Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2014 г. N 09АП-45390/14

г. Москва

25 декабря 2014 г.

Дело N А40-99469/14

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трескиной М.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу ООО "Крафт Телеком"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.09.2014 по делу N А40-99469/14 принятое судьей Лапшиной В.В. (94-828) в порядке упрощенного производства

по заявлению ООО "Крафт Телеком"; (ОГРН 107746983266, 107023, Москва, ул. Электрозаводская, д. 24, пом. 219)

к УФАС России по Республике Мордовия (430005, Республика Мордовия, Саранск, ул. Ленина, 14)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	Чемодуров А.А. по доверенности от 18.09.2014;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Крафт Телеком" с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 24.03.2014 г. по делу N 59/14-р/адм, которым заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 05.09.2014 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что материалами дела подтверждается, нарушение требований Федерального закона "О рекламе", допущенные при распространении ненадлежащей рекламы в виде sms-рассылок.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "Крафт Телеком" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих требований заявитель ссылается на отсутствие вины в совершенном административном правонарушении.

Представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился. От ответчика поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении подано заявителем в Арбитражный суд г. Москвы с соблюдением десятидневного срока, установленного ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия заявления гражданина Ферстяева С. Ю. N 69 от 12.09.2013 г. (вх.N 3164 от 16.09.2013) и дополнения к заявлению от 27.09.2013 (вх.N 3369 от 27.09.2013) рассмотрены обстоятельства рассылки на телефонный номер сотовой связи +79179933888 (оператор связи МТС), принадлежащий заявителю, ряда sms-рассылок с рекламой ООО "Нано-Финанс" без его согласия.

Из фотоснимков с дисплея телефона, приложенных к заявлению следует, что на телефон заявителя поступили sms-сообщения, содержащие следующую информацию: "Нужны деньги? Звони! Займы от ООО "Нано-Финанс" 88001008861" (24 марта13:04); "Нужны деньги? Звони! Займы от ООО "Нано-Финанс" 88001008861" (24 апреля 13:10); "Деньги с доставкой на дом! Узнайте по тел 88001008861 ООО "Нано-Финанс" (27 мая 18:37); "Нужны деньги? Звони! Займы от ООО "Нано-Финанс" 88001008861" (10 июня 10:51).

По данному факту 04.03.2014 г. составлен протокол об административном правонарушении и 24.03.2014 г Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 59/14-р/адм, в соответствии с которым ООО "Крафт Телеком" привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Постановление вынесено в двухмесячный срок, установленный ст.4.5 КоАП РФ.

Согласно ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как правильно установлено судом первой инстанции информация, которая получена гражданином на телефонный номер: (+79179933888) является рекламой, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является деятельность ООО "Нано-Финанс" по предоставлению займов.

Таким образом, распространение рекламы по сетям электросвязи возможно при условии получения на это предварительного согласия абонента. Доказательств получения такого согласия заявителем не представлено.

Антимонопольным органом установлено, что гражданин Ферстяев С. Ю. заключил договор на оказание услуг связи с ОАО "МТС", по которому гражданин является абонентом, ОАО "МТС" - оператором. Из сведений, предоставленных ОАО "МТС" (оператор связи МТС) в адрес Мордовского УФАС России с письмом от 09.10.2013 N П10-06/0066и (вх.N 3485 от 10.10.2013), следует:

24.03.2013 в 13:04 и 10.06.2013 в 10:51 sms-сообщения (1 и 4) отправлены с номера +79020980276, принадлежащего к ресурсу нумерации оператора ЗАО "Волгоград-GSM" (г.Волгоград. ул.Коммунистическая, 19 "Д");

26.04.2013 в 13:10 sms-сообщение (2) отправлено с номера +79023700109, принадлежащего к ресурсу нумерации оператора ОАО "СМАРТС" (г.Самара, ул.Дачная, 2, корп.2);

27.05.2013 в 18:37 sms-сообщение (3) отправлено с номера +79020980273, принадлежащего к ресурсу нумерации оператора ЗАО "Волгоград-GSM" (г.Волгоград. ул.Коммунистическая, 19 "Д").

ЗАО "Волгоград-GSM" с письмом от 23.10.2013 N 4юр-119 (вх.N 3711 от 29.10.2013) предоставило в адрес Мордовского УФАС России сведения о том, что номера +79020980276, +79020980273, с которых отправлены sms-сообщения (1, 3 и 4) 24.03.2013 в 13:04, 27.05.2013 в 18:37, 10.06.2013 в 10:51, являются номерами CMC-центров ЗАО "Волгоград-GSM", через которые маршрутизируются sms-сообщения ООО "Крафт Телеком" (г.Москва, ул.Электрозаводская, д.24, стр.1, офис 306А) на основании договора N 2653425 от 01.07.2013 г.

ОАО "СМАРТС" с письмом от 21.10.2013 N 1-2402 (вх.N3726 от 29.10.2013) предоставило в адрес Мордовского УФАС России сведения о том, что номер +79023700109, с которого отправлено sms-сообщение (2) 26.04.2013 в 13:10, закреплен за СМС-центром ЗАО "Астрахань- GSM" (г.Астрахань, ул.Лычманова, 44).

ЗАО "Астрахань- GSM" с письмом от 15.11.2013 N 01/2241 (вх.N4031 от 22.11.2013) предоставило в адрес Мордовского УФАС России сведения о том, что GT номер (глобальный заголовок) +79023700109 выделен в пользование ООО "Крафт Телеком" на основании договора N06-02-02/134 от 01.04.2012 г., заключенного между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "Крафт Телеком".

В свою очередь, ООО "Крафт Телеком" с письмом б/н, б/д (вх.N 3917 от 14.11.2013) предоставило в адрес Мордовского УФАС России сведения о том, что рассматриваемые sms-сообщения (1,2,3 и 4) отправлены ООО "Новак" с использованием контент-услуг ООО "Крафт Телеком", в подтверждение чего предоставило договор N 0103 от 01.02.2013 г., заключенный между ООО "Крафт Телеком" и ООО "Новак".

Вместе с тем, ООО "Нано-Финанс" предоставило в адрес Мордовского УФАС России с письмом от 26.12.2013 N 1016 (вх.N 32 от 10.01.2014) сведения и документы, из которых следует, что названное лицо поручило осуществить рассматриваемую sms-рассылку ООО "Новак" на основании договора оказания услуг N 12 от 28.02.2013 г., заключенного между ООО "Нано-Финанс" и ООО "Новак".

В связи с изложенным антимонопольным органом сделан вывод о том, что реклама распространена в интересах ООО "Нано-Финанс" (115088, г.Москва, Угрешская ул., д.2, стр.72), выступившего в качестве рекламодателя, что также подтверждается договором оказания услуг N 12 от 28.02.2013 г., заключенным между ООО "Нано-Финанс" и ООО "Новак".

Для реализации договорных обязательств ООО "Новак" воспользовалось контент-услугами ООО "Крафт Телеком" в соответствии с договором N 0103 от 01.02.2013 г. из которого следует, что контент-услуга - предоставление Заказчику - ООО "Новак" услуги по доставке Абоненту с согласия Абонента на его мобильный терминал информации, принадлежащей Заказчику, в виде графического изображения и/или текстового сообщения и/или аудио-сообщения и/или видео-сообщения с использованием сети Оператора сотовой связи. Ответственность за полноту информации и достоверность контент-услуг, а также за соблюдением авторских прав несет Заказчик. При этом для контент-услуги используются технические возможности Исполнителя - ООО "Крафт Телеком". В рамках такого договора Исполнитель имеет право привлекать третьих лиц для выполнения договорных обязательств (п.2.2.1 договора), а Заказчик обязуется не использовать подключение к Технической базе Исполнителя СПАМа (sms-сообщения рекламного характера, на получение которого Абонент не давал согласия) (п.2.4.5 договора), при том, что Исполнитель сохраняет за собой право при нарушении Заказчиком п.2.4.5 договора приостановить оказание услуг и направить Заказчику уведомление о расторжении договора.

В целях обеспечения технических возможностей по оказанию контент-услуг ООО "Крафт Телеком" заключены договоры с операторами связи, а именно, с ЗАО "Волгоград-GSM" - договор N 2653425 от 01.07.2013 г., с ЗАО "Астрахань- GSM" -договор N06-02-02/134 от 01.04.2012 г.

Доводы заявителя об отсутствии его вины в совершенном административном правонарушении не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что поскольку заявитель является лицом, обеспечивающим получение направленных SMS конечному получателю, а достигнутые сторонами соглашения в рамках гражданско-правовых отношений не освобождают указанные стороны от обязанности каждой из них по соблюдению норм и правил действующего законодательства.

При этом согласно условиям договора с ЗАО "Волгоград -GSM" - договор N 2653425 от 01.07.2013 г., следует, что абонент (ООО "Крафт Телеком") обязуется использовать Интерфейс для передачи информации конечным получателям только после получения от конечного получателя предварительного согласия на получение данной информации. Реклама признается сторонами распространенной без предварительного согласия конечного получателя, если абонент (рекламораспространитель) не докажет, что такое согласие было получено (п.5.5. дополнительного соглашения N 1 к договору от 01.07.2012 г.)

Согласно п.3.2.3 договора с ЗАО "Астрахань- GSM" - договор N 06-02-02/134 от 01.04.2012 г. абонент (ООО "Крафт Телеком") обязан не использовать свой комплекс и комплекс оператора для передачи нежелательных SMS, SMS рассылок и отправки рекламной информации, не касающейся деятельности абонента. Все получатели SMS должны быть предупреждены о такой возможности.

Таким образом, реклама ООО "Нано-Финанс" по предоставлению займов, доставленная 24 марта 2013 года в 13:04, 24 апреля 2013 года в 13:10, 27 мая 2013 года в 18:37, 10 июня 2013 года в 10:51 посредством четырех sms-сообщений осуществлена ООО "Новак" с использованием контент-услуг ООО "Крафт Телеком".

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Крафт Телеком" нарушены требования ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Доводы заявителя о том, что дело рассмотрено неуполномоченным административным органом рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены, поскольку материалами дела подтверждается, что Обществу вменяется нарушение требований Федерального закона "О рекламе", допущенные при распространении ненадлежащей рекламы в виде sms-рассылок на территории Республики Мордовия и в связи с тем, что общество в порядке части 1 статьи 29.5 КоАП РФ не обращалось с заявлением о рассмотрении дела по месту своего нахождения, Мордовским УФАС России правомерно рассмотрено и вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении, вне зависимости от того, что заявитель зарегистрирован на территории другого субъекта.

Принимая во внимание, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, установленных ст. 4.1 КоАП РФ, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 229, 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.09.2014 по делу N А40-99469/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

Н.Н. Кольцова