Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2014 г. N 09АП-48563/14

г.Москва

9 декабря 2014 г.

Дело N А40-129932/14

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

Судей:	Попова В.И., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ФИНАРС Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2014 и определение от 30.07.2014 по делу N А40-129932/14,

принятое судьей Немовой О.Ю. (шифр судьи 72-999)

по заявлению ЗАО "ФИНАРС Банк" (109240, г. Москва, Москворецкая набережная, д. 7, стр. 2)

к Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Коми

об оспаривании постановлений налоговой инспекции

при участии:

от заявителя:	Болдина Е.А. по доверенности N 197 от 26.09.2014;
от ответчика:	Мелехин Н.Н. по доверенности N 02-25 от 24.11.2014 Шибаев А.В. по доверенности N 02-27 от 06.05.2013;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ФИНАРС Банк" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Коми (далее - ответчик) о признании незаконными и отмене постановления от 30.07.2014 N 09-04/101 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.15 КоАП РФ и предписания от 30.07.2014 об устранении нарушения законодательства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2014 суд отказал в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом податель жалобы указывает на то, что решение суда принято с нарушением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании поддержал решение суда в полном объеме, изложил свою позицию по спору, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, поскольку считает его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 16.06.2014 сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Коми в помещении магазина "Гоша" по адресу: Республика Коми, гор. Сыктывкар, ул. Славы, д. 29 проведена проверка выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой технике при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами".

В ходе проведения проверки было установлено, что 16.06.2014 в 13 часов 16 минут посетителем магазина "Гоша" плательщиком - физическим лицом, на мониторе платёжного терминала N 843515, установленного по вышеуказанному адресу и принадлежащего заявителю, была выбрана операция. "Оплата услуг", был выбран поставщик сотовой связи "Теле 2", а также произведена оплата денежной наличностью в сумме 100 (сто) рублей за услуги сотовой связи.

В подтверждение принятой суммы на счёт/ номер телефона плательщика, платёжным терминалом отпечатан и выдан документ (чек N 1785 от 16.06.2014 г.), не содержащий реквизитов контрольно-кассовой техники, входящей в состав платежного терминала, а именно: заводской номер контрольно-кассовой техники, признак фискального режима, регистрационный номер ЭКЛЗ, значение ПКП, что отражено в акте проверки от 16.06.2014 N 024468.

При этом административном органом также было установлено, что согласно данным Федерального центра обработки данных Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Коми контрольно-кассовая техника, входящая в состав платёжного г.Сыктывкар, ул.Славы,д.29, магазин "Гоша" в налоговом органе по месту регистрации "ФИНАРС Банк" (ЗАО), а также в иных налоговых органах не зарегистрирована.

В связи с указанными обстоятельствами административный орган пришел к выводу о том, что используемый заявителем при приёме платежей платёжный терминал не соответствует установленным действующим законодательством требованиям использования контрольно-кассовой техники в составе платёжного терминала, и используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий регистрации контрольно - кассовой техники.

По данному факту в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 21.07.2014 г. N 09-04/101, вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении N 09-04/101 от 30.07.2014, которым заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч.2 ст. 14.15 КоАП РФ, а также Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Коми заявителю выдано предписание об устранении нарушения законодательства от 30.07.2014.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на Административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае обоснованность оспариваемых ненормативных актов Административного органа, а также наличие законных оснований для привлечения Заявителя к административной ответственности Административным органом не доказаны.

Фактическим объектом проверки, по итогам которой Административным органом вынесены оспариваемые Заявителем ненормативные акты о привлечении к административной ответственности, является электронный банкомат, принадлежащий "ФИНАРС Банк" (ЗАО) на праве собственности и являющийся его основным средством, что подтверждается представленными Заявителем в суд документами: инвентарной карточкой учета основных средств от 23.04.2012 N 3598, Договором о модернизации основных средств Банка N 02 от 16.03.2014, Приказом N 13 от 08.04.2014, Экспертным заключением N 110499 от 23.07.2014 по исследованию модернизированного банкомата Банка модели ОСМП-2, с аналогичными функциональными характеристиками проверяемого банкомата ОСМП-2, ГО 843515, а также фотоматериалами. Электронный банкомат "ФИНАРС Банк" (ЗАО), расположенный по адресу: республика Коми, г.Сыктывкар, ул.Славы, 29 в помещении магазина "Гоша", в отношении которого Административным органом проводилась проверка по вопросу выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) осуществляет все банковские операции, предусмотренные абзац. 9 ст. 1 Федерального закона N 54-ФЗ, и полностью соответствует определению банкомата, приведенному в указанном Федеральном законе: банкомат это устройство для осуществления в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица кредитной организации или банковского платежного агента, банковского платежного субагента, осуществляющих деятельность в соответствии с законодательством о национальной платежной системе) выдачи и (или) приема средств наличного платежа (банкнот) с использованием платежных карт, наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, передачи распоряжений кредитной организации об осуществлении расчетов по поручению клиентов по их банковским счетам и для составления документов, подтверждающих передачу соответствующих распоряжений.

Информация о том, что проверяемый объект является банкоматом, зафиксирована в Чеке N 1785 от 16.06.2014, распечатанном представителями Административного органа с данного устройства самообслуживания в ходе проверки.

В подтверждение возможностей осуществления всех банковских операций на проверяемом электронном банкомате Банком были представлены фотоматериалы интерфейса данного банкомата, установленного по адресу: г. Сыктывкар, ул. Славы, д. 29, с пошаговым описанием возможных банковских операций и нормативным обоснованием.

Пунктом 1.1. статьи 2 действующей редакции Федерального закона N 54-ФЗ установлено общее правило сферы применения ККТ банками, а именно, что "кредитная организация не применяет контрольно-кассовую технику". Там же установлен исчерпывающий перечень изъятий из вышеуказанного общего правила применения ККТ кредитными организациями, то есть случаев, в которых применение ККТ кредитными организациями обязательно. Все установленные данным перечнем случаи применения ККТ кредитными организациями связаны с использованием последними в своей деятельности платежных терминалов. Таким образом, на уровне Федерального законодательства установлено, что банкоматы кредитных организаций не подпадают в сферу применения ККТ.

Следовательно, в действиях Заявителя отсутствуют событие и состав административного правонарушения.

Ответчиком не представлены доказательства того, что электронный банкомат "ФИНАРС Банк" (ЗАО), являющийся объектом проверки, является платежным терминалом.

Доводы Ответчика о том, что одним из существенных отличий банкомата от платежного терминала состоит в том, что выполнение какой-либо операции с помощью банкомата требует идентификации лица, его инициирующего. Такая идентификация достигается в банкомате с помощью платежной карты и ее ПИН-кода, либо введением номера счета клиента банка и соответствующего проверочного кода (пароля)", еще раз подтверждают тот факт, что представителями Административного органа в ходе проверки не были в полной мере исследованы функциональные возможности проверяемого объекта, так как указанные операции проверяемый объект позволяет осуществлять (подтверждением являются фотоматериалы интерфейса и функциональное описание соответствующих кнопок проверяемого объекта).

Доводы Ответчика несостоятельны в связи с тем, что основаны на неправильном применении норм материального права, а именно: после приведения текста определения понятия банкомата в соответствии со ст.1 Федерального закона N 54-ФЗ Ответчиком сделан неправильный вывод: "В данном случае устройство выполняет функции банкомата в соответствии с положениями Федерального закона N 54-ФЗ (в редакции от 05.05.2014 г.), при этом позволяет осуществлять наличные денежные расчеты в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты), то такое устройство в целях Федерального закона N 54-ФЗ (в редакции от 05.05.2014 г.) признается платежным терминалом и должно быть оборудовано контрольно-кассовой техникой.

Аналогичные доводы содержатся и в оспариваемом судебном решении, где суд сделал следующий вывод: "Таким образом, если используемое кредитной организацией устройство позволяет осуществлять наличные денежные расчеты в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющего наличные денежные расчеты), как это имело место в настоящем случае, такое устройство в целях Закона N 54-ФЗ, признается платежным терминалом и должно быть оборудовано контрольно-кассовой техникой".

Данные выводы противоречат нормам материального права, приведенным в абзацах 8 и 9 ст.1 Федерального закона N 54-ФЗ, согласно которым платежным терминалом признается устройство самообслуживания, выполняющее в автоматическом режиме только одну функцию по осуществлению наличных денежных расчетов, а именно: "платежный терминал - устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты)", а банкоматом признается устройство самообслуживания, выполняющее в автоматическом режиме помимо единственной функции по осуществлению наличных денежных расчетов, свойственной для платежных терминалов, еще ряд других банковских операций, таких как выдача и (или) прием средств наличного платежа (банкнот) с использованием платежных карт, расчеты с использованием платежных карт, передача распоряжений кредитной организации об осуществлении расчетов по поручению клиентов по их банковским счетам и составление документов, подтверждающих передачу соответствующих распоряжений.

В силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Обязательным условием для квалификации административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ является доказанность факта продажи обществом товара (оказания услуги) покупателю при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Такой факт может быть установлен путем проведения контрольной покупки товара (услуги).

Осуществление контроля и надзора за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Федеральным законом. Согласно ст. 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Из материалов дела усматривается, что уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов, уполномоченных на проведение оперативно-розыскных мероприятий, в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт проверочной (контрольной) закупки надлежащим образом не составлялся.

При названных обстоятельствах факт неприменения контрольно-кассовой техники, материалами административной проверки инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был, поскольку в силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях использование доказательств, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, не допускается.

Изложенная правовая позиция соответствует правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08 и от 16.06.2009 N 1000/09.

Ведомственный нормативный акт, которым является приказ Минфина России от 17.10.2011 N 132н "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения" (далее - Регламент) перечень лиц, установленных ст. 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ, расширять не может. Кроме того, абзац 2 пункта 5 поименованного Административного регламента содержит прямое указание на то, что "Положения Административного регламента не распространяются на кредитные организации".

На основании п. 3 ст. 64 АПК РФ "не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона".

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина, и считается невиновным, пока его вина не будет доказана в установленном КоАП РФ порядке.

Учитывая изложенное, в действиях Заявителя отсутствует состав административного правонарушения, что в силу статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Оспариваемое судебное решение содержит неправильное истолкование Федерального закона N 54-ФЗ. Вывод суда о том, что "если используемое кредитной организацией устройство позволяет осуществлять наличные денежные расчеты в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющего наличные денежные расчеты), как это имело место в настоящем случае, такое устройство в целях Закона N 54-ФЗ, признается платежным терминалом и должно быть оборудовано контрольно-кассовой техникой" противоречит нормам материального права, приведенным в абзацах 8 и 9 ст.1 Федерального закона N 54-ФЗ, согласно которым платежным терминалом признается устройство самообслуживания, выполняющее в автоматическом режиме только одну функцию по осуществлению наличных денежных расчетов, а именно: "платежный терминал - устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты)", а банкоматом признается устройство самообслуживания, выполняющее в автоматическом режиме помимо единственной функции по осуществлению наличных денежных расчетов, свойственной для платежных терминалов, еще ряд других банковских операций, таких как выдача и (или) прием средств наличного платежа (банкнот) с использованием платежных карт, расчеты с использованием платежных карт, передача распоряжений кредитной организации об осуществлении расчетов по поручению клиентов по их банковским счетам и составление документов, подтверждающих передачу соответствующих распоряжений. В подтверждение данной позиции имеются официальные разъяснения применения законодательства Министерства финансов Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации: письма Министерства финансов Российской Федерации от 07.08.2014 N 01-02-03/03-39225 "Об уточнении обязанностей кредитных организаций в части применения контрольно-кассовой техники при осуществлении операций с использованием банкоматов и платежных терминалов", от 09.09.2014 N 03-01-15/45153 по вопросу "О применении кредитными организациями ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных терминалов и банкоматов", письмо Центрального банка Российской Федерации от 23.05.2014 N 29-1-1-4/4236 по вопросу "Об отнесении устройства, у которого отсутствует возможность выдачи средств наличного платежа (банкнот) с использованием платежных карт, к банкоматам для целей применения ККТ кредитными организациями".

При таких обстоятельствах, решение суда подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ч. 51 ст. 211, ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.10.2014 по делу N А40-129932/14 отменить.

Признать незаконными и отменить постановления Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Коми по делу об административном правонарушении N 09-04/101 от 30.07.2014 о привлечении ЗАО "ФИНАРС Банк" к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.15 КоАП РФ и предписание от 30.07.2014

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова В.И. Попов