Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2014 г. N 09АП-41336/14 (ключевые темы: налоговая выгода - субподрядчик - пожарная безопасность - возмещение НДС - выписка банка)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2014 г. N 09АП-41336/14

г. Москва

12 декабря 2014 г.

Дело N А40-49201/14

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2014

по делу N А40-49201/14, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению ООО "Фортум" (ОГРН 1058602102437; 454077, г. Челябинск, Бродокалмакский Тракт, д. 6)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (1047707041909; 107139, г. Москва, Орликов пер., д. 3, стр. 1)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Панфилов А.А. по дов. N 1985 от 20.03.2014, Денисов Р.А. по дов. N 1985 от 20.03.2014

от заинтересованного лица - Суягина Т.Г. по дов. N 04-13/12658 от 20.10.2014, Мелешков О.Н. по дов. N 04-08/09814 от 12.08.2014

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фортум" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решение от 10.10.2013 N 84 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения суммы налога, заявленной к возмещению, на 13 988 262 руб. в связи с неправомерным заявлением налоговых вычетов по счетам-фактурам ООО "Апекс Медиа Групп"; решение от 10.10.2013 N 41 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в части признания необоснованным возмещения НДС в сумме 13 988 262 руб.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 31.07.2014 заявление удовлетворено.

Судебный акт мотивирован тем, что выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды не подтверждены представленными в материалы дела доказательствами.

Не согласившись с данным решением, инспекция обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в тексте апелляционной жалобы, указывая на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение дл дела, и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, заслушав представителей сторон, считает, что решение суда подлежит отмене в полном объеме в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неполным выяснением обстоятельств по делу (п. 1, 3 и 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость общества за 4 квартал 2012, поданной 02.04.2013, в которой заявлено право на возмещение налога на добавленную стоимость.

По результатам камеральной налоговой проверки составлен акт и приняты 10.10.2013 решения:

N 84 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предложено уменьшить сумму налога, излишне заявленного к возмещению, на 53 126 358 руб.;

N 41 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, которым отказано в возмещении НДС в сумме 53 126 358 руб.

Решением Федеральной налоговой службы N СА-4-9/23131 от 23.12.2013 указанные решения оставлены без изменения.

Основанием для отказа в возмещении налога на добавленную стоимость (по счетам-фактурам от 31.10.2012 N 001 и 002 в общей сумме 13 988 262 руб. (6 918 214+7 070 048) послужил вывод инспекции о неправомерном применении обществом вычета по налогу на добавленную стоимость по спорной хозяйственной операции по контрагенту ООО "Апекс Медиа Групп". Установив невозможность реального выполнения названным контрагентом работ, для выполнения которых он привлекался обществом в качестве подрядчика, в том числе и субподрядчиками, инспекция пришла к выводу о фиктивном характере сделок общества с данной организацией.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 названного Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возлагается на налогоплательщика, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на получение налогового вычета и уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст. 172 НК РФ.

Кроме того, в соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Руководствуясь статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а также исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необоснованном применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным операциям с данным контрагентом.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные инспекцией доказательства и учитывая возражения общества по проверяемому эпизоду - взаимоотношениям общества и ООО "Апекс Медиа Групп", полагает, что инспекцией доказано получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Материалами дела подтверждается, что представленные обществом документы не соотносятся с фактическими обстоятельствами, поскольку ООО "Апекс Медиа Групп" не могло выполнить для общества необходимые ему работы и при этом учитывая условия договоров, которые позволяли обществу в полном объеме контролировать работу подрядчика и субподрядчиков при выполнении ими сложных высотных строительно-монтажных работ (работы по изоляции и антикоррозийному покрытию дымовой трубы), требующих в безусловном порядке соблюдения при их выполнении норм техники безопасности и соответствующей квалификации сотрудников подрядчика, подтвержденной удостоверениями и сертификатами.

В рамках рассмотрения настоящего дела установлено, что обществом (заказчик) были заключены с ООО "Апекс Медиа Групп" (подрядчик) договоры строительного подряда:

от 23.07.2012 N 02/06-07-НГРЭС на изоляцию дымовой трубы и конфузора ПК 3 НГРЭС (л.д. 89-126 т. 2);

от 27.08.2012 N 02-1/12-08-НГРЭС на изоляцию дымовой трубы и конфузора ПК 2 НГРЭС (л.д. 21-54 т. 2).

В суде представители общества утверждали, что все работы были выполнены именно сотрудниками ООО "Апекс Медиа Групп" и субподрядчики с обществом не согласовывались. Общество впервые узнало о наличии у ООО "Апекс Медиа Групп" субподрядчиков из акта налоговой проверки.

Однако из контрольных мероприятий, проведенных инспекцией, такой факт не подтверждается, что свидетельствует о согласованности действий общества и спорного контрагента.

Выполнение спорных работ (по монтажу системы тепловой и антикоррозионной защиты дымовых труб) по вышеуказанным договорам требует работы бригады промышленных альпинистов, имеющих удостоверения и квалификацию промышленных альпинистов для выполнения высотных работ.

В представленных договорах с подрядчиком ООО "Апекс Медиа Групп" обществом предусмотрены жесткие требования к проверке соблюдения подрядчиком своих обязанностей по выполнению необходимых работ.

В указанных договорах подробно регламентированы права и обязанности сторон по сделкам, учитывая специфику и сложность их выполнения. Например, в обязанности подрядчика входит предоставление заказчику (обществу) перед началом работ документации по охране труда, подтверждающей аттестацию инженерно-технического персонала и рабочих, исправность используемых машин. Подрядчик обязан обучать нормам и требованиям Охраны труда, Промышленной и пожарной Безопасности собственных сотрудников. Все сотрудники подрядчика должны иметь удостоверения о проверке знаний норм и требований Охраны труда (далее - ОТ), Промышленной и пожарной Безопасности (далее - ПБ) установленной формы. Заказчик (общество) имеет право проведения выборочной проверки знаний, указанных норм и требований. Все оборудование подрядчика должно иметь надлежащие сертификаты и разрешения в соответствии со стандартами и нормами РФ (п. 3.2.7 договора от 27.08.2012 N 02-1/12-08-НГРЭС, л.д. 101 т. 2).

В случае выявления заказчиком фактического выполнения работ несогласованным с ним субподрядчиком вправе потребовать немедленного удаления со строительной площадки соответствующего субподрядчика (его работников, имущества); отказаться от приемки работ, выполненных таким субподрядчиком; взыскать с подрядчика штраф в размере 100 000 руб. (п. 8.14 договора от 23.07.2012 N 02/06-07-НГРЭС, л.д. 48 т. 2).

Таким образом, заказчик (общество) вправе проводить выборочную проверку знаний, норм и требований ОТ и ПБ сотрудников контрагента (ООО "Апекс Медиа Групп") и в случае выявления им фактического выполнения работ несогласованным с ним субподрядчиком вправе потребовать немедленного удаления со строительной площадки соответствующего субподрядчика (его работников, имущества); отказаться от приемки работ, выполненных таким субподрядчиком; взыскать с подрядчика штраф в размере 100 000 руб. (п. 8.14 договора от 23.07.2012 N 02/06-07-НГРЭС, л.д. 48 т. 2).

Однако, общество не воспользовалось своим правом, предусмотренным договором. Суд апелляционной инстанции не может придти к выводу о том, что общество действовало с должной осмотрительностью и осторожностью при работе с контрагентом, которому было поручено выполнить сложные высотные строительно-монтажные работы, заключив с ним договоры на значительные суммы (43 592 942,49 руб. и 44 686 278,69 руб.).

В ходе проверки инспекцией установлено отсутствие необходимых трудовых, материально-технических ресурсов и основных средств как у подрядчика, привлеченного обществом для выполнения спорных работ, численность сотрудников - 3 человека (л.д. 77-79 т. 10), так и у субподрядчиков.

Между тем, учитывая специфику работ и жесткие требования к условиям проведения таких работ, все сотрудники подрядчика должны иметь удостоверения о проверке знаний норм и требований ОТ и ПБ установленной формы; все оборудование подрядчика должно иметь надлежащие сертификаты и разрешения в соответствии со стандартами и нормами РФ).

Более того, инспекцией получены показания руководителя ООО "Апекс Медиа Групп" (Юрова А.О., л.д. 123-136 т. 9) который пояснил, что заключал в целях выполнения сложных работ по заключенным с обществом договорам, договоры строительного подряда с ООО "ПрофиГрупп" и ООО "АктивСервис", выбор которых с обществом не согласовывался.

Между тем, в 2012 численность у ООО "ПрофиГрупп" - 1 человек, массовый учредитель в 9 организациях, у ООО "АктивСервис" - 2 человека (л.д. 69 т. 10). По требованию инспекции ООО "ПрофиГрупп" по взаимоотношениям с подрядчиком документы не представлены, а представленные документы ООО "АктивСервис" не содержат информации о привлечении к выполнению работ субподрядчиков.

Кроме того, Юров А.О. дал показания инспекции о численности организации, указав, что на период выполнения работ численность составляла 3 человека (главный инженер, исполнительный директор, генеральный директор); трудовых договоров общество в 2012 году не заключало (вопрос 40).

ООО "Апекс Медиа Групп" заключены 04.06.2012 и 05.07.2012 договоры с ООО "ПрофиГрупп" и ООО "АктивСервис", т.е. ранее, чем были заключены договоры им с обществом (23.07.2012 и 27.08.2012).

Инспекция пришла к выводу о том, что имеющиеся документы не позволяют установить фактического исполнителя спорных работ.

В суд апелляционной инстанции инспекцией представлены схема движения денежных средств участников хозяйственных операций по сделкам общества и ООО "Апекс Медиа Групп" (в качестве информационного материала для суда) и выписки банков в отношении участников хозяйственных операций и конечных получателей денежных средств от общества. Анализ расчетных счетов участников хозяйственных операций по сделкам общества и ООО "Апекс Медиа Групп", представленных банками на запросы инспекции, изложен инспекцией в акте и решении. Поскольку данные выписки банков легли в основу акта налоговой проверки (например, стр. 14-16, 19 акта инспекции) и были заявлены в качестве приложений к нему (л.д. 75 т. 1), а также решения инспекции, анализировались налоговым органом, следовательно, подлежали исследованию в суде. Таким образом, у суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что налоговым органом представлены новые дополнительные доказательства. В подтверждение выводов относительно анализа таких выписок банка, налоговый орган правомерно представил их суду апелляционной инстанции, поскольку они не были запрошены судом первой инстанции в целях их исследования. В данном случае права общества не нарушены судом апелляционной инстанции, поскольку у общества была возможность заявить свои возражения относительно сведений в представленных выписках банков, указанных в обжалуемом им решении инспекции, как на стадии рассмотрения возражений на акт налоговой проверки, так и в суде первой инстанции. Однако этого сделано не было. Более того, согласно разъяснениям, изложенным в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Анализ банковской выписки показал, что перечисленные денежные средства от общества аккумулировались на счете ООО "Апекс Медиа Групп" и затем конечными получателями денежных средств от общества в значительным суммах (например, в суммах 91,9 млн. руб. и 19, 7 млн. руб.) являются организации, которые отвечают признакам фирм-"однодневок".

Анализ расчетных счетов ООО "ПрофиГрупп" и ООО "АктивСервис" свидетельствует об использовании их в качестве транзитных.

Например, ООО "ПрофиГрупп" из оборота 202 млн. руб. перечислены полученные от ООО "Апекс Медиа Групп" денежные средства в размере 91,9 млн. руб. в ООО "Статус" (в котором 0 человек, руководитель отказался от участия в организации), денежные средства в размере 19, 7 млн. руб. в ООО "Полимер" (в котором 0 человек, массовый учредитель и руководитель).

Например, ООО "АктивСервис" перечислены полученные от ООО "Апекс Медиа Групп" денежные средства в размере 55,9 млн. руб. в ООО "Профснаб" и 59 млн. в ООО "Уралстройпром" за стройматериалы, а также физическому лицу за возврат займа. Инспекцией установлено, что основная сумма поступивших денежных средств с расчетного счета ООО "АктивСервис" была перечислена различным организациям в 1 кв. 2013 в размере 82,5%.

Представленное обществом в материалы дела письмо ООО "Апекс Медиа Групп" от 11.06.2014, адресованное обществу, в котором указывается, что ООО "Апекс Медиа Групп" было принято решение в рамках выполнения работ с обществом не указывать субподрядные организации во избежание вопросов о несогласовании их привлечения к выполнению работ в порядке, установленном договорами подряда (л.д. 127 т. 7), не может быть принято во внимание судом, поскольку заявленные доводы представляются неубедительными, учитывая широкие полномочия заказчика (общества), предусмотренные договором, по выявлению им фактического выполнения работ несогласованным с ним субподрядчиком вплоть до немедленного удаления со строительной площадки соответствующего субподрядчика (его работников, имущества), отказа от приемки работ, выполненных таким субподрядчиком, и взыскания с подрядчика штрафа в размере 100 000 руб. (п. 8.14 договора от 23.07.2012 N 02/06-07-НГРЭС, л.д. 48 т. 2).

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о том, что инспекцией не приведено доказательств, свидетельствующих о том, что общество каким-либо образом влияло на взаимодействие своего контрагента (подрядчика) с субподрядчиками и в действительности указанные отношения не находятся, не могут и не должны находиться в сфере контроля общества, несостоятельны и признаются необоснованными судом апелляционной инстанции.

В материалы дела представлена справка налогового органа, из которой следует, что у ООО "Апекс Медиа Групп" по состоянию на 14.02.2012 имеется неисполненная налоговая задолженность (л.д. 98 т. 7).

Представленное письмо ООО "Апекс Медиа Групп" от 30.07.2013 (л.д. 89-90 т. 5), в котором его руководителем сообщается, что в период проведения спорных работ проживали следующие лица с указанием их фамилий и должностей, не может быть принято внимание, поскольку оно составлено в одностороннем порядке и ничем не подтверждается.

Отзывы о работе ООО "Апекс Медиа Групп" также не могут быть приняты во внимание, поскольку касаются иных периодов работы такой организации (например, л.д. 115, 117-120, 122, 130 т. 5 письма подписаны неуполномоченными лицами (не руководителями, л.д. 121, 122/, 127 т. 5) и непонятно кому адресованы.

Нотариально удостоверенные показания физических лиц от 02.11.2013 и 22.11.2013 (например, показания Гильмутдинова Р.Р., Муратова К.А., Талипова В.Н., Сачивкина В.А., Дария Д.В., л.д. 13-18 т. 4) подлежат оценке наряду с иными доказательствами по делу, поскольку данные лица не предупреждаются нотариусом о привлечении к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Оценивая такие показания по существу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что такие показания не подтверждают реальность выполнения работ сотрудниками подрядчика общества, учитывая, что физические лица в своих показаниях не указывают, что являются сотрудники контрагента общества - ООО "Апекс Медиа Групп".

В данном случае налоговый орган правомерно обращает внимание на то, что выполнение работ на Няганской ГРЭС в соответствии с приказом МРР от 30.12.2009 N 624 требует получение Свидетельства о допуске на виды работ, влияющих на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации не могут выполняться физическими лицами, привлекаемыми по договорам гражданско-правового характера. Так, в силу ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Более того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Статьей 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате определено, что нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц.

Кроме того, в статье 102 Основ законодательства Российской Федерации определено, что нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Надлежащих доказательств, собранных с соблюдением нотариусом требований статей 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, в материалы дела по настоящему делу не представлено.

Таблица "Сведения о лицах, выполнявших работы со стороны ООО "Апекс Медиа Групп" по договорам строительного подряда N 02-1/12-08-НГРЭС от 27.08.2012 и N 02/06-07-НГРЭС от 23.07.2012, неправомерно принята во внимание судом первой инстанции, поскольку составлена обществом самостоятельно без подтверждения соответствующими документами и опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Общий журнал учета выполненных работ на объекте капитального строительства, представленный обществом в подтверждение реальности спорных работ, содержит недопустимые исправления в части периода выполненных работ (имея в виду исправления одновременно как в указании года, так и в указании даты) (л.д. 58, 75 т. 3).

Тот факт, что Юров А.О. не отрицает свое фактическое участие в деятельности ООО "Апекс Медиа Групп" не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции, учитывая имеющиеся в деле доказательства, которые не опровергнуты обществом, о невозможности реального выполнения названным контрагентом работ, для выполнения которых он привлекался обществом в качестве подрядчика, в том числе и субподрядчиками, имея в виду отсутствие необходимых трудовых, материально-технических ресурсов и основных средств как у подрядчика, привлеченного обществом для выполнения спорных работ, так и у субподрядчиков.

Таким образом, налоговый орган пришел с учетом установленных фактов о невозможности оказать обществу спорных услуг его заявленным контрагентом - ООО "Апекс Медиа Групп", в том числе его субподрядчиками, к выводу о том, что данные организации не являются реальными участниками предпринимательских отношений, а документооборот, созданный между обществом и ООО "Апекс Медиа Групп" носит формальный характер и имеет своей целью создание видимости хозяйственных операций для искусственного увеличения стоимости услуг с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС.

Тем не менее, суд первой инстанции, при таких обстоятельствах сделал вывод о том, что сделки совершены реально. Данный вывод противоречит пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в котором разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Объем и характер выполняемых по договорам работ свидетельствует о том, что контрагенты, не имеющие соответствующей техники и располагающие лишь минимальным числом сотрудников (от 1 до 3 - сотрудников, которые не выполняют высотные работы в силу должности), реально не могли выполнить эти работы. Доказательства того, что выполнение работ поручалось другим субподрядчикам, в деле отсутствуют.

Кроме того, налоговым органом установлен факт выполнения работ субподрядчиками по времени позже, чем были подписаны Акты приемки выполненных работ (КС-2), предъявленных подрядчиком. По данному обстоятельству заместителем руководителя общества было лишь пояснено инспекции, что работы выполнены в установленные сроки.

Обществом при выборе контрагента не проявлена должная осмотрительность и осторожность. Доводы общества о том, в договоре были предусмотрены строгие правила по привлечению субподрядчиков к выполнению спорных работ, что свидетельствует о том, что обществом при выборе контрагента проявлена должная осмотрительность и осторожность, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными с учетом установленных по делу обстоятельств, свидетельствующих о согласованности действий общества и привлеченного им подрядчика. Более того, Департаментом по безопасности общества подготовлена служебная записка в отношении проверки ООО "Апекс Медиа Групп" и указано, что такая организация может быть рассмотрена в качестве контрагента только на условиях оплаты по факту выполненных работ (л.д. 18, 19 т. 7).

При названных обстоятельствах, которые были установлены в ходе проверки и рассмотрения дела в суде, не имели оснований для вывода суда первой инстанции о получении общества обоснованной налоговой выгоды.

Доводы общества, что его действия не направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, не нашли своего подтверждения с учетом имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Суд апелляционной инстанции оценивает все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и применяя положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, и приходит к выводу о том, что совокупность представленных в дело доказательств свидетельствует об обоснованности выводов инспекции о нарушении заявителем требований ст. 171, 172 НК РФ, в связи с чем, обществом не могут быть применены налоговые вычеты по заявленному контрагенту.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции об удовлетворении требования общества подлежит отмене в полном объеме с принятием по делу нового судебного акта об отказе в заявленном требовании в полном объеме.

Судебные расходы по делу распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2014 по делу N А40-49201/14 отменить.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "Фортум" в удовлетворении заявления в полном объеме.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Фортум" (ОГРН 1058602102437) госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. в доход федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

Н.О.Окулова В.Я.Голобородько