Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2014 г. N 05АП-13230/14

г. Владивосток

22 декабря 2014 г.

Дело N А59-3741/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 18 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 декабря 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей А.В. Гончаровой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Болутенко Олега Ивановича,

апелляционное производство N 05АП-13230/2014

на решение от 28.08.2014

судьи В.Н. Джавашвили

по делу N А59-3741/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению индивидуального предпринимателя Болутенко Олега Ивановича (ИНН 650100101321, ОГРНИП 308650135400014, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 19.12.2008)

к судебному приставу-исполнителю отдела судебных приставов по городу Южно-Сахалинску N 1 Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области Овчаровой Нине Викторовне (ИНН 6501154651, ОГРН 1046500652054, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 24.12.2004)

третье лицо: Управление Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области (ИНН 6501154651, ОГРН 1046500652054, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 24.12.2004)

о признании незаконным и отмене постановления от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора в рамках исполнительного производства N 20439/14/01/65, о признании незаконным бездействия,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Болутенко Олег Иванович (далее - заявитель, ИП Болутенко О.И., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к судебному приставу-исполнителю отдела судебных приставов по городу Южно-Сахалинску N 1 Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области Овчаровой Нине Викторовне (далее - судебный пристав-исполнитель) о признании незаконным постановления о взыскании исполнительского сбора от 22.07.2014, вынесенного в рамках исполнительного производства от 06.05.2014 N 20439/14/01/65, возбужденного на основании исполнительного документа, выданного Арбитражным судом Сахалинской области.

Определением суда от 11.08.2014 в соответствии со статьёй 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области (далее - УФССП по Сахалинской области).

До рассмотрения дела в суде первой инстанции по существу предприниматель в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил заявленные требования и просил также признать незаконным бездействие судебного пристава-исполнителя, выразившееся в не вынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора.

Уточнение заявленных требований принято судом первой инстанции.

Решением от 28.08.2014 Арбитражный суд Сахалинской области отказал ИП Болутенко О.И. в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления от 22.07.2014, вынесенного судебным приставом-исполнителем Овчаровой Н.В. в рамках исполнительного производства от 06.05.2014 N 20439/14/01/65.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 28.08.2014, ИП Болутенко О.И. просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права по следующим основаниям. Постановление судебного пристава-исполнителя от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора заявитель считает незаконным, поскольку копия постановления о возбуждении исполнительного производства от 06.05.2014 была получена представителем должника (ИП Болутенко О.И.) только 23.07.2014 согласно отметке на данном постановлении в материалах исполнительного производства. Вывод суда первой инстанции о том, что 02.06.2014 представитель должника знакомился с материалами исполнительного производства и с этого момента знал о возбуждении спорного исполнительного производства, заявитель апелляционной жалобы считает необоснованным, поскольку в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представитель заявителя не смог точно пояснить с материалами какого именно из нескольких возбуждённых в отношении предпринимателя исполнительных производств он знакомился. Поскольку постановление о возбуждении исполнительного производства исполнено должником в полном объёме 25.05.2014, то есть в пятидневный срок с момента получения 23.07.2014 постановления от 06.05.2014, то у судебного пристава-исполнителя отсутствовали законные основания для вынесения постановления от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора.

Кроме того, предприниматель указывает на то, что резолютивная часть решения суда первой инстанции от 28.08.2014 не содержит выводов о заявленном предпринимателем требовании о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя Овчаровой Н.В., выразившегося в не вынесении постановления об окончании исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора.

На основании вышеизложенного, предприниматель просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.08.2014 отменить и принять по делу новый судебный акт об отмене постановления судебного пристава-исполнителя Овчаровой Н.В. о взыскании исполнительского сбора от 22.07.2014 и признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя Овчаровой Н.В., выразившегося в не вынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2014 апелляционная жалоба ИП Болутенко О.И. принята к производству, дело назначено к рассмотрению на 25.11.2014.

В соответствии с частью 6 статьи 268 АПК РФ, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Статьёй 6 АПК РФ установлено, что законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.

Согласно частям 1, 5 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Частью 5 статьи 170 АПК РФ предусмотрен, что резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 27 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2011 N 30) разъяснил, что если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 Кодекса о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 Кодекса переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 25.11.2014 из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В судебном заседании первой инстанции 22.08.2014 предприниматель уточнил заявленные требования и помимо оспаривания постановления судебного пристава-исполнителя Овчаровой Н.В. от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора, вынесенного в рамках исполнительного производства от 06.05.2014 N 20439/14/01/65, просил также признать незаконным бездействие судебного пристава-исполнителя, выразившееся в не вынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора. Уточнение заявленных требований было принято судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ.

Между тем в решении от 28.08.2014 в резолютивной части суд отказал предпринимателю в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления от 22.07.2014, вынесенного судебным приставом-исполнителем Овчаровой Н.В. в рамках исполнительного производства от 06.05.2014 N 20439/14/01/65. В отношении требования о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя, выразившегося в не вынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора, судом первой инстанции решение не принято.

То обстоятельство, что в отдельно оформленной резолютивной части решения от 28.08.2014 (л.д. 80) содержится указание на отказ в удовлетворении требований предпринимателя о признании незаконными действий (бездействия) не имеет значения, поскольку согласно имеющегося в материалах дела аудиопротокола судебного заседания от 28.08.2014, суд первой инстанции огласил 28.08.2014 резолютивную часть судебного акта только в отношении одного требования предпринимателя (отказал в признании незаконным и отмене постановления судебного пристава-исполнителя от 22.07.2014). Второе требование о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя судом первой инстанции не рассмотрено.

Таким образом, решение суда первой инстанции от 28.08.2014 принято без учета уточнения заявленных требований, а именно не принято решение по одному из требований, что в силу пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 является основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Согласно пункту 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в определении о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству, с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции, с учётом пункта 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36, в судебном заседании 25.11.2014, признал дело подготовленным к судебному разбирательству по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2014 настоящее дело назначено к рассмотрению к судебному разбирательству, по правилам установленным АПК РФ для рассмотрении дела в первой инстанции, на 18.12.2014.

В судебное заседание апелляционной инстанции (по первой инстанции) 18.12.2014 представители предпринимателя, судебного пристава-исполнителя, УФССП по Сахалинской области не явились, о времени и месте рассмотрения дела были извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле документам.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На основании исполнительного листа серия АС N 006138041 от 15.04.2014, выданного Арбитражным судом Сахалинской области по постановлению Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2014 по делу N А59-4426/2013, в соответствии с которым с индивидуального предпринимателя Болутенко О.И. в пользу общества с ограниченной ответственностью "Арт Неон" взыскана сумма основного долга в размере 359 600 рублей, неустойка в размере 89 900 рублей, а также государственная пошлина по иску в сумме 10 115 рублей, всего 459 615 рублей, 06.05.2014 судебным приставом-исполнителем отдела судебных приставов по городу Южно-Сахалинску N 1 Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области Овчаровой Ниной Викторовной вынесено постановление о возбуждении исполнительного производства N20439/14/01/65 и предоставлен должнику (ИП Болутенко О.И) пятидневный срок на добровольное исполнение исполнительного документа с момента получения должником копии настоящего постановления.

В связи с неисполнением должником в добровольном порядке требования исполнительного документа в установленный срок 22.07.2014 судебным приставом-исполнителем вынесено постановление о взыскании с предпринимателя исполнительского сбора в размере 32 173 рублей 06 копеек.

Считая постановление от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора и бездействие судебного пристава-исполнителя, выразившееся в не вынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора, незаконными, предприниматель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением (с учётом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ заявленных требований от 22.08.2014).

Пунктом 1 статьи 128 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее по тексту - Закон N229-ФЗ, Закон об исполнительном производстве) предусмотрено, что постановления должностного лица службы судебных приставов, его действия (бездействие) по исполнению исполнительного документа могут быть оспорены в арбитражном суде либо суде общей юрисдикции, в районе деятельности которого указанное лицо исполняет свои обязанности.

Часть 1 статьи 329 АПК РФ устанавливает, что постановления главного судебного пристава Российской Федерации, главного судебного пристава субъекта Российской Федерации, старшего судебного пристава, их заместителей, судебного пристава-исполнителя, их действия (бездействие) могут быть оспорены в арбитражном суде в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами, по правилам, установленным главой 24 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 4 статьи 198 главы 24 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, должностного лица может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Иной срок для обжалования постановления судебного пристава-исполнителя установлен в статье 122 Закона об исполнительном производстве, в соответствии с которой жалоба на постановление должностного лица службы судебных приставов, его действия (бездействие) подается в течение десяти дней со дня вынесения судебным приставом-исполнителем или иным должностным лицом постановления, совершения действия, установления факта его бездействия либо отказа в отводе. Лицом, не извещенным о времени и месте совершения действий, жалоба подается в течение десяти дней со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о вынесении постановления, совершении действий (бездействии).

В соответствии с частью 2 статьи 15 Закона об исполнительном производстве, частью 3 статьи 113 АПК РФ в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни.

Поскольку постановление судебного пристава-исполнителя от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора получено 23.07.2014 Томиловой Е.Ю. - представителем предпринимателя по доверенности от 07.02.2013, выданной сроком на три года (л.д. 44, 73), то предприниматель 05.08.2014 согласно входящего штампа Арбитражного суда Сахалинской области обратился в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании, а также оспаривании бездействия судебного пристава-исполнителя в пределах установленного статьёй 122 Закона об исполнительном производстве десятидневного срока на обжалование.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, пунктом 4 статьи 200, пунктом 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 30 Закона об исполнительном производстве предусмотрено, что судебный пристав-исполнитель возбуждает исполнительное производство на основании исполнительного документа по заявлению взыскателя, если иное не установлено названным Федеральным законом.

Согласно частью 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 318 АПК РФ судебные акты арбитражных судов приводятся в исполнение после вступления их в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения, в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы исполнительного производства. Принудительное исполнение судебного акта производится на основании выдаваемого арбитражным судом исполнительного листа, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Частью 8 статьи 30 Закона N 229-ФЗ установлено, что судебный пристав-исполнитель в трехдневный срок со дня поступления к нему исполнительного документа выносит постановление о возбуждении исполнительного производства либо об отказе в возбуждении исполнительного производства.

Если исполнительный документ впервые поступил в службу судебных приставов, то судебный пристав-исполнитель в постановлении о возбуждении исполнительного производства устанавливает срок для добровольного исполнения должником содержащихся в исполнительном документе требований и предупреждает должника о принудительном исполнении указанных требований по истечении срока для добровольного исполнения со взысканием с него исполнительского сбора и расходов по совершению исполнительных действий, предусмотренных статьями 112 и 116 данного Федерального закона (часть 11 статьи 30 Закона об исполнительном производстве). При этом срок для добровольного исполнения не может превышать пяти дней со дня получения должником постановления о возбуждении исполнительного производства, если иное не установлено указанным Федеральным законом (часть 12 статьи 30 Закона об исполнительном производстве).

Копия постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства не позднее дня, следующего за днем вынесения указанного постановления, направляется взыскателю, должнику, а также в суд, другой орган или должностному лицу, выдавшим исполнительный документ (часть 17 статьи 30 Закона об исполнительном производстве).

В случаях неисполнения должником требований, содержащихся в исполнительном документе, в срок, установленный для добровольного исполнения, судебный пристав-исполнитель выносит постановление о взыскании исполнительского сбора и устанавливает должнику новый срок для исполнения (часть 1 статьи 105 Закона об исполнительном производстве).

В соответствии с частью 1 статьи 112 Закона об исполнительном производстве исполнительский сбор является денежным взысканием, налагаемым на должника в случае неисполнения им исполнительного документа в срок, установленный для добровольного исполнения исполнительного документа, а также в случае неисполнения им исполнительного документа, подлежащего немедленному исполнению, в течение суток с момента получения копии постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства.

В силу части 2 статьи 112 Закона об исполнительном производстве исполнительский сбор устанавливается судебным приставом-исполнителем по истечении срока, указанного в части 1 настоящей статьи, если должник не представил судебному приставу-исполнителю доказательств того, что исполнение было невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Частью 3 статьи 112 Закона об исполнительном производстве установлено, что исполнительский сбор устанавливается в размере семи процентов от подлежащей взысканию суммы или стоимости взыскиваемого имущества.

В рассматриваемом случае исполнительный лист серия АС N 006138041 от 15.04.2014 был выдан Арбитражным судом Сахалинской области о взыскании с ИП Болутенко О.И. в пользу ООО "АртНеон" 359 600 рублей суммы основного долга, 89 900 рублей неустойки, и 10115 рублей государственной пошлины по иску, всего 459 615 рублей.

На основании данного исполнительного документа 06.05.2014 судебным приставом-исполнителем вынесено постановление о возбуждении исполнительного производства N 20439/14/01/65 и предоставлен должнику пятидневный срок на добровольное исполнение исполнительного документа.

Из материалов исполнительного производства N 20439/14/01/65 следует, что 08.05.2014 копия названного постановления почтой направлена предпринимателю и впоследствии возвращена в службу судебных приставов по истечении срока хранения и неявкой адресата за её получением (л.д. 69).

Как пояснил предприниматель, о возбуждении исполнительного производства он узнал из официального сайта в сети Интернет Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области http:// r65,fssprus.ru/.

Также, как указывает заявитель, постановление о возбуждении исполнительного производства от 06.05.2014 фактически было получено им только 23.07.2013, после чего 25.07.2014 согласно платежному поручению 126 от 25.07.2014 требования исполнительного документа были исполнены им в полном объеме

Судебной коллегией из материалов дела установлено, что, действительно, на постановлении от 06.05.2014 о возбуждении исполнительного производства имеется подпись представителя предпринимателя Томиловой Е.Ю. о получении копии постановления 23.07.2014 (л.д. 63).

Между тем, из материалов дела и исполнительного производства следует, что 28.05.2014 судебному приставу-исполнителю от предпринимателя поступило заявление об ознакомлении с материалами исполнительного производства путем фотографирования (л.д. 66).

02.06.2014 представитель предпринимателя Томилова Е.Ю., действовавшая на основании доверенности от 07.02.2013, выданной сроком на три года, в службе судебных приставов-исполнителей ознакомилась с материалами исполнительного производства N 20439/14/01/65, что подтверждается её подписью на постановлении от 06.05.2014 о возбуждении исполнительного производства (л.д. 63).

То обстоятельство, что представитель предпринимателя в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, подтвердив факт ознакомления с материалами исполнительного производства 02.06.2014 путем фотографирования, не смогла пояснить какие именно документы она фотографировала, не опровергает установленный выше факт того, что 02.06.2014 она ознакомилась с материалами исполнительного производства N 20439/14/01/65, включая постановление от 06.05.2014 о возбуждении исполнительного производства, и расписалась в этом на самом постановлении о возбуждении исполнительного производства от 06.05.2014 (л.д. 63).

Также из постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2014 по делу N А59-4426/2013, явившимся основанием для выдачи спорного исполнительного документа, и которым изменено решение Арбитражного суда Сахалинской области от 27.12.2014 по делу N А59-4426/2013, и взыскано с ИП Болутенко О.И. в пользу ООО "АртНеон" 359 600 рублей основного долга, 89 900 рублей неустойки и 10 115 рублей госпошлины, всего 459 615 рублей, следует, что при его вынесении присутствовал представитель предпринимателя Болутенко О.Н. - Болутенко Н.О. по доверенности от 22.03.2012.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает, что 02.06.2014 представителю предпринимателя, а соответственно и самому предпринимателю, было известно о вынесении судебным приставом-исполнителем в отношении него постановления от 06.05.2014 о возбуждении исполнительного производства.

Сумма задолженности по исполнительному документу (исполнительный лист Арбитражного суда Сахалинской области АС N 006138041 от 15.04.2014) была перечислена предпринимателем в полном объёме только 25.07.2014 (платежное поручение N 126 от 25.07.2014 - л.д. 68).

При этом с этого момента (02.06.2014) и на момент вынесения судебном приставом-исполнителем оспариваемого заявителем постановления от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора у предпринимателя было достаточно времени для добровольного исполнения требований исполнительного документа, что сделано не было.

В связи с этим судебная коллегия считает, что у судебного пристава-исполнителя имелись основания для вынесения постановления от 22.07.2014 о взыскании с должника - ИП Болутенко О.И. исполнительского сбора в размере 7 % от суммы задолженности, что составило 32 173 рубля 05 копеек.

Таким образом, постановление от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора вынесено судебным приставом-исполнителем отдела судебных приставов по городу Южно-Сахалинску N 1 Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области Овчаровой Нины Викторовны в соответствии с положениями Закона об исполнительном производстве и не нарушает права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В связи с этим требования предпринимателя о признании постановления судебного пристава-исполнителя от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора незаконным в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ не подлежат удовлетворению.

В части остальных требований предпринимателя о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя Овчаровой Н.А., выразившегося в не вынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора, судебной коллегией установлено следующее.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 47 Закона N 229-ФЗ исполнительное производство оканчивается судебным приставом-исполнителе в случае фактического исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе.

Об окончании исполнительного производства выносится постановление с указанием на исполнение требований, содержащихся в исполнительном документе полностью или частично (часть 3 статьи 47 Закона об исполнительном производстве).

25.07.2014 требования исполнительного документа (исполнительный лист Арбитражного суда Сахалинской области АС N 006138041 от 15.04.2014) были исполнены предпринимателем в полном объеме: сумма задолженности по исполнительному документу в размере 459 615 рублей была перечислена по платежному поручению N 126 от 25.07.2014 - л.д. 68.

В связи с этим исполнительное производство N 20439/14/01/65 подлежало прекращению судебным приставом-исполнителем с вынесением соответствующего постановления в соответствии с пунктом 1 части 1, частью 3 статьи 47 Закона N 229-ФЗ. Однако этого судебным приставом-исполнителем сделано не было.

Также в силу части 7 статьи 47 Закона об исполнительном производстве одновременно с вынесением постановления об окончании основного исполнительного производства, за исключение окончания исполнительного производства по основаниям, установленным пунктом 3 или 4 части 1 статьи 46 настоящего Федерального закона либо пунктом 4, 6 или 7 части 1 настоящей статьи, судебный пристав-исполнитель возбуждает исполнительное производство по не исполненным полностью или частично постановлениям о взыскании с должника расходов по совершению исполнительных действий и исполнительского сбора, наложенного судебным приставом-исполнителем в процессе исполнения исполнительного документа. Постановление о возбуждении такого исполнительного производства направляется вместе с постановлением об окончании основного исполнительного производства, за исключением окончания исполнительного производства по основаниям, установленным пунктом 3 или 4 части 1 статьи 46 настоящего Федерального закона либо пунктом 4, 6 или 7 части 1 настоящей статьи, должнику, а при необходимости и другим лицам (часть 7).

В нарушение части 7 статьи 47 Закона N 229-ФЗ постановление о возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора по постановлению от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора в рамках исполнительного производства N20439/14/01/65 судебным приставом-исполнителем не выносилось.

Между тем, в силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания оспариваемых действий ответчиков незаконными необходимо наличие двух условий (несоответствие оспариваемых действий закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности). Указанные условия должны быть установлены в совокупности. При этом, если согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший акты, то обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемым актом законных прав лежит на заявителе (статья 65 АПК РФ).

Судебной коллегией не установлено и предпринимателем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов оспариваемым им бездействием судебного пристава-исполнителя, выразившегося в невынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора.

На основании вышеизложенного, и поскольку судом апелляционной инстанции не установлены в совокупности два условия, необходимые в силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания оспариваемого бездействия судебного пристава-исполнителя незаконными, а именно судом установлено, что оспариваемое бездействия не нарушает права и законные интересы заявителя, то в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ требования заявителя в данной части также удовлетворению не подлежат.

Таким образом, в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ судебная коллегия отказывает удовлетворении требований ИП Болутенко О.И. о признании незаконным и отмене постановления судебного пристава-исполнителя от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора в рамках исполнительного производства N 20439/14/01/65 и о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя, выразившегося в невынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и невозбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора.

Поскольку в силу части 2 статьи 329 АПК РФ заявление об оспаривании постановлений должностных лиц службы судебных приставов, их действий (бездействия) государственной пошлиной не облагается, то вопрос о распределении по результатам спора в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственной пошлины судебной коллегией не рассматривается.

В соответствии пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, пунктом 2 статьи 269, пунктом 5 части 4 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене как вынесенное с нарушением норм процессуального права.

В соответствии с частью 2 статьи 329 АПК РФ, подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решений и действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя, а также апелляционные жалобы по делам об оспаривании постановлений должностных лиц службы судебных приставов, их действий (бездействия) государственной пошлиной не облагаются. Поэтому заявитель на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации имеет право на возврат излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 184 от 29.09.2014 государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Однако, учитывая, что апелляционная жалоба и документы к ней, включая платежное поручение N 184 от 29.09.2014, представлены обществом в суд апелляционной инстанции в электронном виде, оригинал данного платежного поручения у коллегии отсутствует, а, кроме того, в представленной в электронном виде копии платежного поручения отсутствует отметка о списании денежных средств со счета плательщика, то в настоящем постановлении судебная коллегия не может разрешить вопрос о возврате заявителю излишне уплаченной государственной пошлины. Государственная пошлина подлежит возврату в случае представления предпринимателем оригинала платежного поручения с отметкой банка о списании денежных средств в уплату государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.08.2014 по делу N А59-3741/2014 отменить.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Болутенко Олега Ивановича о признании незаконным и отмене постановления судебного пристава-исполнителя отдела судебных приставов по городу Южно-Сахалинску N 1 Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области Овчаровой Нины Викторовны от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора в рамках исполнительного производства N 20439/14/01/65 и о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя Овчаровой Нины Викторовны, выразившегося в невынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и невозбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора, отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

А.В. Гончарова О.Ю. Еремеева