Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2014 г. N 03АП-5773/14

г. Красноярск

12 декабря 2014 г.

Дело N А33-5618/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "05" декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "12" декабря 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Магда О.В., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козловой Т.Е.,

при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Сиб-СОЛДЕР": Дардаева О.В., директора на основании решения от 24.09.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сиб-СОЛДЕР" (ИНН 2465115720, ОГРН 1072465010144)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "05" сентября 2014 года по делу N А33-5618/2014, принятое судьей Бескровной Н.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СибСканСервис" (ИНН 2464053486, ОГРН 1042402503901) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сиб-СОЛДЕР" (ИНН 2465115720, ОГРН 1072465010144) о взыскании 403 975 рублей 51 копейки неустойки, 11 000 рублей судебных расходов, 20 000 рублей на оплату услуг представителя.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 18.06.2014 принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Сиб-СОЛДЕР" о взыскании неустойки в размере 8 451 рубль 37 копеек, денежных средств в размере 47 775 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 11.06.2014 в размере 6 207 рублей 76 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05.09.2014 иск ООО "СибСканСервис" удовлетворен частично в сумме 400 594 рублей 93 копеек неустойки, исковое заявление в части требования о взыскании с ООО "Сиб-СОЛДЕР" 11 000 рублей расходов на проведение экспертизы оставлено без рассмотрения; встречный иск ООО "Сиб-СОЛДЕР" удовлетворен частично в сумме 3 380 рублей 54 копейки; путем зачета с ООО "Сиб-СОЛДЕР" в пользу ООО "СибСканСервис" взыскано 397 214 рублей 39 копеек неустойки, 20 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя, 10 850 рублей 85 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины; ООО "Сиб-СОЛДЕР" из федерального бюджета возвращено 26 рублей 40 копеек излишне уплаченной государственной пошлины по чеку от 10.06.2014.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Сиб-СОЛДЕР" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска, об удовлетворении заявленных встречных требований.

В апелляционной жалобе заявитель указал на процессуальные нарушения суда первой инстанции (тайна совещания судей).

Суд первой инстанции, по мнению заявителя, неверно рассчитал срок просрочки поставки оборудования по спорному договору, а также неверно истолковал условие пункта 1.2. договора в части срока поставки оборудования.

Заявитель указал, что судом первой инстанции не правильно исчислен период неустойки по монтажу оборудования и срок монтажа поставленного оборудования.

Судом первой инстанции, по мнению заявителя апелляционной жалобы, неправомерно не применена статья 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

От истца в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которой истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В материалы дела поступило ходатайство ООО "СибСканСервис" о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителя.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.10.2014 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы откладывалось.

В судебном заседании представитель ООО "Сиб-СОЛДЕР" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к ней.

Истец в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей истца.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, выслушав представителя ответчика, апелляционный суд установил следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между ООО "СибСканСервис" и ООО "Сиб-СОЛДЕР" 23.07.2012 заключен договор, в соответствии с которым, исполнитель по настоящему договору обязуется поставить заказчику оборудование, количество, технические характеристики и фирма производитель которого согласованы сторонами настоящего договора в Приложения N 1 к нему. Поставленное оборудование исполнитель обязуется смонтировать на объекте заказчика и провести его пуско-наладку.

Согласно пункту 1.2 договора поставка оборудования производится в течение 7 (Семи) недель с момента внесения заказчиком предоплаты, в соответствии с п.2.2. настоящего договора, а также при условии выполнения заказчиком п.2.3. настоящего договора.

В силу пункта 1.5 договора монтаж оборудования осуществляется в течение 15 рабочих дней с момента приемки оборудования при условии строительной готовности проемов для установки ворот.

Цена договора составляет: 1 690 274 рубля 04 копейки (пункт 2.1 договора).

Согласно пунктам 2.2, 2.3 договора условием для приемки заказа к изготовлению ворот для производства на заводе в Германии является предоплата в размере 845 137 рублей 02 копейки.

Остаток суммы 845 137 рублей 02 копейки заказчик оплачивает через 30 календарных дней со дня предоплаты.

В силу пункта 3.1 договора сдача исполнителем смонтированного оборудования заказчику оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

За нарушение сроков расчетов по настоящему договору заказчик несёт ответственность в виде пени в размере 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки платежа (пункт 4.4 договора).

Согласно пункту 4.5 договора за нарушение сроков поставки, монтажа оборудования, сроков устранения недостатков, предусмотренных п.3.6. настоящего договора, исполнитель по письменному требованию заказчика обязан выплатить неустойку в размере 0,1 % от стоимости договора за каждый календарный день просрочки.

Вопросы, не затронутые настоящим договором, регулируются действующим законодательством, спорные вопросы, возникающие при заключении, исполнении либо расторжении настоящего договора решаются сторонами в досудебном порядке путем направления мотивированной претензии с обязательным оформлением в установленном настоящим договором порядке соответствующих документов, которыми фиксируется факт возникновения обстоятельства заявления претензии. Срок рассмотрения претензии - 30 дней с момента ее поступления в адрес стороны договора (пункт 6.1 договора).

ООО "СибСканСервис" платежным поручением от 02.08.2012 N 146 осуществило оплату на сумму 845 137 рублей 02 копейки, платежным поручением от 06.09.2012 N 188 года осуществило оплату на сумму 845 137 рублей 02 копейки.

ООО "Сиб-СОЛДЕР" осуществлена поставка оборудования согласно следующему графику:

- ворота секционные 8 РС1 для проема 4100*4300 мм. на сумму 1 055 711 рублей поставлены 03.10.2012, согласно товарной накладной N 35 от 03.10.2012;

- ворота складывающиеся РР11 для проема на сумму 305 195 рублей поставлены 27.11.2012 согласно товарной накладной N 47 от 27.11.2012;

- фланцевый привод и контакт калитки на сумму 329 368 рублей 04 копейки поставлены 17.12.2012 согласно товарной накладной от 17.12.2012 N 51.

Согласно акту от 24.12.2012 N 00000089 ООО "Сиб-СОЛДЕР" осуществило монтаж ворот с транспортными расходами 14.03.2013.

05.02.2013 ООО "СибСканСервис" направлена претензия N 6 с требованием устранить все обнаруженные недостатки в срок до 08.02.2013, выплатить неустойку за просрочку поставки и монтажа оборудования в размере 317 776 рублей 34 копейки в срок до 10.02.2013.

Между ООО "Красноярская независимая экспертиза товаров" и ООО "СибСканСервис" заключен договор от 07.02.2013 N 157 о проведении экспертизы товаров и услуг, в соответствии с которым, исполнитель принимает на себя обязанность оказать Заказчику экспертизы услуги по проведению технической экспертизы по определению качества проведения монтажных работ по установке 2-х секционных ворот в соответствии с нормативно-технической документацией РФ.

Согласно пункту 4.2 договора от 07.02.2013 N 157 услуги, оказываемые Исполнителем по настоящему Договору, согласно действующим на данный момент тарифам составляют 11 000 рублей.

ООО "СибСканСервис" согласно квитанции к расходному кассовому ордеру от 07.02.2013 N 26, кассовому чеку от 07.02.2013 оплачено 11 000 рублей.

Согласно акту экспертизы от 13.02.2013 N 010.00/1159 предъявленные эксперту гаражные секционные ворота N2 и N6, установленные в гаражном боксе по адресу: Красноярский край, Березовский район, 1 км Автодороги Красноярск-Железногорск, 3 технически неисправны. Выявлены следующие дефекты: перекос полотна секций по отношению к вертикальным направляющим, что препятствует эксплуатации оборудования. Дефект является производственным существенным, так как возник на стадии монтажа ворот. Эксплуатация оборудования затруднительна и не отвечает требованиям безопасности.

22.05.2013 ООО "СибСканСервис" направлена претензия N 17 с требованием выплатить неустойку за просрочку поставки и монтажа оборудования в размере 315 520 рублей 50 копеек в срок до 31 мая 2013 года.

В связи с несвоевременной поставкой, монтажом оборудования ООО "СибСканСервис" начислило неустойку в порядке статьи 4.5 договора в сумме 403 975 рублей 51 копейка, что явилось основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

Факт нарушения ООО "СибСканСервис" сроков оплаты, установленных пунктами 2.2, 2.3 договора явился основанием для начисления ООО "Сиб-СОЛДЕР" неустойки в порядке статьи 4.4 договора в сумме 8 451 рубль 37 копеек, что послужило основанием для обращения в суд с встречным иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Возникшие между сторонами правоотношения подпадают под регулирование норм главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 701 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1.2 договора поставка "Оборудования" производится в течение 7 недель с момента внесения Заказчиком предоплаты, в соответствии с пунктом 2.2. настоящего Договора, а также при условии выполнения Заказчиком пункта 2.3. настоящего Договора.

Цена договора составляет: 1 690 274 рубля 04 копейки (пункт 2.1 договора).

Согласно пунктам 2.2, 2.3 договора условием для приемки заказа к изготовлению ворот для производства на заводе в Германии является предоплата в размере 845 137 рублей 02 копейки. Остаток суммы 845 137 рублей 02 копейки заказчик оплачивает через 30 календарных дней со дня предоплаты.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, во исполнение условий договора ООО "СибСканСервис" платежным поручением от 02.08.2012 N 146 осуществило оплату на сумму 845 137 рублей 02 копейки, платежным поручением от 06.09.2012 N 188 - на сумму 845 137 рублей 02 копейки.

При этом, ООО "Сиб-СОЛДЕР" осуществлена поставка оборудования согласно следующему графику:

- ворота секционные 8 РС1 для проема 4100*4300 мм. на сумму 1 055 711 рублей поставлены 03.10.2012, согласно товарной накладной от 03.10.2012 N 35;

- ворота складывающиеся РР11 для проема на сумму 305 195 рублей поставлены 27.11.2012 согласно товарной накладной от 27.11.2012 N 47;

- флянцевый привод и контакт калитки на сумму 329 368 рублей 04 копейки поставлены 17.12.2012 согласно товарной накладной от 17.12.2012 N 51.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Сиб-СОЛДЕР" в полном объеме поставлено оборудование 17.12.2012, вместо 21.09.2012, то есть с просрочкой исполнения обязательства на 87 дней (21.09.2012-16.12.2012, учитывая факт оплаты ООО "СибСканСервис" цены договора (1 690 274 рубля 04 копейки), положений пункта 1.2 договора).

Таким образом, неустойка за просрочку исполнения обязательства по поставке подлежит взысканию с ООО "Сиб-СОЛДЕР" в размере 147 053 рубля 83 копейки согласно следующему расчету: 1 690 274 рубля 04 копейки х 0,1% х 87.

Пунктом 1.5 договора установлено, что монтаж оборудования осуществляется в течении 15 рабочих дней с момента приемки оборудования при условии строительной готовности проемов для установки ворот.

Согласно пункту 4.5 договора за нарушение сроков поставки, монтажа оборудования, сроков устранения недостатков, предусмотренных пунктом 3.6. настоящего договора, исполнитель по письменному требованию заказчика обязан выплатить неустойку в размере 0,1 % от стоимости договора за каждый календарный день просрочки.

ООО "Сиб-СОЛДЕР" согласно акту от 24.12.2012 N 00000089 осуществило монтаж ворот с транспортными расходами 14.03.2013.

Суд первой инстанции учитывая обязанность ООО "Сиб-СОЛДЕР" произвести монтаж оборудования в течении 15 рабочих дней с момента приемки оборудования при условии строительной готовности проемов для установки ворот то есть не позднее 12.10.2012), пришел к выводу, что монтаж оборудования осуществлен с нарушением сроков, предусмотренных пунктом 1.5 договора на 150 дней, указав, следующий период просрочки с 12.10.2012 по 13.03.2013.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с определением начала периода просрочки для взыскания неустойки за монтаж оборудования, определенной истцом и судом без учета условий договора.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, судом исследовался вопрос о буквальном толковании сторонами условий договора. Мнение сторон по указанному вопросу разделилось.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Суд апелляционной инстанции установил, что, исходя из буквального толкования условия 1.5 договора следует, что монтаж оборудования осуществляется в течение 15 рабочих дней с момента приемки оборудования, т.е. факта поставки оборудования. При этом, данный пункт договора не содержит отсылки на пункт 1.2 договора.

Суд апелляционной инстанции установил, что ООО "СибСолдер" в полном объеме поставлено оборудование 17.12.2012. Учитывая условие пункта 1.5 договора, монтаж должен быть произведен 15.01.2013 (с учетом праздничных дней с 01.01.2013 по 08.01.2013).

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в период с 16.01.2013 по 13.03.2013 (57 дней) произошла просрочка исполнения обязательств по монтажу оборудования. В связи с чем, расчет неустойки должен выглядеть следующим образом: 1 690 274 рубля 04 копейки х 0,1% х 57 дней = 96 345 рублей 62 копейки.

Учитывая изложенное, с ООО "Сиб-СОЛДЕР" подлежит взысканию 243 399 рублей 45 копеек неустойки за несвоевременную поставку и монтаж оборудования (147 053 рубля 83 копейки + 96 345 рублей 62 копейки).

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании 11 000 рублей расходов на проведение экспертизы.

В материалы дела в подтверждение факта проведения экспертизы представлены договор от 07.02.2013 N 157 заключенный между ООО "Красноярская независимая экспертиза товаров" и ООО "СибСканСервис" о проведении экспертизы товаров и услуг; квитанция к расходному кассовому ордеру от 07.02.2013 N 26, кассовый чек от 07.02.2013 на сумму 11 000 рублей, акт экспертизы от 13.02.2013 N 010.00/1159.

Пунктом 6.1 договора от 23.07.2012 установлено, что вопросы, не затронутые настоящим договором, регулируются действующим законодательством, спорные вопросы возникающие при заключении, исполнении либо расторжении настоящего договора решаются сторонами в досудебном порядке путем направления мотивированной претензии с обязательным оформлением в установленном настоящим договором порядке соответствующих документов, которыми фиксируется факт возникновения обстоятельства заявления претензии. Срок рассмотрения претензии - 30 дней с момента ее поступления в адрес стороны договора.

Как верно отмечено судом первой инстанции в рассматриваемом случае договор от 23.07.2012 предусматривает в обязательном порядке соблюдение досудебного порядка урегулирования спора.

В силу пункта 8 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в исковом заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором.

При этом, из пункта 7 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что к исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие соблюдение истцом такого порядка.

Истцом по первоначальному иску в материалы дела не представлено доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора (направления претензии) относительно требования о взыскании 11 000 рублей за проведение экспертизы.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Учитывая изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования о взыскании с ответчика 11 000 рублей расходов на проведение экспертизы подлежат оставлению без рассмотрения.

Согласно пункту 1.6 договора заказчик обязан обеспечить подготовку проема для установки ворот, в случае необходимости доработать проем несущей металлоконструкции. Таким образом, исходя из условий договора, и технического задания у ООО "СибСканСервис" возникла обязанность исполнить техническое задание подготовки проемов и обеспечить условия строительной готовности проемов для установки ворот.

Как следует из встречных требований, ООО "Сиб-СОЛДЕР" просит взыскать 47775 рублей, ссылается на не исполнение договорных обязательств ООО "СибСканСервис" (не созданы условия строительной готовности проемов для установки ворот, и изменены проемы, изначально согласованные с ответчиком в приложении N 1 к договору от 23.07.2012 и техническом задании, в связи с чем письмом от 08.10.2012 сторонами был согласован вывоз направляющих от ворот "ХЕРМАНН" (в количестве одного комплекта) для возможной доработки металлоконструкции и производстве ООО "СибСканСервис", переконструктирования со стандартного типа направляющих на низкий тип направляющих). По результатам доработки ООО "Сиб-СОЛДЕР" выставлен счет на оплату от 15.11.2012 N 132 на сумму 47 775 рублей.

В подтверждение указанных обстоятельств истцом по встречному иску представлено только письмо от 08.10.2012, иных доказательств не представлено.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, арбитражный апелляционный суд счел правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании 47 775 рублей, поскольку каких-либо доказательств факта выполнения работ и их стоимости в материалы дела не представлено.

Как следует из встречного искового заявления, ООО "Сиб-СОЛДЕР" заявлено требование о взыскании 47 775 рублей, 6 207 рублей 76 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 11.06.2014, проценты за пользование чужими денежными средствами начисленные на сумму основного долга 47 775 рублей по день фактической уплаты основного долга.

ООО "Сиб-СОЛДЕР", установив факт нарушения ООО "СибСканСервис" сроков оплаты, установленных пунктами 2.2, 2.3 договора, начислил неустойку в порядке пункта 4.4 договора за период с 02.09.2012 по 06.09.2012 в сумме 8 451 рубль 37 копеек.

Согласно пунктам 2.2, 2.3 договора условием для приемки заказа к изготовлению ворот для производства на заводе в Германии является предоплата в размере 845 137 рублей 02 копейки. Остаток суммы 845 137 рублей 02 копейки заказчик оплачивает через 30 календарных дней со дня предоплаты.

Пунктом 4.4 договора установлено, что за нарушение сроков расчетов по настоящему договору заказчик несёт ответственность в виде пени в размере 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки платежа.

При расчете неустойки начало периода просрочки исполнения обязательства определено истцом по встречному иску не правильно.

Датой внесения ООО "СибСканСервис" предоплаты в сумме 845 137 рублей 02 копейки согласно платежному поручению N 146 является 02.08.2012, учитывая условие пункта 2.3 договора

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "СибСканСервис" обязано было произвести полную оплату в оставшейся сумме до 03.09.2012 (30 календарных дней), с 04.09.2012 имеет место быть нарушение сроков оплаты по договору.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму этих средств. В соответствии с пунктом 3 этой же статьи проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Проценты начисляются за весь период пользования должником денежными средствами кредитора.

Буквальное толкование пункта 3 статьи 395 Гражданского кодекса позволяет сделать вывод о том, что день уплаты задолженности кредитору включается в период расчета процентов за пользование чужими денежными средствами.

В день уплаты денежных средств кредитор либо ограничен по времени в возможности использовать причитающиеся ему денежные средства, либо полностью лишен такой возможности (например, если денежные средства поступили в банк, обслуживающий кредитора, в конце рабочего дня). Следовательно, недобросовестное поведение должника влечет неблагоприятные последствия для кредитора и ограничивает его права.

Пунктом 1 статьи 314 Гражданского кодекса установлено, что, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Таким образом, с началом дня (суток), следующего за последним днем срока надлежащего исполнения обязательств, должник, не перечисливший кредитору денежные средства, считается просрочившим исполнение денежного обязательства. С этого же момента кредитор вправе пользоваться причитающимися ему от должника денежными средствами без каких-либо ограничений.

Указанный правовой подход указан в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 13222/13.

Таким образом, день платежа должен быть учтен в периоде просрочки, т.е. за период с 04.09.2012 по 06.09.2012 количество дней просрочки составляет три дня, а не два как указал суд первой инстанции.

По расчету суда неустойка за общий период просрочки с 04.09.2012 по 06.09.2012 составляет 5 070 рублей 82 копейки: 1 690 274 рубля 04 копейки х 3 дня (с 04.09.2012 по 06.09.2012) * 0,1%.

ООО "Сиб-СОЛДЕР" также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 11.06.2014.

Истец по встречному иску ссылается на пункт 1.6 договора, в соответствии с которым, заказчик обязан обеспечить подготовку проема для установки ворот, в случае необходимости доработать проем несущей металлоконструкции. Таким образом, исходя из условий договора, и технического задания у ООО "СибСканСервис" возникла обязанность исполнить техническое задание подготовки проемов и обеспечить условия строительной готовности проемов для установки ворот.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Сиб-СОЛДЕР" не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции по взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами, в связи с чем данные требования не подлежат удовлетворению.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неверном исчислении срока монтажа работ по акту от 24.12.2012 N 00000089, отклоняются апелляционной коллегией.

Из содержания указанного акта усматривается, что датой его составления является 24.12.2014, со стороны заказчика в данном акте указана подпись, расшифровка подписи и дата 14.03.2013.

Суд апелляционной инстанции установил несоответствие указанных дат. При этом, учитывая, что дата составления документа (акта) и дата принятия результата работ могут не совпадать, суд принимает во внимание именно рукописную дату подписания акта заказчиком, так как она является датой приемки работ по договору.

Оснований считать, что указанная дата не является датой приемки работ по монтажу ворот, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает и то обстоятельство, что в спорном акте иных отметок, о его несоответствии или несогласии с указанием рукописной даты не имеется.

Заявитель жалобы ссылается на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в указанной части, исходя из следующего.

В соответствии с абзацем 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В определении от 21.12.2000 N 263-О Конституционный суд Российской Федерации указал, что в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что не может рассматриваться как нарушение статьи 35 Конституции Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Неустойка (штраф, пени) в соответствии с действующим законодательством носит кроме компенсационной, также и штрафную функцию, и наличие у ответчика неблагоприятных последствий в связи с нарушением им обязательств является следствием применения к нему данного вида гражданско-правовой ответственности.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 отмечено, что необоснованное уменьшение неустойки с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При рассмотрении вопроса о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд исходит из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно, так как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Поскольку неустойка носит зачетный характер по отношению к убыткам (статья 394 Гражданского кодекса Российской Федерации) при заявлении о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 Кодекса на ответчика, по сути, возлагается бремя доказывания размера предполагаемых убытков истца.

Установив, что вопреки указанным разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель не представил каких-либо доказательств значительного превышения суммы неустойки над размером возможных убытков истца, приняв во внимание размер процента неустойки, длительность периода неисполнения обязательств по возврату суммы займа, соотношение размера неустойки размеру обязательств, учитывая необходимость установления баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате указанного правонарушения, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для снижения суммы неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Утверждая о наличии оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации к рассматриваемому спору, ООО "Сиб-СОЛДЕР", тем не менее, соответствующих доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, не представило ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции, исходя из принципа свободы договора, указывает на то, что подписав договор от 23.07.2012, ответчик выразил свое согласие на применение данных условий.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для уменьшения взыскиваемого размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с изложенным, довод заявителя жалобы о несоразмерности неустойки судом апелляционной инстанции отклоняется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции, являются необоснованными.

Нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения, постановления в силу пункта 7 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда.

Из протокола судебного заседания следует, что суд удалялся в совещательную комнату. Замечаний на протокол от лиц, участвующих в деле, не поступало. Представленная в обоснование нарушения тайны совещания судей распечатка с сайта http://kad.arbitr.ru не свидетельствует о том, что судом было нарушено правило о тайне совещания судей, в частности, что совещание и принятие решения происходило не в отдельном помещении, с участием лиц, не входящих в состав суда. Доказательств того, что во время совещания в совещательной комнате находились иные лица, кроме судьи, либо судья вел с кем-то разговоры относительно рассматриваемого вопроса, не представлено. Данная распечатка не является доказательством того, что суд до оглашения резолютивной части решения проинформировал кого-либо о результатах рассмотрения дела. Суд апелляционной инстанции считает несоответствие дат размещенных на сайте http://kad.arbitr.ru - технической ошибкой.

Таким образом, суд первой инстанции объявил резолютивную часть решения с соблюдением требований статьи 167 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей принятие решения в условиях, обеспечивающих тайну совещательной комнаты.

Суд апелляционной инстанции также считает, что суд первой инстанции неверно распределил судебные расходы по оплате услуг представителя, удовлетворяя частично первоначальный иск, суд в нарушении статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределяет расходы не пропорционально удовлетворенным требованиям, а взыскивает их в пользу истца в полном объеме.

Поскольку иск удовлетворен частично, расходы, понесенные истцом на оплату услуг представителя, подлежат возмещению ответчиком пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы на оплату услуг представителя, подлежат взысканию с ООО "Сиб-СОЛДЕР" в пользу ООО "СибСканСервис" в сумме 12 050 рублей (исковые требования предъявлены истцом на сумму 403 975 рублей 51 копейка, удовлетворены в размере 243 399 рублей 45 копеек, что составляет 60,25%, сумма судебных расходов на представителя составляет 12 050 рублей).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправильно определил неустойку за поставку, отклоняется апелляционной коллегией поскольку исходя из буквального толкования условий договора суд первой инстанции правильно определил период просрочки, рассчитав срок поставки с учетом пункта 1.2 договора, т.е. в течении 7 недель с момента предоплаты, а также с учетом того, что истцом второй платеж произведен в установленный договором срок, т.е. через 30 календарных дней.

При указанных обстоятельствах, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания неустойки за монтаж оборудования и распределения судебных расходов (по иску), взыскания неустойки за просрочку платежа (по встречному иску).

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Государственная пошлина по апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований (по иску удовлетворено - 60,25%, по встречному иску удовлетворено - 8,12%).

С ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина (по первоначальному иску) в размере 6 675 рублей 52 копейки, с ответчика в пользу истца по встречному иску - 365 рублей 23 копейки. С учетом произведенного апелляционным судом между сторонами зачета в части взыскания расходов по уплате государственных пошлин, суд определил взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сиб-СОЛДЕР", г. Красноярск (ИНН 2465115720, ОГРН 1072465010144) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СибСканСервис", г. Красноярск (ИНН 2464053486, ОГРН 1042402503901) 18 360 рублей 29 копеек судебных расходов.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "05" сентября 2014 года по делу N А33-5618/2014 изменить. Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Исковое заявление в части требования о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Сиб-СОЛДЕР" г. Красноярск (ИНН 2465115720, ОГРН 1072465010144) 11 000 рублей расходов на проведение экспертизы оставить без рассмотрения. Иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сиб-СОЛДЕР", г. Красноярск (ИНН 2465115720, ОГРН 1072465010144) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СибСканСервис", г. Красноярск (ИНН 2464053486, ОГРН 1042402503901) 243 399 рублей 45 копеек неустойки, 6 675 рублей 52 копейки расходов по уплате государственной пошлины по иску, 12 050 рублей расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СибСканСервис", г. Красноярск (ИНН 2464053486, ОГРН 1042402503901) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сиб-СОЛДЕР", г. Красноярск (ИНН 2465115720, ОГРН 1072465010144) 5 070 рублей 82 копейки неустойки, 365 рублей 23 копейки расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе. В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет требований. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сиб-СОЛДЕР", г. Красноярск (ИНН 2465115720, ОГРН 1072465010144) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СибСканСервис", г. Красноярск (ИНН 2464053486, ОГРН 1042402503901) 238 328 рублей 63 копейки неустойки, 18 360 рублей 29 копеек судебных расходов.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сиб-СОЛДЕР", г. Красноярск (ИНН 2465115720, ОГРН 1072465010144) из федерального бюджета 2 рубля 64 копейки государственной пошлины, уплаченной по чеку-ордеру ОАО Сбербанк России от 10.06.2014".

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Магда О.В. Петровская