Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2014 г. N 19АП-6884/14

г. Воронеж

10 декабря 2014 г.

Дело N А36-2895/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03.12.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.12.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А., Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтрой" (ОГРН 1134825004478, г. Липецк, ул. Гагарина, 108): от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: от Администрации городского поселения города Лебедянь Лебедянского муниципального района Липецкой области:

Мурадян Е.Г., представитель по доверенности б/н от 21.05.2014; Представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; Представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтрой" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.09.2014 по делу N А36-2895/2014 (судья Хорошилов А.А.), по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтрой" (ОГРН 1134825004478) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании незаконным решения NРНП-48-29-м/14 от 30.04.2014, исключении сведений об ООО "ТрансСтрой" из реестра недобросовестных поставщиков,

третье лицо: Администрация городского поселения города Лебедянь Лебедянского муниципального района Липецкой области,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТрансСтрой" (далее - Общество, заявитель, ООО "ТрансСтрой") 05.06.2014 обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России, Управление) о признании незаконным решения N РНП-48-29-м/14 от 30.04.2014, исключении сведений об ООО "ТрансСтрой" из реестра недобросовестных поставщиков (т.1, л.д.8-11).

Одновременно обществом было подано ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения N РНП-48-29-м/14 от 30.04.2014 и исключении сведений об ООО "ТрансСтрой" из реестра недобросовестных поставщиков на период действия обеспечительных мер (т.1, л.д.16).

Суд привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрацию городского поселения города Лебедянь Лебедянского муниципального района Липецкой области (далее - Администрация г. Лебедянь, третье лицо).

Определением от 18.06.2014 Обществу отказано в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительных мер.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 25.09.2014 в удовлетворении заявления отказано полностью.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что в нарушение пункта 16 статьи 70 Закона N 44-ФЗ заказчик не предложил обществу представить в установленные законом сроки новое обеспечение контракта и не предоставил для этого необходимое время представить другую банковскую гарантию или иной вид обеспечения контракта, в том числе денежные средства. Общество полагает, что именно не соблюдение заказчиком пункта 16 статьи 70 указанного закона привело к не достижению последним цели, указанной в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "ТрансСтрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, полагая решение суда области незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, просил его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Липецкое УФАС России и Администрация городского поселения города Лебедянь Лебедянского муниципального района Липецкой области в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее:

Из представленных материалов внеплановой проверки N РНП-48-29-м/14 (т.2) следует, что Администрацией г.Лебедянь 21.02.2014 на официальном сайте госзакупок РФ было размещено извещение и документация об аукционе в электронной форме на выполнение работ по ямочному ремонту дорожного покрытия улиц г.Лебедянь (т.2, л.д.6-7, 8-44).

В соответствии с протоколом N 0146300037814000002-2 от 20.03.2014 по результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем было признано ООО "ТрансСтрой" (т.2, л.д.48-50).

ООО "ТрансСтрой" 28.03.2014 направило заказчику подписанный проект муниципального контракта и обеспечение контракта в виде банковской гарантии N 1656/14-БГ от 28.03.2014 (т.2, л.д.122-133, 134).

Письмом от 31.03.2014 N 777 Администрация г. Лебедянь обратилась с запросом в ОАО "Национальный банк развития бизнеса" о подтверждении факта выдачи ООО "ТрансСтрой" банковской гарантии N 1656/14-БГ от 28.03.2014 (л.д.175).

В письме от 31.03.2014 N 13-01-03/889-1 ОАО "Национальный банк развития бизнеса" указало, что банковская гарантия N 1656/14-БГ от 28.03.2014 ООО "ТрансСтрой" не выдавалась (т.2, л.д.138).

Письмом от 02.04.2014 N 794 Администрация г. Лебедянь повторно обратилась с запросом в ОАО "Национальный банк развития бизнеса" о подтверждении факта выдачи ООО "ТрансСтрой" банковской гарантии N 1656/14-БГ от 28.03.2014 (л.д.176).

В письме от 04.04.2014 N 13-01-03/1084 ОАО "Национальный банк развития бизнеса" вновь подтвердило, что банковская гарантия N 1656/14-БГ от 28.03.2014 ООО "ТрансСтрой" не выдавалась (т.2, л.д.137).

В соответствии с протоколом от 03.04.2014 комиссия заказчика признала ООО "ТрансСтрой" уклонившимся от заключения муниципального контракта (т.2, л.д.135-136).

Администрация г. Лебедянь 16.04.2014 обратилась в Липецкое УФАС России с заявлением о включении ООО "ТрансСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков (т.2, л.д.3-5).

По результатам проведенного контрольного мероприятия комиссия Липецкого УФАС России приняла Решение N РНП-48-29-м/14 от 30.04.2014, в соответствии с которым: 1) признала в действиях ООО "ТрансСтрой" нарушение требований части 3 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ); 2) включила в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведения об участнике размещения заказа ООО "ТрансСтрой" (т.2, л.д.183-187).

ООО "ТрансСтрой", полагая, что решение Липецкого УФАС России N РНП-48-29-м/14 от 30.04.2014 является незаконным, обратилось в арбитражный суд области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта не предоставления ООО "ТрансСтрой" заказчику надлежащего обеспечения исполнения муниципального контракта, выразившегося в предоставлении документа - банковской гарантии N 1656/14-БГ от 28.03.2014, выдача которой не подтверждена (опровергнута) ОАО "Национальный банк развития бизнеса", в связи с чем, суд пришел к выводу, что антимонопольный орган обоснованно включил сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим:

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативные правовые акты могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статьям 3, 99 Закона N 44-ФЗ, пункту 2 Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 2 части 15 статьей 99 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 указанного закона).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Из приведенных положений следует, что включение сведений об участниках размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Судом области установлено и не оспаривается заявителем, что комиссией Липецкого УФАС России соблюден предусмотренный законом порядок проведения проверки по факту поступившего заявления об уклонении ООО "ТрансСтрой" от заключения муниципального контракта (т.2, л.д.157-164, 177-182).

Согласно части 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В силу части 6 статьи 37 Закона N 44-ФЗ обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Частью 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Как следует из протокола N 0146300037814000002-2 от 20.03.2014, начальная (максимальная) цена контракта составляла - 4 299 975,71 руб. Цена контракта, предложенная ООО "ТрансСтрой", составила 3 224 981,73 руб., то есть на двадцать пять процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта (т.2, л.д.48-50).

Арбитражным судом области установлено, что в соответствии с пунктом 28 Документации об аукционе заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения контракта в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта (т.2, л.д.18).

Факт не предоставления ООО "ТрансСтрой" заказчику надлежащего обеспечения исполнения муниципального контракта, выразившийся в предоставлении документа - банковской гарантии N 1656/14-БГ от 28.03.2014, выдача которой не подтверждена (опровергнута) ОАО "Национальный банк развития бизнеса", доказан антимонопольным органом и подтверждается материалами проверки N РНП-48-29-м/14 (т.2. л.д.137, 138, 175, 176).

Доказательства, свидетельствующие о действительности банковской гарантии N 1656/14-БГ от 28.03.2014, в материалах дела отсутствуют. В суде апелляционной инстанции такие доказательства заявителем также не представлены.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, заказчик обоснованно признал ООО "ТрансСтрой" уклонившимся от заключения муниципального контракта.

При таких обстоятельствах у комиссии Липецкого УФАС России имелись законные основания для признания ООО "ТрансСтрой" нарушившим требования части 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при получении банковской ООО "ТрансСтрой" действовало добросовестно, что в нарушение пункта 16 статьи 70 Закона N 44-ФЗ заказчик не предложил обществу представить в установленные законом сроки новое обеспечение контракта и не предоставил для этого необходимое время представить другую банковскую гарантию или иной вид обеспечения контракта, отклоняются суд апелляционной инстанции в связи со следующим.

Как пояснил представитель заявителя ООО "ТрансСтрой" для получения банковской гарантии Общество обратилось к агенту (физическому лицу) ОАО "Национальный банк развития бизнеса".

Судом области установлено и не оспаривается заявителем, что документ о банковской гарантии N 1656/14-БГ от 28.03.2014 был получен ООО "ТрансСтрой" через агента (физического лица) по электронной почте. Соглашение о предоставлении банковской гарантии N 1656/14-БГ от 25.03.2014 также было получено через агента (т.1, л.д.105-109).

При этом какие-либо сведения об указанном агенте (физическом лице) у ООО "ТрансСтрой" отсутствуют и арбитражному суду не представлены. Из объяснений представителя Общества следует, что общение с этим агентом осуществлялось только по телефонной и электронной связи. Более того, доказательств, подтверждающих довод Общества о том, что указанное физического лицо, оказавшее услуги по получению банковской гарантии N 1656/14-БГ от 28.03.2014, является агентом ОАО "Национальный банк развития бизнеса", заявителем в суд апелляционной инстанции не представлено.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие договорных и фактических отношений между заявителем и агентом (физическим лицом) в виде оказании последним услуг по получению банковской гарантии N 1656/14-БГ от 28.03.2014 в ОАО "Национальный банк развития бизнеса".

В качестве подтверждения факта оказания услуг агентом ООО "ТрансСтрой" по получению банковской гарантии N 1656/14-БГ от 28.03.2014 в ОАО "Национальный банк развития бизнеса" Обществом представлены счет на оплату N 15065 от 28.03.2014 на сумму 25 000 рублей и платежное поручение N 1 от 31.03.2014 на сумму 25 000 рублей (т.1, л.д.28, 29; т.2, л.д.165, 166).

Апелляционная инстанции критически оценивает указанные документы, поскольку из них следует, что счет на оплату выставлен и оплата произведена ООО "СТАНДАРТ-Л", в качестве основания платежа в документах указано на консалтинговые услуги по договору N 1656/14-БГ от 28.03.2014.

Между тем, договор N 1656/14-БГ от 28.03.2014 заявителем суду не представлен. Доказательств того, что ООО "СТАНДАРТ-Л" оказывало Обществу услуги по получению банковской гарантии, материалы дела не содержат.

Суд приходит к выводу, что счет на оплату N 15065 от 28.03.2014 и платежное поручение N 1 от 31.03.2014 нельзя рассматривать как относимые к предмету спора доказательства, подтверждающие наличие взаимоотношения между ООО "ТрансСтрой" и агентом (физическим лицом) по получению банковской гарантии N 1656/14-БГ от 28.03.2014 в ОАО "Национальный банк развития бизнеса".

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о невозможности ООО "ТрансСтрой" надлежащим образом исполнить обязанность по личному получению банковской гарантии, Обществом в материалы дела не представлено.

Суд полагает, что факт оформления банковской гарантии через посредника, без непосредственного обращения к представителям банка и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения, свидетельствует о недостаточной осмотрительности участника закупки в выборе контрагентов.

Апелляционная коллегия, повторно оценив имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу, что ООО "ТрансСтрой" не приняло всех зависящих от него мер для получения действительной банковской гарантии при совершении действий по получению банковской гарантии, предоставив заказчику несуществующую банковскую гарантию.

Поскольку представление несуществующей банковской гарантии явилось препятствием в заключении контракта, Липецкое УФАС России правильно расценило действия Общества как уклонение от заключения контракта и обоснованно включило сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу Общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование его способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Общества.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 20.08.2014 по делу N А14-12973/2013, от 02.07.2014 А64-5830/2013.

На основании изложенного, суд обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Липецкого УФАС России N РНП-48-29-м/14 от 30.04.2014 является законным и обоснованным.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.09.2014 по делу N А36-2895/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтрой" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТрансСтрой" (ОГРН 1134825004478) излишне уплаченную по платежному поручению N 877 от 24.10.2014 государственную пошлину в сумме 1000 рублей из доходов федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта А.И.Протасов