Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2014 г. N 09АП-46081/14

город Москва

8 декабря 2014 г.

Дело N А40-97208/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 01.12.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.12.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Марковой Т.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трескиной М.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства

апелляционную жалобу ООО "Бифри"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2014

по делу N А40-97208/2014, принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО "Бифри" (197110, Санкт-Петербург, улица Лодейнопольская, дом 5, литер А)

к УФАС по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, дом 4, стр. 1)

о признании незаконным и отмене постановления;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 14.08.2014;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2014 в удовлетворении заявления ООО "Бифри" о признании незаконным и отмене постановления УФАС по г. Москве от 30.05.2014 по делу N 4 -14.3-1-228/77-14 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначения административного наказания в виде взыскания штрафа в размере 100.000 руб., отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Московским УФАС России установлен факт поступления 31.05.2013 на абонентский номер, принадлежащий гражданину Сусоеву В.А. рекламного sms-сообщения следующего содержания: "свежее предложение от Перекрестка! Только с 28 мая по 4 июня яйцо куриное С1- 29 руб. за 10 шт. Бедро куриное, охлажденное - 89 руб. за 1 кг. И еще более 100 товаров со скидкой! Мы Вас ждем!", без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

07.05.2014 уполномоченным лицом антимонопольного органа составлен протокол об административном правонарушении.

30.05.2014 вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 4-14.3-1-228/77-14, согласно которому ООО "Бифри" подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 100.000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (нарушение законодательства о рекламе).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции исходил из установления факта нарушения, выразившегося в распространение рекламы по сетям электросвязи, посредством использования телефонной связи, без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из следующего.

Частью 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 2 - 5 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса.

Согласно ст. 3 Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7).

В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

За нарушение требований ст. 18 Закона N 38-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона N 38-ФЗ).

Из материалов дела следует, что sms-сообщение распространялось на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" N 429988636 от 01.01.2012, заключенного между ОАО "Вымпелком" и ООО "СМС сервисы", договора на оказание услуг N 0110/09-05 от 01.10.2009, заключенного между ООО "Айфри" (ООО "СМС сервисы") и ООО "Бифри", договора N 2010/09 от 20.10.2009, заключенного между ООО "Бифри" и ЗАО Торговый дом "Перекресток".

Довод общества о том, что оно не является рекламораспространителем, а является только средством передачи данных, предоставляет возможность клиентам пользоваться своим программным обеспечением, противоречит материалам дела.

Предметом договора N 2010/09 от 20.10.2009 является оказание ООО "Бифри" ЗАО Торговый Дом "Перекресток" услуг по обработке и передаче сообщений ЗАО Торговый Дом "Перекресток" от sms-центра ООО "Бифри" до sms-центра оператора, с целью последующей передачи абонентам.

Пунктом 2.3 договора N 2010/09 от 20.10.2009 установлено, что зоной ответственности ООО "Бифри" является обработка и передача сообщений ЗАО Торговый Дом "Перекресток" от sms-центра ООО "Бифри" до sms-центра оператора.

Административным органом установлено, что поступившее на абонентский номер физического лица sms-сообщение является рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).

При этом, обоснованно сделан вывод о том, что общество является в рассматриваемом случае рекламораспространителем.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из материалов дела следует и не опровергнуто обществом, что согласие абонента на получение на свой телефонный номер sms-сообщения рекламного характера обществом не получено.

Доказательств невозможности соблюдения обществом требований законодательства о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины заявителя во вмененном правонарушении применительно к ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, административный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, не установлено.

Наказание назначено обществу в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 14.3 Кодекса.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела, решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, оснований для отмены судебного акта судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2014 по делу N А40-97208/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

Т.Т. Маркова