Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2014 г. N 15АП-15803/13

город Ростов-на-Дону

12 декабря 2014 г.

дело N А32-33407/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 26.07.2013 по делу N А32-33407/2012 по иску Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" к ответчику - Обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" о взыскании неустойки, обязании исправить недостатки принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" (ФКУ Упрдор "Кубань") обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением о взыскании с ответчика - ООО "Ромекс-Кубань" 1 590 313, 45 рублей договорной неустойки за некачественно выполненные работы по государственным контрактам N 5/10/РД от 07.05.2010 года и N 2/10/КРД от 09.07.2010 года, а также обязании ответчика в течение 10-ти дней с момента вступления в законную силу решения суда в рамках гарантийных обязательств устранить нарушения производства работ при строительстве, реконструкции, ремонте и содержании автодорог и искусственных сооружений согласно указанным выше государственным контрактам, а именно:

- устранить дефекты покрытия на участке автомобильной дороги М-27 "Джубга-Сочи" до границы с республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 57 + 000 - км 73 + 000, а именно: разрушение верхнего слоя покрытия (ямочность) км 59 + 750 (60 м 2), 60 + 000 (40 м 2), км 60 + 200 (2 м 2), км 61 + 550 (3 м 2), км 63 + 400 (2 м 2), км 64 + 300 (80м2), км 66 + 150 (40 м 2), км 67 + 400 (10 км 2) км 70 + 100 - км 70 + 200 (200 м 2), км 71 + 900-71 + 350 (180м2);

- устранить дефекты покрытия на участке автомобильной дороги М-27 Джубга-Сочи до границы с республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 73 + 000 - км 82+720 (1 пусковой комплекс км 73+000 - км 78+000), а именно: просадка на укрепленной обочине: 73+210 (10 м 2), 73+250 (30 м 2), 73+475 (12 м 2), 74+010 (20 м 2), 75 +81- (6 м 2), 75+880 (40 м 2), 76+000 (20 м 2) 76+130 (8 м 2), вышелушивание верхнего слоя покрытия и ямочность: 74+250 (200 м 2), 74+940 (40 м 2), 75+200 (300 м 2), 75+450 (40 м 2), 76+120 (15м2), 76+480 (2 м 2) 76+940 (100 м 2), 77 +050 (20 м 2), 77+600 (10 м 2).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2013 принят отказ истца от ходатайства об уточнении исковых требований. В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении дополнительной строительно-технической экспертизы отказано. С ООО "Ромекс-Кубань" в пользу Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" взыскано 1 590 313, 45 рублей неустойки по государственным контрактам от 07.05.2010 N 5/10/РД, от 09.07.2010 N2/10/КРД, а также 28 903, 13 рублей государственной пошлины. ООО "Ромекс-Кубань" обязано в течение десяти дней с момента вступления решения суда в законную силу, в рамках гарантийных обязательств, устранить нарушения производства работ при строительстве, реконструкции, ремонте и содержании автодорог и искусственных сооружений, а именно: устранить дефекты покрытия на участке автомобильной дороги М-27 "Джубга-Сочи" до границы с республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 57 + 000 - км 73 + 000, а именно: разрушение верхнего слоя покрытия (ямочность) км 59 + 750 (60 м 2), 60 + 000 (40 м 2), км 60 + 200 (2 м 2), км 61 + 550 (3 м 2), км 63 + 400 (2 м 2), км 64 + 300 (80м2), км 66 + 150 (40 м 2), км 67 + 400 (10 км 2) км 70 + 100 - км 70 + 200 (200 м 2), км 71 + 900-71 + 350 (180м2); устранить дефекты покрытия на участке автомобильной дороги М-27 Джубга-Сочи до границы с республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 73 + 000 - км 82+720 (1 пусковой комплекс км 73+000 - км 78+000), а именно: просадка на укрепленной обочине: 73+210 (10 м 2), 73+250 (30 м 2), 73+475 (12 м 2), 74+010 (20 м 2), 75 +81- (6 м 2), 75+880 (40 м 2), 76+000 (20 м 2) 76+130 (8 м 2), вышелушивание верхнего слоя покрытия и ямочность: 74+250 (200 м 2), 74+940 (40 м 2), 75+200 (300 м 2), 75+450 (40 м 2), 76+120 (15м2), 76+480 (2 м 2) 76+940 (100 м 2), 77 +050 (20 м 2), 77+600 (10 м 2).

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что вынесенное судом первой инстанции определение о назначении экспертизы не соответствует выбранной сторонами и судом в судебном заседании экспертной организации (ООО "Южно-региональный центр оценки и экспертизы") и эксперту (Дегтярева Ольга Георгиевна), суд поручил АНО "Бюро независимой экспертизы "Плеяды" Лукьянову Евгения Юрьевичу. Ходатайство ответчика о проведении дополнительной экспертизы судом отклонено необоснованно. В выводах эксперта имеются противоречия, заключение недостаточно ясно, не дано конкретных ответов на вопросы.

Определением суда от 29.10.2013 удовлетворено ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы, назначена судебная строительно-техническая экспертиза по делу N А32-33407/2012, производство которой поручено Экспертному бюро "Параллель" (350000 г. Краснодар, ул. Рашпилевская, 323), экспертам Лысой Ирине Михайловне, Збитневу Александру Викторовичу.

Определением суда от 16.04.2014 удовлетворено ходатайство Экспертного бюро "Параллель" о продлении срока проведения судебной экспертизы и замене эксперта Лысой И.М. на эксперта Вронского А.В. по делу N А32-33407/2012, в связи с увольнением из экспертного бюро эксперта Лысой И.М., нахождением эксперта Збитнева А.В. в трудовом отпуске, произведена замена эксперта Лысой И.М. на эксперта Вронского А.В. для проведения судебной экспертизы по делу NА32-33407/2012.

В суд апелляционной инстанции поступило заключение экспертов.

Определением от 29.09.2014 суд обязал Экспертное бюро "Параллель" (350000 г. Краснодар, ул. Рашпилевская, 323), экспертов Вронского А.В., Збитнева А.В., выполнить ответ на третий вопрос: Определить виды и объемы работ по устранению недостатков, допущенных по вине подрядчика ООО "Ромекс-Кубань"

В суд апелляционной инстанции поступило заключение экспертов N ЭБП-3-451/2014 от 29.09.2014 г.

Определением от 02.12.2014 произведена замена судьи Чотчаева Б.Т. в составе суда по делу N А32-33407/2012 на судью Ванина В.В. в связи с нахождением в отпуске.

В судебное заседание истец явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лица, участвующего в деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд установил, что произошло изменение наименования истца Федеральное казенное учреждение "Управление Федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" на Федеральное казенное учреждение "Управление Федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства", что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц без изменения организационно-правовой формы. В связи с изложенным, наименование истца подлежит уточнению.

Ответчик поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 7 мая 2010 года между Федеральным государственным учреждением "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" (далее ФГУ Упрдор "Кубань") и ответчиком был заключен государственный контракт на выполнение работ по ремонту федеральных автомобильных дорог и сооружений на них N 5/10/РД (далее контракт N 5/1-/РД).

Согласно пункту 1.1. контракта N 5/10/РД ответчик как генеральный подрядчик принял на себя обязательства выполнить для ФГУ Упрдор "Кубань" как заказчика работы по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: Автомобильная дорога М -27 Джубга-Сочи до границы с Республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 57+000-73+000 (далее Объект) в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением заказчика N 394 от 30.12.2009. Заказчик обязался принять выполненные ответчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями указанного контракта.

Стоимость указанного контракта согласно его пункту 3.1. составила 161 501 934 рублей, в том числе НДС.

В пункте 5.2. контракта N 5/10/РД ФГУ Упрдор "Кубань" и ответчик согласовали сроки выполнения работ: начало выполнения работ с момента подписания контракта N 5/1-/РД, то есть с 7 мая 2010 года, окончание работ - 15 ноября 2010 года.

9 июля 2010 года между ФГУ Упрдор "Кубань" и ответчиком был заключен второй государственный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту федеральных автомобильных дорог и сооружений на них N 2/10/КРД (далее контракт N 2/10/КРД).

В пункте 1.1. контракта ответчик как генеральный подрядчик обязался выполнить для ФГУ Упрдор "Кубань" как заказчика работы по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: Автомобильная дорога М-27 "Джубга-Сочи" до границы с Республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 73+000 = км 82+700, 1-ый пусковой комплекс (км 73+000 - км 78+000) в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением Федерального дорожного агентства N 342-р от 07.05.2010 года, а ФГУ Упрдор "Кубань" обязался принять выполненные ответчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями указанного контракта.

В пункте 3.1. контракта N 2/10/КРД ФГУ Упрдор "Кубань" и ответчик согласовали стоимость выполнения работ по контракту в сумме 194 538 390 рублей, в том числе НДС.

Сроки выполнения работ по контракту были согласованы в пункте 5.1 контракта. Начало выполнения работ было предусмотрено с момента заключения контракта, то есть с 9 июля 2010 года, окончание выполнения работ - до 30 ноября 2010 года.

Фактически работы в рамках указанных контрактов выполнены ответчиком в полном объеме и приняты истцом.

В 2011 года в связи с изменением типа федерального государственного учреждения на казенное ФГУ Упрдор "Кубань" было переименовано на Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" (далее истец).

В разделе 10 указанных выше контрактов N 5/10/РД и 2/10/КРД "Гарантии качества по сданным работам" стороны определили, что гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге и искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования и материалов составляет по земляному полотну - 8 лет, по основанию дорожной одежды - 8 лет, по нижнему слою покрытия - 5 лет по верхнему слою покрытия - 4 года, по искусственным сооружениям - 8 лет с момент подписания акта приемки объекта в эксплуатацию.

Также в пунктах 10.3. указанных выше договоров учтено, что если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки.

В мае 2012 года истцом осматривались указанные выше объекты - участки автомобильной дороги на предмет наличия дефектов проезжей части, влияющих на безопасность дорожного движения.

В ходе осмотра указанных выше участков дорог было выявлены следующие дефекты.

По контракту N 5/10/РД на автомобильной дороге М-27 Джубга-Сочи до границы с республикой Грузия (на Тбилиси, Баку) обнаружены разрушения верхнего слоя покрытия (ямочность) на проезжей части, наличие участков вышелушивания верхнего слоя покрытия, частичное разрушение покрытия съезда, разрушение кромки проезжей части.

По результатам обследования участков дороги, отремонтированной в рамках контракта N 5/10/РД, истцом совместно с представителями ОАО "КДБ" был составлен акт осмотра участка N1 от 25 мая 2012 года.

30 мая 2012 года был составлен акт N 3 осмотра объекта, который подтверждал наличие указанных выше разрушений дорожного полотна. Акт N 3 подписан представителем ответчика - начальником участка Панасенко О. М., чем ответчиком подтверждено наличие неисправностей дорожного полотна.

30 мая 2012 года истцом вынесено предписание N 15/2861 от 30.05.2012 с требованиями выполнить ремонтные работы дорожного полотна в рамках гарантийных обязательств по контракту N 5/10/РД, о результатах выполненных работ предписано сообщить истцу в срок до 10.06.2012 года.

Предписание вручено начальнику участка Панасенко О. М., что подтверждено его подписью.

8 октября 2012 года истец повторно осматривал спорный участок дороги на предмет устранения ответчиком неисправностей дороги, указанных в предписании N 15/2861 от 30 мая 2012 года.

В связи с невыполнением ответчиком указанного предписания истцом было выписано повторное предписание N 15/5775 о необходимости устранения дефектов покрытия дорожного полотна в рамках гарантийных обязательств по контракту N 5/10/РД. В предписании истцом было изложено требование о необходимости сообщения о предпринятых мерах по ремонту дорожного полотна в срок до 29.10.2012 года.

Аналогично истцом осматривался объект выполнения работ по контракту N 2/10/КРД - Автомобильная дорога М-27 "Джубга-Сочи" до границы с Республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 73+000 = км 82+700, 1-ый пусковой комплекс (км 73+000 - км 78+000).

По результатам осмотра указанного объекта истцом и представителем ОАО "КДБ" составлен акт осмотра участка N 2 от 25 мая 2012 года, согласно которому на участке автомобильной дороги имелись следующие неисправности: разрушение верхнего слоя покрытия (ямочность) на проезжей части, участки вышелушивания верхнего слоя покрытия, просадка на укрепленной обочине и остановочных площадках.

30 мая 2012 года аналогичный акт осмотра дороги в рамках контракта N 2/10/КРД составлен с участием представителя ответчика - Панасенко О. М., и ему выдано предписание N 15/2860 с требованиями устранить в рамках гарантийных обязательств дефектов покрытия, информацию о предпринятых мерах сообщить истцу в срок до 10.06.2012 года. Предписание получено начальником участка ответчика - Панасенко О. М.

8 октября 2012 года в связи с невыполнением ответчиком требований, указанных в предписании N 15/2860 от 30.05.2012 года, ему было вручено повторное предписание устранить дефекты дорожного полотна и в срок до 29.10.2012 сообщить о принятых мерах.

18 января 2013 года истцом представителю ответчика - Панасенко О. М. были вручены предписания N N 15/154 и 15/155 об устранении тех же дефектов дорожного полотна, которые описаны выше.

Не выполнение ответчиком требований истца об осуществлении ремонтных работ в рамках гарантийного обязательства по контрактам N N 5/10/РД и 2/10/КРД явилось основанием для обращения последнего с данным иском в суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Статьей 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В суде первой инстанции проводилась судебная техническая экспертиза на предмет определения, явились ли причинами возникновения указанных выше дефектов дорожного полотна некачественное выполнение работ подрядчиком, недостатки в проектно-сметной документации, нормальный износ объекта и его частей, неправильная эксплуатация объекта; определение видов и объемов работ по устранению недостатков, допущенных по вине подрядчика ООО "Ромекс-Кубань", а также сроков их возможного выполнения. Также перед экспертом ставились вопросы определения соответствия требований ФКУ Упрдор "Кубань" к ООО "Ромекс-Кубань" по устранению дефектов в рамках гарантийных обязательств, изложенных в предписаниях N N 15/2861 и 15/2860 от 30.05.2012 года и исковом заявлении по настоящему делу условиям государственных контрактов N 2/10 КРД от 09.07.2010 года и N 5/10 РД от 07.05.2010 года; определения соответствия работ, фактически выполненных ответчиком, условиям государственных контрактов N 2/10/РД от 09.07.2010 и N 5/10/РД от 07.05.2010., проектно-сметной документации, требованиям технических норм и правил

Экспертной организацией - Автономной некоммерческой организацией "Бюро независимой экспертизы "Плеяды" в заключении судебной строительной технической экспертизы N 23-03/2013 от 22 мая 2013 года сделаны следующие выводы ( том 2).

1. Требования ФКУ "Упрдор "Кубань" к ООО "Ромекс-Кубань" по устранению дефектов в рамках гарантийных обязательств, изложенные в предписаниях N 15/2861 и 15/2860 от 30.05.2012 и исковом заявлении по настоящему делу соответствуют условиям государственных контрактов N 2/10/КРД от 09.07.2010 и N 5/10/РД от 07.05.2010 года.

2. Работы, фактически выполненные ответчиком, соответствуют условиям государственных контрактов N 2/10/КРД от 09.07.2010 и N 5/10/РД от 07.05.2010 год, проектно-сметной документации, требованиям технических норм и правил, за исключением дефектных участков, отраженных в предписаниях N 15/2861 и 15/2860 от 30.05.2012 и исковом заявлении по настоящему делу.

3. Основная цель капитальных ремонтов на исследуемых участках - восстановление транспортно- эксплуатационного состояния автомобильной дороги и дорожных сооружений до уровня, позволяющего обеспечить выполнение нормативных требований к ее потребительским свойствам в период до очередного ремонта при интенсивности движения, не превышающей расчетную для данной категории автодороги. Основанием для назначения ремонта является такое состояние покрытия, при котором его ровность и сцепные качества снизились до предельно допустимых значений. На основании этого положения было принято решение о ремонте участка дороги с целью улучшения сцепных качеств и ликвидации дефектов покрытия. В составе проекта имеется четкое указание о том, что "_- ликвидация просадок (путем замены основания) - 7660 м2, но положение участков ликвидации просадок может изменяться и должно быть уточнено по месту до начала производства работ_".

Дорожная одежда в целом после капитального ремонта находится в удовлетворительном состоянии. На локальных участках наблюдается ямочность, вышелушивание верхнего слоя покрытия. Причина возникновения отдельных дефектов покрытия и появления просадок на локальных участках - недостаточная прочность основания. Не выполнена в полной мере ликвидация просадок путем замены основания. Наблюдается разрушение кромки проезжей части в отдельных местах, а также локальные разрушения покрытия на съездах. Обочины, в целом, находятся в удовлетворительном состоянии. На обочинах, местами, наблюдаются промоины, выбоины, причина возникновения - недостаточное укрепление обочин. Общий объем дефектов составляет от менее 1 до 2 % от общего объема работ.

При проведении дополнительного экспертного осмотра 09.05.2013 года установлено, что большая часть ранее выявленных дефектов исправлена, в частности на автодороге М-27 по городу Туапсе выполнен ямочный ремонт, устранено разрушение верхнего слоя, выполнена новая дорожная разметка.

4. Дефектами являются: ямочность на проезжей части км 73+100 (60 м2). Просадка на обочине км 73+210 ( 10 м2), просадка на обочине км 73+ 250 (30 м2), просадка на обочине

В дополнение к заключению судебной технической экспертизы эксперт Лукьянов Е. Ю. направил в суд по электронной почте пояснения, в которых указал, что виды и объемы работ по устранению недостатков, допущенных по вине подрядчика - ООО "Ромекс-Кубань", изложены в предписаниях N 15/2861 и 15/2860 от 30.05.2012 года, причинами их возникновения является некачественное выполнение работ подрядчиком.

Кроме того, эксперт указал, что общий объем дефектов по государственному контракту N 5/10/РД от 07.05.2010 составляет менее 1 % от общего объема работ, а по государственному контракту N 2/10/КРД от 09.07.2010 менее 2% от общего объема, в связи с чем, по расчетам эксперта одно полноценное механизированное звено устранит все выявленные дефекты за одну рабочую неделю.

На основании оценки доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу, что недостатки дорожного полотна возникли в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком работ в рамках контрактов N N 5/10/РД и 2/10/КРД и подлежат исправлению согласно принятым им гарантийным обязательствам.

При изложенных обстоятельствах требования истца об обязании ответчика в течение 10-ти дней с момента вступления в законную силу решения суда в рамках гарантийных обязательств устранить нарушения производства работ при строительстве подлежат удовлетворению.

В суде апелляционной инстанции по доводам ответчика, с учетом противоречивых выводов в экспертном заключении, положенного в основу судебного решения, отсутствия исследования вопроса о причинах недостатков, указания на устранение недостатков тех частей дороги, которые экспертами определены как ранее исправленные подрядчиком, направления дополнение экспертом в нарушение установленного порядка оформления и направления экспертного заключения, определением от 29.10.2013 г. по делу назначена повторная экспертиза в соответствии со ст. 87 АПК РФ, проведение которой поручено ООО "Параллель" экспертам Лысой Ирине Михайловне, Збитневу Александру Викторовичу, с последующей заменой эксперта Лысой И.М. на эксперта А.В.Вронского.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1) Определить соответствие качества работ, фактически выполненных ответчиком, условиям государственных контрактов N 2/10/КРД от 09.07.2010, N 5/10/РД от 07.05.2010, проектно-сметной документации, требованиям технических норм и правил.

2) В случае обнаружения недостатков результата работ определить их причину. Являются ли причинами их возникновения: некачественное выполнение работ подрядчиком, недостатки в проектно-сметной документации, нормальный износ объекта и его частей, неправильная эксплуатация объекта, либо иные причины.

3) Определить виды и объемы работ по устранению недостатков, допущенных по вине подрядчика ООО "Ромекс-Кубань", а также сроки их возможного выполнения.

В соответствии с заключением экспертов N ЭБП -3-418/2014 от 30.05.2014 г. работы, фактически выполненные ответчиком соответствуют условиям государственных контрактов N 2/10/КРД от 09.07.2010 N 5/10/РД от 07.05.2010, проектно-сметной документации, требованиям технических норм и правил. Выявленные дефекты соответствуют нормативному износу дорожного покрытия. Также эксперты указали, что учитывая результаты проведенного исследования, установлено, что недостатки возникли не по вине подрядчика-ООО "Ромекс-Кубань", ввиду этого, расчет видов, объемов работ и сроков их устранения не рассчитывался.

Определением суда от 29.08.2014 г. суд обязал экспертов ответить на третий вопрос.

В соответствии с Заключением экспертов N ЭБП-3-451/2014 от 29.09.2014 определены недостатки работ их виды и объемы, а также стоимость устранения недостатков 679 632 руб.

Суд оценивает экспертные заключения N N N ЭБП -3-418/2014 от 30.05.2014 г, NЭБП-3-451/2014 от 29.09.2014 как надлежащие доказательства, соответствующие требованиям ст. 86 АПК РФ. Стороны возражений по экспертным заключениям не представили.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Согласно ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии со ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Таким образом, по смыслу указанных норм, подрядчик должен доказать, что недостатки работ произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Только при указанных обстоятельствах он может быть освобожден от последствий, предусмотренных законом при обнаружении недостатков работ.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком не доказаны указанные обстоятельства.

В экспертном заключении N ЭБП-3-418/2014 от 30.05.2014 г. эксперты определили объем недостатков. Эксперты указали, что срок службы дорожной одежды- это период времени, в пределах которого происходит снижение несущей способности дорожного конструкции до уровня, предельно допускаемого по условиям движения. Нормативный срок службы -эксплуатационный межремонтный период (от момента сдачи дороги в эксплуатацию до первого капитального ремонта). В зависимости от него подбираются строительные материалы, воспринимающие различные расчетные нагрузки.

Срок службы дорожного покрытия- это период времени, в пределах которого снижаются цепные качества покрытий (капитальные и облегченные дорожные одежды) или увеличивается износ поверхности покрытий (переходные и низшие дорожные одежды) до величин, предельно допускаемых по условиям движения.

Нормы межремонтных сроков службы дорожных покрытий на дорогах с капитальными и облегченными дорожными одеждами принимают в зависимости от интенсивности движения транспортного потока в первый год после строительства или работ по устройству шероховатых поверхностей при ремонте дороги.

С учетом интенсивности движения (экспертом установлено 6 000 авт/сутки), эксперты указали, что исследуемый объект подлежит ремонту каждые 2 года и на момент осмотра должен был подвергаться ремонту 2 раза. На основании изложенного эксперты указал об отсутствии вины подрядчика в выявленных недостатках.

Между тем, вопрос определения вины не находится в компетенции эксперта, и определяется как правовой вопрос исключительно судом.

Экспертное заключение не содержит выводов, почему интенсивность движения взята как свыше 6000 авт/сут., данная информация материалами дела не подтверждена, отсутствуют ссылки на проектную величину.

При интенсивности движения от 200 до 6 000 нормы эксплуатации установлены 4-3 года.

Суд также учитывает, что ответчиком взяты на себя гарантийные обязательства в течение 4 лет обеспечивать качество работ, что соответствует нормам ст. 755 ГК РФ. Таким образом, в течение 4 лет работы должны соответствовать установленным требованиям, что означает обязанность подрядчика подобрать такие материалы и технологии, позволяющие выполнить работы с установленным качеством на весь период гарантии с учетом реальной интенсивности движения транспорта.

Кроме того, о недостатках истцом заявлено по истечению полутора лет после сдачи работ. Стороны указали, что работы сданы 23.12.2010 г. (отзыв ответчик л.д. 79 т.1). Акты о недостатках и требования об устранении недостатков составлены заказчиком в мае и октябре 2012года, т.е. в пределах даже установленного экспертом 2-х летнего срока эксплуатации.

Таким образом, ответчик не доказал возникновение недостатков по причинам от него независящих. Иных причин выявленных недостатков, таких как неправильная эксплуатация и содержание, стихийные бедствия, экспертами не приведено.

В соответствии со ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании изложенного, требования истца об обязании устранения ответчиком недостатков являются обоснованными.

Суд апелляционной инстанции считает возможным обязать ответчика исправить недостатки по видам и объемам работ, определенным экспертами в Заключении N ЭБП-3-451/2014 от 29.09.2014 г. (Приложение "Локальная смета") при ответе на третий вопрос как актуальные, определенные при проверке недостатков, о которых заявлено истцом, а именно обязать ООО "Ромекс-Кубань" в рамках гарантийных обязательств по контрактам от 07.05.2010 г. N 5/10/РД, от 09.07.2010 N 2/10/КРД устранить следующие недостатки производства работ при строительстве, реконструкции, ремонте и содержании автодорог и искусственных сооружений на участке автодороги М27(А147) Джубга-Сочи:

- устранить ямочность на проезжей части км 59+700 (2м2) км 60+200 (2м2), км 60+800 (3м2), км 61+400 (2м2), км 61+500 (3м2) км 61+600 (3м2), км 62+000 (2м2), км 60 +900 (2м2), км 60+200 (2м2), км 63+100 (2м2) км 63+400 (2м2), км 62+500 (14м2), км 67+400 (10м2), км 73+100 (60м2), км 74+500(3м2), км 75+220 (300м2), ямочность на проезжей части слева км 76+130 (8м2), км 76+480 (2м2), км 77+050 (20м2), км 77 +600 (2м2);

- устранить разрушение верхнего слоя покрытия км 57+000 (300м2), км 59+750 (60м2), км 63+600-км 63+700 (400м2), км 64+400 (80м2), км 66+50 (40м2), км 70+100- км70+200 (200м2), км 72+450-км63+550 (150м2), км 60+000 (40м2), км 61+300 (30м2);

-устранить разрушение покрытия на съездах слева 61+900 (40м2), км 62+100 (30м2);

-устранить разрушение кромки проезжей части км 64+900 (4м2), км66+600 (4м2), км 68+400 (6м2);

-устранить просадку на обочине км 73+210 (10м2), км73+250 (30м2), км 73+475 (12 м2), км 74+010 (20м2), км75+810 (6м2), км75+880 (40м2), просадка на остановочной площадке км76+000 (20м2), просадка на проезжей части км 76+130 (20м2);

-устранить вышелушивание верхнего слоя покрытия км. 76+940 (100м2), км 74+940 (40 м2), км 75+450 (40м2), км 76+120 (15м2), км 76+170 (100м2).

При этом, в соответствии с Перечнем автомобильных дорог общего пользования федерального значения наименование дороги М27 производится как А147, допустимо применение двух наименований.

При этом, суд считает необходимым предоставить ответчику 20 дней для выполнения работ с учетом их незначительности (по расчетам экспертов) с учетом согласования необходимой рабочей документации.

В отношении требования о взыскании неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении требований в полном размере 1 590 313 руб. 45 коп., указав на ее соразмерность и обоснованность требований истца.

Пунктами 8.10. указанных выше контрактов сторонами было предусмотрено, что ответчик обязуется обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта в соответствии с пунктом 10.2. контракта исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ за свой счет в согласованные с Заказчиком сроки.

В пунктам 11.4. контрактов стороны предусмотрели, что за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте ремонта в период гарантийного срока, подрядчик уплачивает заказчику 0,1 % от контрактной цены за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательства.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Между тем, суд не учел следующее.

Спорные контракты были заключены по результатам размещения заказа в форме открытого аукциона в электронной форме в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции исходит из следующей правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.2014 N 5467/14:

"В силу статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего в период спорных правоотношений; далее - Закон о размещении заказов), он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах выводы судов о правомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, отклонивших в связи с этим ссылку общества на злоупотребление управлением правом (статья 10 Кодекса), являются ошибочными.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество."

Экспертным заключением N ЭБП-3-451/2014 от 29.09.2014 г. установлено, что общая стоимость устранения дефектов составляет 679 632 руб., что от суммы контрактов составляет примерно 0,2%.

На основании изложенного, размер неустойки, рассчитанный от стоимости фактически неустраненных недостатков по двум контрактам за период указанный истцом составляет сумму 91 070 руб. 68 коп. и подлежит взысканию. В остальной части иска надлежит отказать.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Расходы по госпошлине по иску распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям. Расходы на экспертизу, понесенные ответчиком в суде апелляционной инстанции и расходы по госпошлине по жалобе возлагаются на последнего с учетом полного удовлетворения нематериального требования об обязании произвести устранения недостатков работ в соответствии со ст. 110 АПК РФ с учетом позиции, что правило распределения государственной пошлины пропорционально размеру удовлетворенных требований, предусмотренное абзацем 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на требования неимущественного характера не распространяется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Уточнить наименование истца Федеральное казенное учреждение "Управление Федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" на Федеральное казенное учреждение "Управление Федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства".

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2013 г. по делу N А32-33407/2012 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

Взыскать с ООО "Ромекс-Кубань" в пользу Федеральное казенное учреждение "Управление Федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства" 91 070 руб. 68 коп. неустойку, 1 655 руб. 17 коп. расходы по госпошлине по иску.

Обязать ООО "Ромекс-Кубань" в течение 20 дней с момента вступления решения в законную силу в рамках гарантийных обязательств по контрактам от 07.05.2010 г. N 5/10/РД, от 09.07.2010 N 2/10/КРД устранить следующие недостатки производства работ при строительстве, реконструкции, ремонте и содержании автодорог и искусственных сооружений на участке автодороги М27(А147) Джубга-Сочи, а именно:

- устранить ямочность на проезжей части км 59+700 (2м2) км 60+200 (2м2), км 60+800 (3м2), км 61+400 (2м2), км 61+500 (3м2) км 61+600 (3м2), км 62+000 (2м2), км 60 +900 (2м2), км 60+200 (2м2), км 63+100 (2м2) км 63+400 (2м2), км 62+500 (14м2), км 67+400 (10м2), км 73+100 (60м2), км 74+500(3м2), км 75+220 (300м2), ямочность на проезжей части слева км 76+130 (8м2), км 76+480 (2м2), км 77+050 (20м2), км 77 +600 (2м2);

- устранить разрушение верхнего слоя покрытия км 57+000 (300м2), км 59+750 (60м2), км 63+600-км 63+700 (400м2), км 64+400 (80м2), км 66+50 (40м2), км 70+100- км70+200 (200м2), км 72+450-км63+550 (150м2), км 60+000 (40м2), км 61+300 (30м2);

-устранить разрушение покрытия на съездах слева 61+900 (40м2), км 62+100 (30м2);

-устранить разрушение кромки проезжей части км 64+900 (4м2), км66+600 (4м2), км 68+400 (6м2);

-устранить просадку на обочине км 73+210 (10м2), км73+250 (30м2), км 73+475 (12 м2), км 74+010 (20м2), км75+810 (6м2), км75+880 (40м2), просадка на остановочной площадке км76+000 (20м2), просадка на проезжей части км 76+130 (20м2);

-устранить вышелушивание верхнего слоя покрытия км. 76+940 (100м2), км 74+940 (40 м2), км 75+450 (40м2), км 76+120 (15м2), км 76+170 (100м2);

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Ромекс-Кубань" в доход ФБ РФ 4 000 руб. госпошлину по иску.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В.Ванин О.А.Еремина