Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2014 г. N 20АП-5669/14

г. Тула

8 декабря 2014 г.

Дело N А68-10813/13

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.12.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Тимашковой Е.Н. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никишкиной И.Ю., при участии от истца - открытого акционерного общества "Группа Е4" (г. Москва, ИНН 7106505653, ОГРН 1067746688008) - Зелькиной Ю.Л. (доверенность от 28.02.2014) и Поляковой Е.А. (доверенность от 25.12.2013), от ответчика - открытого акционерного общества "Квадра-Генерирующая компания" (г. Тула, ИНН 6829012680, ОГРН 1056882304489) - Терентьева П.В. (доверенность от 30.10.2014), Ивойловой М.А. (доверенность от 19.05.2014), Проничкиной М.Н. (доверенность от 01.01.2014) и Полуковой С.А. (доверенность от 28.08.2014), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Квадра - Генерирующая компания" на решение Арбитражного суда Тульской области от 05.08.2014 по делу N А68-10813/13 (судья Воронцов И.Ю.), установил следующее.

Открытое акционерное общество "Группа Е4" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Квадра-Генерирующая компания" (далее - компания) о взыскании задолженности за выполненные работы по договору генерального подряда от 28.09.2007 N 202-07 в размере 275 899 522 рублей 23 копеек (т. 1, л. д. 5).

В свою очередь компания, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилась в суд со встречным исковым заявлением к обществу об уменьшении стоимости работ по договору генерального подряда от 28.09.2007 N 202-07 на сумму 275 899 522 рублей 23 копеек и взыскании 1 471 836 624 рублей 23 копеек, в том числе неустойки в размере 1 384 228 653 рублей 75 копеек и убытков в сумме 87 607 970 рублей 48 копеек (т. 9, л. д. 1).

Определением от 25.06.2014 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями (т. 9, л. д. 75).

Решением суда от 05.08.2014 первоначальные исковые требования удовлетворены. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован неправомерностью уклонения компании от оплаты задолженности за выполненные работы. При этом суд, приняв во внимание результаты проведенной по делу судебной экспертизы, пришел к выводу о том, что данные работы выполнены качественно, а потому оснований для отказа в удовлетворении первоначального иска не имеется.

В апелляционной жалобе компания просит решение отменить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на отсутствие у него обязательств оплатить спорные работы, указывая, что вопреки требованиям пункта 5.3.2 договора генерального подряда (в редакции дополнительного соглашения от 07.09.2011 N 9) акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию сторонами не подписывался. В связи с этим считает, что гарантированные показатели объектом не достигнуты, а заключение проведенной по делу экспертизы оценивает критически. Отмечает, что экспертиза проводилась без экспериментальных исследований, всего лишь на основании письменных документов. Утверждает, что результат работ является некачественным и не соответствует гарантированным показателям, имевшиеся у заказчика замечания к работам не устранены. Ссылается на то, что объект не прошел испытаний на соответствие гарантированным показателям, в связи с этим обязанность подписать акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию у заказчика отсутствует, с требованием о подписании акта сдачи-приемки объекта (в том числе, в судебном порядке) генеральный подрядчик к заказчику не обращался. Заключение Верхне-Донского управления Ростехнадзора, по мнению заявителя, не свидетельствует о достижении объектом гарантированных показателей, из документа не следует, что Ростехнадзором проводились испытания объекта, направленные на подтверждение достижения объектом гарантированных показателей, фактических параметров гарантированных показателей заключение не отражает. Считает, что поскольку оригинал акта формы КС-11 в материалы дела и/или на обозрение суда первой инстанции не представлен, он не мог быть оценен в качестве доказательства по делу в силу части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Факт эксплуатации заказчиком объекта, по мнению заявителя, не свидетельствует о соответствии результата работ условиям договора и гарантированным показателям. Считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы, заявляя о том, что такой отказ не позволил обосновать позицию компании по встречному иску. Отмечает, что судом первой инстанции не дана оценка документам, подтверждающим факт аварийных остановов, их продолжительности, а также документам по расследованию их причин.

В отзыве общество просит решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. Указывает, что законченный строительством объект сдан и принят заказчиком в эксплуатацию без возражений и замечаний, доказательства недостатков работ и недостижения гарантированных показателей отсутствуют. Оценивает представленные компанией письма как субъективные суждения о качестве работ, не подтвержденные документально (дефектными актами и иными документами, составленными с участием истца). Обращает внимание на то, что возникновение замечаний к выполненным работам в гарантийный период не является основанием для отказа в их оплате. Считает, что факт выполнения работ надлежащим образом подтверждается результатами экспертного исследования, заключением Ростехнадзора, актом итоговой проверки от 15.06.2011 и результатами контрольных испытаний. Ссылается на отсутствие оснований для проведения повторной экспертизы. Указывает, что в обоснование встречных требований ответчиком не представлен соответствующий расчет, что не позволяет признать их правомерными. Возражая против требований о взыскании неустойки, отмечает, что пунктом 2.4.8 предусмотрена уплата неустойки не за каждый останов работы объекта, а только за остановы, необходимые для устранения недостатков в связи с недостижением гарантированных показателей. Поскольку последние достигнуты, оснований для применения к обществу ответственности не имеется. Отмечает, что о выявленных недостатках истец, в порядке пунктов 2.4.9, 8.1.6, не информировался.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 28.09.2007 между обществом (генподрядчик) и компанией (заказчик) заключен договор генерального подряда N 202-07 (т. 1, л. д. 47), по условиям которого генподрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ для реконструкции котельной северо-западного района города Курска, а именно: строительство ПГУ-ТЭЦ номинальной мощностью не ниже 115 МВт на клеммах генератора, приведенной к работе газотурбинной установки LM6000 SPRINT в условиях ISO, при температуре окружающей среды 15 °С, относительной влажности воздуха 60 %, атмосферном давлении 760 мм рт. ст., в соответствии с условиями договора и приложениями к нему. Заказчик, в свою очередь, обязался профинансировать работы, принять объект и уплатить цену договора в соответствии с его условиями за конечный результат работ.

Срок выполнения работ, согласно пункту 3.1 договора, определен в 24 месяца с момента подписания договора.

Разделом 5 договора (в редакции дополнительного соглашения от 17.09.2011 N 9) установлено, что цена работ составляет 4 195 001 128 рублей 46 копеек, в том числе НДС (18 %) - 639 915 578 рублей 92 копейки. Цена договора включает плановые прямые расходы генподрядчика и базовое вознаграждение генподрядчика за управление комплексом работ по сооружению объекта и своевременный ввод объекта в эксплуатацию.

Стороны ежемесячно составляют акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Подписание заказчиком акта формы КС-2 подтверждает приемку заказчиком результата работ, указанных в акте (пункт 5.6 договора).

Подп. Б) пункта 5.3.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 07.09.201 N 9) предусмотрено, что окончательная стоимость работ в размере 275 899 522 рубля 23 копейки уплачивается при оплате генподрядчиком суммы штрафа, предусмотренного пунктом 3.3.1.1 договора, путем удержания заказчиком соответствующей части денежных средств в течение 20 банковских дней с момента получения заказчиком соответствующего счета генподрядчика при условии наличия подписанного сторонами акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию.

Пунктом 7.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.04.2009 N 3) установлено, что сдача-приемка работ осуществляется сторонами ежемесячно по форме КС-2, подписание актов подтверждает приемку заказчика работ, указанных в актах. Приемка законченного строительством объекта осуществляется после проведения комплексного опробования. Приемка заказчиком объекта в гарантийную эксплуатацию осуществляется после проведения гарантийных испытаний. Гарантийные испытания проводятся не позднее 30 дней после проведения комплексного опробования. По результатам проведения гарантийных испытаний подписывается акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию.

Сторонами к договору согласовано техническое задание, в котором указаны гарантированные показатели объекта (т. 1, л. д. 76, т. 4, л. д. 10), задание на проектировку (т. 1, л. д. 86), обоснование конкурсной цены (т. 1, л. д. 90), стоимость проектных работ (т. 1, л. д. 91), график постановки основного оборудования для реконструкции котельной (т. 1, л. д. 93), ежемесячный отчет генподрядчика об исполнении договора (т. 1, л. д. 97), план приобретения оборудования по проекту (т. 1, л. д. 101), расшифровка прочих расходов (т. 1, л. д. 107), перечень исходных данных для проектировки (т. 1, л. д. 123).

В подтверждение факта выполнения работ обществом представлены:

- акт рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 15.06.2011 формы КС-11 (т. 2, л. д. 132), согласно которому оборудование, прошедшее комплексное опробование, признано готовым к эксплуатации и выпуску продукции, предусмотренной проектом в объеме, соответствующим нормам освоения проектных мощностей в начальный период, принятым в эксплуатацию с 15.06.2011 и готовым для предъявления к проведению итоговой проверки Государственным строительным надзором;

- акт приемки законченного строительством объекта от 15.06.2011 формы КС-11 (т. 2, л. д. 139);

- акт итоговой проверки от 15.06.2011 N 1 (т. 3, л. д. 45), которым установлено, что строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с требованиями технических регламентов (норм и правил), иных нормативных актов и проектной документации. Акт подписан заместителем начальника отдела Верхне-Донского управления Ростехнадзора Кузьминовым А.В.;

- акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3;

- акт сверки взаимных расчетов на 31.12.2011 (т. 3, л. д. 47);

- заключение Верхне-Донского управления Ростехнадзора от 15.06.2011 N 13 (т. 3, л. д. 43) о соответствии объекта капительного строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иным нормативно-правовым актам и проектной документации, подписанным представителями Ростехнадзора и директором филиала ОАО "Квадра" А.А. Курило. В заключении указано, что работы выполнены 15.06.2011.

17.06.2011 объект введен в эксплантацию, что подтверждает разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N ru 46302000-858 (т. 7, л. д. 43).

Таким образом, с учетом раздела 7 договора, гарантийные испытания должны были проводиться не позднее 15.07.2011 с подписанием соответствующего акта.

Между тем такого акта подписано не было. Однако в письме от 16.10.2012 N ВВ-12/6594 ответчик указал, что период гарантийной эксплуатации объекта начался 15.06.2011.

В письме от 17.01.2013 заказчик подтвердил возможность проведения 23.01.2013 контрольных испытаний, одновременно уведомил подрядчика о наличии замечаний к выполненной работе и просил их устранения в кратчайшие сроки (т. 2, л. д. 143).

В письме от 07.03.2013 (т. 2, л. д. 144) общество сообщило о проведении контрольных испытаний по истечении гарантийного срока эксплуатации объекта, сообщив, что они были оформлены отчетом ЗАО "Энергокор-Центр Инжиниринг" 01.03.2013 и актом о проведении контрольных испытаний. Отчет и экземпляр акт были направлены ответчику.

В письмах от 08.04.2013 и от 28.03.2013 общество указало на согласие устранить замечания при плановом останове и содействии компании (т. 3, л. д. 49, 53), одновременно указав, что согласно акту сверки задолженность заказчика составила 275 899 522 рублей 23 копеек, а обязательства общества выполнены полностью.

Претензиями от 08.04.2013 и от 07.10.2013 общество потребовало уплатить задолженность за выполненные работы.

Отказ от добровольного удовлетворения указанных требований послужил основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь компания, указав на наличие недостатков в выполненных работах, выявленных в период гарантийного срока, обратилась с требованиями о соразмерном уменьшении цены работ, взыскании неустойки за неустранение недостатков, подтвержденных аварийными остановами, а также убытков в виде недополученных денежных средств по причине недостижения объектом гарантийных показателей мощности.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса - после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пунктов 1 и 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, заказчик обязан оплатить качественно выполненные работы.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора (требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возражая против оплаты работ, компания сослалась на то, что они являются некачественными, объектом не достигнуты гарантированные показатели, акт сдачи приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, предусмотренный договором, не подписан.

Поскольку заказчиком выдвинуты возражения по качеству работ, определением суда от 18.03.2014 (т. 7, л. д. 48) назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФГБОУ ВПО "Московский государственный строительный университет" Тихомирову Г.М., Сборщикову С.Б., Саргсян С.В., Лазаревой Н.В.

В соответствии с выводами, содержащимися в экспертном заключении от 10.06.2014 (т. 8, л. д. 61), каких либо недостатков или дефектов в выполненных подрядчиком работах в соответствии с договором генерального подряда от 28.09.2007 N 202-07 и техническим заданием на выполнение работ по проекту, препятствующих нормальной работе на момент исследования не обнаружено. Предъявленная подрядчиком к оплате стоимость выполненных работ в размере 4 195 002 128 рублей, 48 копеек, соответствует фактическим затратам и выполненным объемам на объекте: "Реконструкция котельной северо-западного р-на г. Курска филиала ОАО "ТГК-4" Курская региональная генерация с выполнением работ под "ключ". Принятие выполнения строительно-монтажных работ заказчик подтвердил в полном объеме, о чем свидетельствуют документы первичной отчетности по форме КС-2, КС-3, КС-11. Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Гарантийные показатели объекта достигаются и соответствуют показателям, заявленным в условиях договора. Величины фактических показателей варьируются в зависимости от ряда вышеизложенных факторов, и достигают номинальных значений в расчетных условиях. Причин недостижения гарантийных показателей объекта не выявлено.

Компания, выражая несогласие с выводами экспертизы, ходатайствовала о назначении повторной экспертизы в апелляционной инстанции по причине отказа в удовлетворении соответствующего ходатайства судом области.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Выражая сомнение в обоснованности выводов экспертизы, компания ссылается на то, что эксперты не учли замечания заказчика на отчет о проведении контрольных испытаний (в частности, в вопросе некорректного определения температуры прямой сетевой воды, использовании стандарта ISO). Кроме этого, обращает внимание на заключение специалиста ООО "ПетроЭксперт" Захарова Е.Б., составленное в отношении результатов экспертизы, согласно которому ответы на поставленные судом вопросы не получены; объемы и виды фактически выполненных работ не определены и не подтверждены методом инструментального натурного обследования; стоимость работ определена не путем расчетов, а на основании имеющейся документации (актов КС-2, справок КС-3, счетов-фактур); факт достижения гарантийных показателей не устанавливался.

Оценив представленные возражения, а также представленное заключение эксперта с учетом его ответов на вопросы сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для сомнений в обоснованности исследования и противоречий в выводах.

Так, при его подготовке были использованы все необходимые данные, произведено ознакомление с объектом исследования, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования в сопоставлении с действующими нормативами и правилами в области строительства; ответы на поставленные вопросы изложены четко и однозначно. Заключение экспертов соответствует требованиям, предъявленным статьями 85, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка компании на то, что экспертами не учтены замечания к отчету о проведении контрольных испытаний, изложенные в письме от 13.05.2013 N 88-73/3090, отклоняется, поскольку эксперты не связаны мнением сторон по обстоятельствам дела, а проводят независимое исследование. В экспертном заключении содержится расчет, согласно которому исходя из условий договора и проектной документации, номинальная тепловая мощность, которую следовало подтвердить в результате испытаний, составляет 73,3 Гкал/час (стр. 46, 47, 52 экспертного заключения). Таким образом, довод заявителя об отсутствии расчетов не подтвердился. Из технического отчета по результатам контрольных испытаний энергоблока ПГУ-115 видно, что во время гарантийных испытаний фактическая тепловая мощность составила 103-104 Гкал/час, в письме компании от 13.05.2013 N 88-73/3090 указано, что во время гарантийных испытаний фактически достигнута темповая мощность в 87,3 Гкал/час, что превышает установленный экспертами расчет тепловой мощности, определенный по условиям договора и проектной документации.

Не соответствует содержанию экспертного заключения довод компании о том, что тепловая мощность не достигла заявленных значений (стр. 47, 52 заключения таких выводов не содержат, упоминания о температуре окружающей среды -0,8 ?С не имеется, в заключении приводятся значения температур прямой и обратной сетевой воды в соответствии с температурным графиком).

Неверен аргумент ответчика о том, что подрядчик не представил расчет тепловой мощности, поскольку он содержится в таблице 13 приложения 1 к отчету о проведении контрольных испытаний.

Нельзя согласиться с доводом компании о неправомерности использования при проведении контрольных испытаний стандарта ISO, который учтен экспертами, поскольку его использование предусмотрено пунктом 2.1 договора, приложением 1.1 к нему и Программой подтверждения числовых гарантированных показателей энергоблока АПУ 115 МВт, утвержденной ответчиком. При этом согласно пункту 3.9 ГОСТ Р 52782-2007, на который ссылается компания как на действующий на территории РФ стандарт испытаний, различий в условиях ISO и ГОСТ Р 52782-2007 относительно значений температуры окружающей среды, относительной влажности воздуха и атмосферного давления не имеется.

С учетом изложенного основания для сомнения в обоснованности заключения отсутствуют.

Доводы заявителя фактически выражают несогласие с примененными экспертами методами исследования, в результате которых экспертами сделаны соответствующие выводы. Вместе с тем, в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

По изложенным основаниям, а также с учетом того, что статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не предусматривает обязанности суда вызвать экспертов в случае отсутствия неясности в их заключении, судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о вызове экспертов.

Суд не согласен с доводом заявителя на то, что выводы экспертизы опровергаются заключением специалиста ООО "ПетроЭксперт" Захарова Е.Б. от 04.08.2014.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является доказательством, полученным по результатам разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом данное доказательство получается в особом порядке - с предупреждением экспертов об уголовной ответственности. В связи с этим выводы, содержащиеся в заключении, могут быть опровергнуты либо по правилам статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (основания для применения которых в настоящем случае отсутствуют), либо в случае установления ложности заключения экспертов (при наличии вступившего в законную силу приговора суда). В данном случае выводы, сделанные несколькими профессиональными экспертами, не могут опровергаться заключением одного специалиста. Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации представление рецензии на экспертное исследование не предусмотрено.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что факт достижения гарантированных показателей подтвержден результатами контрольных испытаний летней и зимней серий, проведенных ЗАО "Энергокор-Центр Инжиниринг" 18-19.07.2012 и 23.01.2013, которые оформлены отчетом (т. 2, л. д. 147-157), направленным ответчику письмом от 07.03.2013 N ИЗ/0542 (т. 1, л. д. 31, т. 2, л. д. 144) вместе с актом о проведении контрольных испытаний (т. 1, л. д. 32, т. 2, л. д. 145). О наличии возражений по акту ответчиком заявлено 13.05.2013 (т. 6, л. д. 199-201) - после получения от истца требования об оплате работ от 08.04.2013 (т. 3, л. д. 49).

Довод заявителя о том, что период гарантийной эксплуатации может быть подтвержден лишь подписанием акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию (пункт 5.3.2 договора), по мнению суда апелляционной инстанции неверен и не влияет на обязанность компании оплатить выполненные и принятые работы.

По существу такая позиция компании откладывает на неопределенный срок начало периода гарантийной эксплуатации объекта, который сдан, принят заказчиком и используется им в своей деятельности. С учетом того, что в период эксплуатации происходит естественный износ результата работ, неподписание заказчиком акта приемки объекта в гарантийную эксплуатацию фактически влечет невозможность получения денежных средств за выполненные работы, легализует возможность неисполнения встречного обязательства заказчика по оплате работ, что противоречит принципу возмездности гражданских правоотношений.

По смыслу норм Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда гарантийный срок эксплуатации начинает свое исчисление с момента передачи результата работ или начала их использования, если иной срок начала гарантии прямо не установлен соглашением сторон (статьи 725, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Так, в силу пункта 5.3.2 договора оплата спорной суммы производится в течение 20 банковских дней с момента получения заказчиком соответствующего счета генподрядчика при условии наличия подписанного акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию. В соответствии с пунктом 8.1.4 гарантийный срок эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем составляет 12 месяцев, начиная с даты сдачи-приемки законченного строительством объекта.

Из акта приемки законченного строительства от 05.06.2011 следует, что предъявленный к приемке объект имеет общую установленную электрическую мощность - 116, 92 МВт, общую установленную тепловую мощность - 115 Гкал/ч.

По результатам контрольных испытаний летней и зимней серии, проведенных с 18.07.2012 и 23.01.2013 установлено достижение гарантированных показателей. Результаты испытаний содержатся в техническом отчете по результатам контрольных испытаний энергоблока ПГУ-115 ПП "Курская ТЭЦ Центр". Данные контрольные испытания проводились по Программе подтверждения числовых гарантированных показателей энергоблока ПГУ-115, утвержденной подрядчиком, замечаний в ходе проверки последним не предъявлялись.

Достижение гарантированных показателей также подтверждается экспертным заключением.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 17.06.2011.

В письме от 16.10.2012 N ВВ-12/6594 ответчик сам указал, что период гарантийной эксплуатации объекта начался 15.06.2011, а письме от 14.02.2012 N АВ-787/498 компания указала на необходимость замены прибора КФК-3-01 согласно гарантийным обязательствам. Кроме того, в течение 2012 года сторонами составлялись акты признания гарантийного случая, на основании которых производилась замена неисправных частей оборудования (от 01.11.2012 N 037/1, от 01.11.2012 N 037/2, от 20.11.2012 N 037/3, от 15.11.2013 N 037/6, от 15.11.2013 N 037/7).

Таким образом, следует признать, что само по себе неподписание сторонами акта о приемке в гарантийную эксплуатацию не свидетельствует о несогласовании сторонами вопроса о начале гарантийного срока эксплуатации. Исходя из позиции ответчика, изложенной в письме от 16.10.2012 N ВВ-12/6594, следует, что такой срок окончен 15.06.2012.

Ссылка ответчика на то, что недостатки в выполненных работах подтверждены его письмами от 15.07.2011 N МН-44/3111, от 02.08.2011 N МН-44/3482, от 15.09.2011 N МН-44/4818, от 19.09.2011 N МН-44/4700, от 20.12.2011 N МН-44/6753, от 29.12.2011 N ГН-34/6860, от 12.04.2012 N МН-44/2269, от 12.04.2012 N МН-44/ 2276, от 28.04.201 N ГН-44/2523, от 13.05.2012 N ВВ-73/3090, от 20.05.2012 N МН-44/5041, от 16.07.2012 N АВ-787/3423, от 27.07.2012 N АВ-787/3718, от 27.07.2012 N АВ-787/3720, от 31.07.2012 N АВ-787/3751, от 06.08.2012 N ГН-44/4715, от 08.08.2012 N ВВ-34/4767, от 08.08.2012 N АВ-787/3963, от 30.08.2012 N АВ-787/4626, от 07.12.2012 N МН-44/7851 (т. 9, л. д. 17-74), неубедительна, поскольку доказательств направления всех писем в адрес истца не представлено. Общество получение данных писем отрицает, за исключением писем от 13.05.2013 N ВВ-73/3090 и от 08.08.2012 N ВВ-34/4767. При этом, в нарушение условий договора, дефектных актов с участием истца не составлялось, представители общества для составления актов не вызывались.

Кроме того, исходя их того, что срок гарантийной эксплуатации закончился 15.06.2012, часть этих писем составлена за его пределами.

Не заслуживает внимания ссылка компании на перечень дефектов от 06.06.2011, прилагаемый к протоколу совещания по выполнению работ и устранению замечаний, поскольку факт устранения указанных в нем недостатков подтверждается ведомостями устранения замечаний и актами от 24.06.2013, от 26.06.2013, от 27.06.2013, от 21.08.2013, от 30.09.2013, от 15.10.2013, от 29.10.2013. В апелляционной жалобе компания ссылается на наличие 6 недостатков, однако их наличие не подтверждено результатами судебной экспертизы. Кроме того, замечание по неисправности красного светодиода индикации устранено (акт от 24.04.2014, согласование сроков устранения письмами истца от 15.05.2014 N ИЗ/14 и ответчика от 22.01.2014 N МЭ-750/0078); настройка ВХР, коррекционная обработка воды, насосная станция ХОВ, система дозирования ингибитора произведены ЗАО "Энергокор-Центр-Инжиниринг", что подтверждается отчетом о проведении наладки и инструкций (письмо от 08.04.2013 N ИЗ/0895).

Ссылка заявителя на невыполнение истцом работ по реконструкции ГО и ЧС не обоснованна, поскольку данные работы не предусмотрены договором (пункты 1.6, 2.1, 2.2, приложение N 4). Представленное ответчиком в суд апелляционной инстанции письмо истца от 08.08.2012 N ВК/2906 не опровергает данного обстоятельства, поскольку из его буквального содержания усматривается готовность истца выполнить работы по реконструкции ГО и ЧС по ориентировочной стоимости 12 400 000 рублей, которая подлежит вычитанию из объемов работ по договору на основании отдельного дополнительного соглашения. Таким образом, названные работы являются дополнительными и могли быть выполнены истцом в случае достижения соответствующего соглашения с ответчиком. Доказательств существования такого соглашения суду не представлено.

Таким образом, установив, что заказчик пользуется результатом работ, работы выполнены качественно, в отсутствие доказательств оплаты работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании с компании в пользу общества задолженность по договору подряда в сумме 275 899 522 рублей 23 копеек и

обоснованно указал на отсутствие оснований для удовлетворения встречного иска, заявленного об уменьшении стоимости работ.

Отказывая во встречном иске о взыскании неустойки, первая инстанция правомерно исходила из следующего.

Пунктом 2.4.8 договора предусмотрено, что если для устранения недостатков, указанных в пункте 2.4.6. договора, потребуется останов работы объекта, генподрядчик по требованию заказчика обязан уплачивать неустойку, аналогичную неустойке, применяемой за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию, а именно в размере 0,1 % от конкурсной цены за каждый день простоя объекта.

В соответствии с пунктам 2.4.6 договора в случае выявления в период гарантийного срока эксплуатации объекта его работы с фактическими показателями, отклоняющимися в худшую сторону от гарантированных показателей более чем на 1,5 % по вине генподрядчика, последний обязан по требованию заказчика осуществить действия, указанные в пунктах 2.4.5.1 - 2.4.5.2 договора.

Согласно пункту 2.5.4.1 договора генподрядчик обязан в течение 120 дней с даты окончания гарантийных испытаний (в случае не достижения объектом гарантированных показателей) безвозмездно устранить недостатки (отклонения) в целях достижения объектом необходимых числовых значений гарантированных показателей.

Исходя из положений пункта 2.4.5.2 договора, генподрядчик обязан в случае неустранения недостатков в указанный в пункте 2.4.5.1 договора срок уплатить по требованию заказчика неустойку.

Из указанных условий договора следует, что неустойка, предусмотренная пунктом 2.4.8 договора, уплачивается не за каждый останов работы объекта, а только за остановы, необходимые для исправления недостатка, заключающегося в недостижении гарантированных показателей работы объекта более, чем на 1,5 %, по вине генподрядчика.

В рамках проведенной по делу судебной экспертизой установлено достижение гарантированных показателей работы объекта.

В обоснование требования о взыскании неустойки компания сослалась на письма (от 08.08.2012 N АВ-787/3963, от 06.08.2012 N ГН-44/4715, от 27.07.2012 N АВ787/3718, от 31.07.2012 N АВ-787/3718), оперативные журналы электростанции и копии диспетчерских заявок на изменение технологического режима.

Между тем из анализа указанных документов следует, что остановы были вызваны различными причинами, доказательств остановов, связанных с устранением недостатков в связи с недостижением гарантированных показателей, не представлено.

Кроме того, согласно пункту 2.4.9 договора при выявлении недостатков, при сбое работы объекта заказчик обязан зафиксировать это в порядке, установленном нормативной документацией, действующими в строительстве нормами и правилами и незамедлительно (не позднее 3 дней с даты их обнаружения) уведомить генподрядчика о выявленных недостатках, сбое работы объекта.

В силу пункта 8.1.6 договора заказчик обязан уведомить генподрядчика в письменной форме о выявленных дефектах, связанных с гарантиями, в течение 3 дней с даты их обнаружения. Не позднее 3 дней со дня уведомления генподрядчик обязан направить своего представителя для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения.

Между тем дефектных актов по случаям остановов не представлено. Получение писем ответчика, как указано выше, истец отрицает, доказательств их направления в адрес общества компанией не представлено.

Отказывая во встречном требовании о взыскании убытков в сумме 87 607 970 рублей 48 копеек, суд первой инстанции обосновано руководствовался следующим.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом в соответствии с пунктом 2 названной статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Для взыскания убытков необходимо доказать совокупность обстоятельств: факт причинения убытков, а также их размер, нарушение стороной обязательства, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием заявленных исковых требований, обоснованности размера предъявленного иска лежит на истце, которым в данном случае является компания.

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 6/8) определено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В обоснование заявленных требований компания сослалась на причинение ей убытков, связанных с недостижением объектом гарантированных показателей мощности, т.е. ненадлежащее исполнение истцом условий договора.

Между тем, как установлено выше, компанией не доказан факт такого нарушения. Недостижение объектом гарантированных показателей мощности компанией, вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса, не подтверждено. В расчете убытков ответчик определяет периоды, за которые начислены убытки, сроками остановов работы объекта, указывая суммы неоплаты. При этом документов, подтверждающих срок остановов и их причины (в том числе в порядке, предусмотренном договором) не представлено. Кроме того, в ходе рассмотрения дела не подтвержден факт недостижения объектом гарантированных показателей.

Материалами дела подтверждается, что подрядчик, действуя добросовестно, после сдачи объекта, устранял недостатки, возникающие в работе объекта, в том числе и за пределами срока гарантийной эксплуатации (акты признания гарантийного случая по поставленному оборудованию (т. 6, л. д. 31-40)).

Так, например из акта от 24.04.2014 (т. 24, л. д. 52) усматривается, что замечания по неисправности красного светодиода индикации включенного положения генераторного выключателя на ключе ручного управления в МСС-2 устранено.

Из отчета о проведении накладки и инструкции усматривается устранение замечаний по настройке ВХР, коррекционной обработки воды, отсутствию конструкций по узлам фосфатирования и аминирования, насосной станции ХО, а также системе дозирования ингибитора в систему оборотного охлаждения оборудования.

При этом часть замечаний заказчика является необоснованной, поскольку некоторые виды работ не входили в объем работ по договору, что подтверждается проведенной по делу судебной экспертизой. При этом установлено, что наличий и дефектов, препятствующих нормальной работе объекта не выявлено. Доказательств самостоятельного устранения заказчиком недостатков материалы дела не содержат.

Из заключения о соответствии объекта строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных правовых актов и проектной документации от 15.06.2011 усматривается, что объект соответствует требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных актов и проектной документации. Основанием для выдачи заключения послужил акт итоговой проверки от 15.06.2011 N 11, выданный отделом Государственного строительства надзора, в результате которого было установлено, что строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме.

Таким образом, совокупность представленных доказательств, позволяет прийти к выводу о том, что факт некачественного выполнения работ не подтвержден (с учетом того, что строительство завершено и объект введен в эксплуатацию).

Довод заявителя о непредставлении подлинника акта приемки законченного строительством объекта от 15.06.2011 (т. 2, л. д. 139) и недоказанности вследствие этого факта надлежащего выполнения работ по договору, не может быть принят во внимание.

В силу пункта 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

По смыслу указанной нормы надлежащим доказательством может признаваться документ, копия которого, в частности, заверена уполномоченным лицом, участвовавшим в его составлении (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1930/11, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.02.2011 N 14501/10, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.01.2012 N ВАС-17112/11).

Как следует из материалов дела, представленная в суд копия акта от 15.06.2011 N 1 заверена подрядчиком, который был стороной договора подряда. О фальсификации данного документа, в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, компания не заявляла, иных копий, не тождественных представленному подрядчиком документу (что в силу пункта 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, могло бы явиться основанием для непризнания их в качестве доказательств), не имеется. Ввиду этого суд вправе был принять этот документ как доказательство по делу.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 05.08.2014 по делу N А68-10813/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

Е.Н. Тимашкова О.Г. Тучкова