) Проценты за пользование кредитами в сумме 267 182 616 руб. 35 коп. (приложение N 3 "Реестр платежных поручений по процентам").

2) Затраты, связанные с приобретением инструментов и механизмов для производства работ в размере 134 739 952 руб. 44 коп. в том числе:

- леса строительные, опалубка и фанера ламинированная, турбонасос, аппарат алмазного бурения RODIACNT 270PRO (30-260 мм), ПНД аппарат (Реестр документов N

2) - 30 235 318, 86 руб.;

- автомобильные транспортные средства на условиях лизинга (приложение N 4 "Реестр платежных документов по ООО "Ротор-лизинг") - 104 504 633,58 руб.;

3) Затраты, связанные с обустройством строительного городка и организацией работ в размере 59 198 397 руб., в том числе:

- покупка, сборка и установка строительных вагончиков, столовой, штаба и административного здания - 52 140 470,00 руб.;

- арендная плата за помещение для отдела кадров (Реестр документов N 6), покупка оргтехники (Реестр документов N 7) и мебели (Реестр документов N 8) для технического персонала, включая персонал Заказчика и Генподрядчика, арендная плата за жилые помещения для проживания специалистов, ГСМ для служебных поездок из г. Самара в г. Тольятти - 7 057 927, 00 руб.;

4) Остатки приобретенных для выполнения строительно-монтажных работ и неиспользованных строительных материалов и оборудования на сумму 128 490 548 руб. 77 коп. (приложение N 5 "Реестр счетов-фактур и товарных накладных");

5) Затраты, связанные с вывозом строительного мусора бункеровозом, арендой туалетных кабин, их обслуживанием и вывозом жидких бытовых отходов за период с 01.06.2012 по 31.03.2013 (Реестр документов N 3) в размере 824 007 руб.;

6) Оплата услуг по охране строительного объекта за период с 01.07.2012 по 31.03.2013 (Реестр документов N 4) в размере 5 598 932 руб. 72 коп.;

7) Затраты, связанные с обеспечением строительного объекта электроэнергией за период с 01.07.2012 по 31.03.2013 (Реестр документов N 5) в размере 3 304 894 руб. 72 коп.;

8) Дизельное топливо, израсходованное при работе котельной для обеспечения отопления строительного объекта в зимнее время за период с ноября 2012 г. по апрель 2013 г. (Реестр документов N 1) на сумму 20 126 160 руб. 61 коп.;

9) Заработная плата технического персонала, обслуживающего строительный объект за период с 01.07.2012 по 31.03.2013 в размере 2 179 276 руб.

Пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса. Под убытками согласно этой статье понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом или договором.

Таким образом, истец, требующий возмещения убытков, должен доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между действиями (бездействием) ответчика и возникшими у истца убытками.

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В силу ст. 716 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Доводы истца о нарушении ответчиком обязательств по договору - несвоевременная приемка и оплата генподрядчиком фактически выполненных работ на строительном объекте, несвоевременное предоставление исполнительной документации, что явилось причиной приостановки выполнения работ в период с 01.07.2012 по 31.03.2013, несостоятельны и не подтверждены надлежащими доказательствами.

Оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, судебная коллегия делает вывод о том, что истцом не представлено доказательств вины ответчика в приостановке истцом выполнения работ в период с 01.07.2012 по 31.03.2013, наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействиями) ответчика с возникшими у общества убытками.

При таких обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения заявленных исковых требований о взыскании ущерба не имеется. В удовлетворении иска о взыскании ущерба в сумме 621 644 785 руб. 61 коп. судом первой инстанции отказано обоснованно.

Таким образом, апелляционная жалоба истца подлежит оставлению без удовлетворения, апелляционные жалобы ответчика и Государственного казенного учреждения Самарской области "Управление капитального строительства" - подлежат удовлетворению, обжалуемый судебный акт - отмене, а исковые требования - оставлению без удовлетворения.

Поскольку в удовлетворении исковых требований отказано, а при обращении в суд первой инстанции истцу была предоставлена отсрочка то государственная пошлина по иску в размере 200 000 руб. подлежит взысканию истца в доход федерального бюджета; расходы ответчика по апелляционной жалобе в размере 2000 руб. также подлежат возмещению истцом.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 26.08.2014 по делу N А55-13696/2013 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Русич" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 200 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Русич" в пользу закрытого акционерного общества "Проектно-строительная компания "ДОЛИНА" государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева С.А. Кузнецов