Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2014 г. N 15АП-22174/14

город Ростов-на-Дону

25 декабря 2014 г.

дело N А32-18679/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Н.В. Сулименко, Д.В. Емельянова

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тоннельный отряд N 44" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2014 по делу N А32-18679/2014 по заявлению открытого акционерного общества "Тоннельный отряд N 44" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Суминой О.С.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Тоннельный отряд N 44" (далее - заявитель, ОАО "Тоннельный отряд N 44") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Краснодарскому краю (далее - инспекция) о признании недействительным решения от N 20-21/16 от 11.12.2013 в части начисления НДС в сумме 36 851 501 руб. (п.1 резолютивной части решения) и пени в соответствующей сумме.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2014 по делу N А32-18679/2014 суд решил в удовлетворении заявленных требований отказать.

ОАО "Тоннельный отряд N 44" обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение суда от 20.10.2014 отменить, удовлетворить требование ОАО "Тоннельный отряд N 44" по мотивам, изложенным в жалобе.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2014 по делу N А32-18679/2014 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по спору.

Судебная коллегия на основании ст. 156 АПК РФ сочла возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации на официальном сайте Арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю на основании Решения от 12.11.2012 г. N20-17/57 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Тоннельный отряд N44" ИНН 2319007420 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2011 г. По результатам налоговой проверки вынесен Акт N20-20/16 от 29.10.2013 г., заявителем в установленный срок были поданы возражения на акт, с учетом поступивших возражений Налоговый орган вынес Решение N20-21/16 от 11.12.2013 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.12.2013N 20-21/16, согласно которому Обществу доначислено налогов в сумме 37 050 501 руб. (в том числе: налога на прибыль организаций в сумме 199 000 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 36 851 501 руб.), штраф - 359 814 руб., пени в сумме 5 605 162,79 руб.

Налогоплательщику предложено удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц с дохода полученного в виде дивидендов в размере 141 607 руб., уменьшить к уплате в бюджет, излишне исчисленный НДС за налоговый период:

- 2 квартал 2010 года - 2 473 662 руб.;

- 4 квартал 2010 года - 9 082 414 руб.

Налоговый орган при вынесении оспариваемого решения пришел к выводу, что Обществом в нарушение п.п. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ не исполнена обязанность по восстановлению НДС в части остатка стоимости не зачтенного выполнения СМР по договорам контрагентов ООО "Тоннельдорстрой", ООО "Квант", ООО "Транстоннель" и ООО "Трансмост" за проверяемый период.

Не согласившись с вынесенным Решением заявитель обратился с жалобой от 07.02.2014 г. N ВП/04-29 в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по Краснодарскому краю. Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 17.03.2014 г. N 21-12-210 жалоба Общества была оставлена без удовлетворения, и в соответствии со статьей 101.2 НК РФ Решение Налогового органа N 20-21/16 от 11.12.2013 г. вступило в законную силу.

Не согласившись с выводами налоговых органов по эпизоду восстановления НДС с выплаченных авансов, частично засчитываемых в счёт оплаты принятых работ Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании в указанной части решения налогового органа недействительным.

Предметом апелляционной жалобы является не согласие с выводами суда первой инстанции относительно доначисления НДС за 2 квартал 2010 года и 4 квартал 2010 года, соответствующих сумм пени и штрафа.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость за указанные налоговые периоды послужили выводы налоговой инспекции относительно неполного восстановления обществом сумм налога на добавленную стоимость, ранее принятого к вычету в порядке пункта 12 статьи 171 и пункта 9 статьи 172 НК РФ в связи с поступлением сумм оплаты, предварительной оплаты.

Заявителю вменяется нарушение подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ.

Как установлено судом, в спорные налоговые периоды общество, являясь заказчиком на выполнение строительных работ, в соответствии с условиями заключенных договоров производило перечисление субподрядчикам авансовые платежи и заявляло по ним налоговый вычет в соответствии с пунктом 12 статьи 171 НК РФ.

В тех же налоговых периодах подрядчиком были выполнены работы, принятые к учету налогоплательщиком, и в соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ по ним были заявлены соответствующие налоговые вычеты.

В период принятия работ к учету обществом был восстановлен НДС, ранее заявленный к вычету по перечисленным авансовым платежам, но не в размере равном примененному вычету, а в размере, определенным расчетным путем, исходя из условий заключенных договоров.

По мнению налогоплательщика, вывод налогового органа относительно порядка отражения хозяйственных операций и восстановления НДС не соответствует условиям в договоре и действительному смыслу хозяйственных операций, а также ведёт к противоречиям в первичных документах и учётных регистрах Общества.

Податель апелляционной жалобы считает, что зачёт аванса необходимо осуществлять в том порядке, который установлен сторонами в договоре, восстанавливать НДС необходимо пропорционально зачтённым суммам, что не противоречит пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ и отражает действительный смысл осуществлённых хозяйственных операций.

Данный довод апелляционной жалобы откланяется судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании норм права.

В соответствии с пунктом 12 статьи 171 НК РФ вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Указанный вычет производится на основании выставляемого продавцом при получении предоплаты счета-фактуры и документов, подтверждающих фактическое перечисление предоплаты, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм (пункт 9 статьи 172 НК РФ).

После принятия товаров (работ, услуг), имущественных прав к учету налогоплательщик в общеустановленном порядке (пункт 2 статьи 171 и пункт 1 статьи 172 Кодекса) имеет право принять к вычету сумму НДС со стоимости приобретенных (переданных) товаров (работ, услуг) и указанную в счете-фактуре, выставленном продавцом.

При этом налогоплательщик в том же налоговом периоде обязан восстановить ранее принятый к вычету НДС, предъявленный продавцом на сумму предоплаты (подпункт 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ).

Абзацами вторым и третьим указанной нормы установлено, что восстановление сумм налога производится покупателем в том налогом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам) подлежат вычету в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету в отношении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Таким образом, законодателем определено, что восстановление сумм налога, ранее предъявленного к вычету по перечисленным авансам, производится в период принятия на учет товаров (работ, услуг) и в размере, ранее принятом к вычету.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на условия заключенных договоров, которыми предусмотрен порядок зачета перечисленных авансовых платежей в счет выполненных работ, не влияет на установленный порядок восстановления налога и не может служить основанием для освобождения налогоплательщика от возложенных на него Кодексом обязанностей.

Примененный обществом для определения суммы налога, подлежащей восстановлению, арифметический расчет (пропорция между суммой договора и стоимостью авансов) не предусмотрен положениями главы 21 НК РФ, в связи с чем вывод подателя апелляционной жалобы о правильности определения ОАО "Тоннельный отряд N 44" суммы восстановленного НДС, не соответствуют положениям подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ.

При этом, апелляционная коллегия принимает во внимание тот факт, что податель апелляционной жалобы с расчетом и хронологией фактических событий изложенными в решении суда первой инстанций согласен, возражений либо не согласия с приведенным расчетом не предъявляет.

При таких обстоятельствах, на основании вышеизложенных норм права суд первой инстанции правомерно расценил фактические обстоятельства дела.

Так, материалами дела подтверждено и не оспаривается сторонами, что ОАО "Тоннельный отряд N 44" (далее - ОАО "ТО-44") заключены договоры на выполнение работ по строительству объекта N ОКК/С/09/100 от 14.10.2009, N ОКК/С/09/101 от 02.11.2009 и N ОКК/С/09/102 от 02.11.2009.

1. По договору на выполнение работ по строительству объекта N ОКК/С/09/100 от 14.10.2009 г., заключенному с ООО "Тоннельдорстрой" (ООО "ТДС") установлено, что оплата за выполненные работы осуществляется ежемесячно по технической готовности конструктивных элементов, этапов или видов работ на основании подписанных обеими сторонами Актов о приемки выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика за вычетом предоставленного аванса и возвратных сумм.

Генеральный подрядчик - ОАО "ТО-44" вправе предоставить Субподрядчику авансовый платеж в согласованном сторонами размере и на взаимно согласованных условиях. В случае выплаты Генеральным подрядчиком Субподрядчику авансового платежа, сумма выданного аванса учитывается Субподрядчиком и Генеральным подрядчиком при расчетах за выполненные и принятые объемы работ путем вычетов их сумм очередных платежей, причитающихся Субподрядчику.

Сумма очередного платежа, причитающегося Субподрядчику - ООО "Тоннельдорстрой" определяется как сумма произведений принятых Генеральным подрядчиком - ОАО "ТО-44" объемом работ на единичные расценки за вычетом суммы удерживаемого аванса, а так же иных удержаний, которые могут быть произведены Генеральным подрядчиком в соответствии с договором (возвратные суммы, услуги генподряда).

В первом квартале 2010 года по контрагенту ООО "ТДС", выполнявшему строительные работы согласно договора N ОКК/С/09/100 от 14.10.2009 г. по объекту "Строительство центральной магистрали г. Сочи "Дублер курортного проспекта" 1 очередь установлено следующее.

Сальдо (остаток) суммы аванса, перечисленного в 2009 году по указанному договору на 01.01.2010 г. составляет 246 087 500 руб.

НДС с суммы аванса был принят к вычету в момент перечисления - в 2009 году по ставке 18/118, что подтверждается данными книги покупок за 2009 год, полученной в порядке статьи 93 НК РФ в рамках предыдущей ВНП.

В первом квартале 2010 года ОАО "ТО-44" дополнительно перечислило аванс в сумме 150 000 000 руб., в том числе НДС - 22 881356 руб. (Платежные поручения содержатся в материалах проверки).

Вычет по НДС с перечисленной суммы аванса был применен в первом квартале 2010 года (книга покупок за 1 квартал 2010 г.).

Общая сумма перечисленного аванса за 2009 и 1 кв. 2010 года составила 396 087 500 руб., в том числе сумма уже принятого к вычету НДС - 60 420127 руб.

ООО "ТДС" за 1 квартал 2010 года выполнило СМР по указанному договору на общую сумму 572 656 258 руб., в том числе НДС - 87 354 344 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ форма КС-3 за 1 квартал 2010 г.

На основании справок формы КС-3 ООО "ТДС" выставило в адрес ОАО "ТО-44" счета -фактуры на всю сумму соответствующую объемам выполненных работ.

На основании выставленных счетов - фактур ОАО "ТО-44" применило вычет в первом квартале 2010 года в полном объеме - 87 354 344 руб.

ОАО "ТО-44" дополнительно к перечисленным авансам, перечислило на расчетный счет ООО "ТДС" денежные средства с назначением платежа "за выполненные работы" в общей сумме 250 000 000 руб. Указанная сумма не признается авансом.

Кроме того, был произведен зачет взаимных требований на сумму 17 179 688 руб.

Таким образом, оплатив за выполненные работы 250 000 000 руб. и проведя зачет взаимных требований на сумму 17 179 688 руб. ОАО "ТО-44" погасило задолженность перед ООО "ТДС" за выполненные объемы СМР в сумме 267 179 688 руб.

Следовательно, остаток не погашенной задолженности перед ООО "ТДС", составляет 305 476 570 руб. (572 656 258 - 267 179 688), где:

- 572 656 258 руб. - стоимость объемов выполненных СМР ООО "ТДС" в пользу ОАО "ТО-44";

- 267 179 688 руб. - сумма погашенной задолженности за выполненные работы путем перечисления денежных средств на расчетный счет и проведения зачета взаимных требований.

Общая сумма перечисленного под данный договор аванса за 2009 и 1 кв. 2010 г. составила 396 087 500 руб., в том числе сумма уже принятого к вычету НДС - 60 420 127 руб. Из чего следует, что данный аванс превышает сумму не погашенной задолженности перед ООО "ТДС" на 90 610 930 руб. (396 087 500-305 476 570).

Однако, ОАО "ТО-44" произведено погашение задолженности за выполненные работы перед ООО "ТДС" (зачет перечисленного аванса) на сумму 216 270 446 руб.

Таким образом, после проведения в учете перечисленных выше операций, остаток не плаченного (не зачтенного) объема выполненных работ по данному договору составляет 89 206 124 руб. (305 476 570-216 270 446).

В нарушение п.п. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ ОАО "ТО-44" обязанность по восстановлению НДС в части остатка не зачтенного выполнения СМР по договору N ОКК/С/09/100 от 14.10.2009 г. в размере 13 607 714 руб. не исполнило.

На основании выше изложенного в ходе выездной проверки и был дополнительно начислен налог на добавленную стоимость в размере 13 607 714 руб. (89 206 124*18/118).

2. По контрагенту ООО "Транстоннель", выполнявшему строительные работы согласно договора N ОКК/С/09/101 от 02.11.2009 г. по объекту "Строительство центральной магистрали г. Сочи "Дублер курортного проспекта" 1 очередь установлено следующее.

Сальдо (остаток) не зачтенного аванса по указанному договору на 01.07.2010 г. составляет 773 035 928 руб. НДС с указанной суммы принимался к вычету в соответствующих перечислению аванса налоговых периодах по ставке 18/118.

В соответствии с данными платежных поручений, прилагаемых к материалам проверки, дополнительно перечислено авансов в третий квартал 2010 года в сумме 237 259 000 руб., в том числе НДС - 36 192 051 руб. Вычет по НДС применен в третьем квартале 2010 года, что подтверждается данными книги покупок и данными налоговой декларации. ООО "Транстоннель" выполнено работ по указанному договору на общую сумму 1223 623 944 руб., в том числе НДС - 186 654 500 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ форма КС-3 за указанный период. Вычет по указанным работам применен в третьем квартале 2010 года в полном объеме на основании предъявленных в адрес ОАО "ТО-44" счетов - фактур. (Книга покупок).

Указанным выше договором установлено, что расчеты за выполненные работы производятся по укрупненным, согласованным сторонами согласно подписанным Актам о приемки выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика за вычетом предоставленного аванса и возвратных сумм.

Генеральный подрядчик - ОАО "ТО-44" вправе предоставить Субподрядчику авансовый платеж в согласованном сторонами размере и на взаимно согласованных условиях. В случае выплаты Генеральным подрядчиком Субподрядчику авансового платежа, сумма выданного аванса учитывается Субподрядчиком и Генеральным подрядчиком при расчетах за выполненные и принятые объемы работ путем вычетов их сумм очередных платежей, причитающихся Субподрядчику.

Сумма очередного платежа, причитающегося Субподрядчику - ООО "Транстоннель" определяется как сумма произведений принятых Генеральным подрядчиком - ОАО "ТО-44" объемом работ на единичные расценки за вычетом суммы удерживаемого аванса, а так же иных удержаний, которые могут быть произведены Генеральным подрядчиком в соответствии с договором (возвратные суммы, услуги генподряда).

На расчетный счет ООО "Транстоннель", в третьем квартале 2010 года было перечислено с назначением платежа "за выполненные работы" в сумме 335 911000 руб.

Произведен зачет взаимных требований на сумму 110 392 349 руб. (Акты зачета взаимных требований проведены в учете Дт 60.01. Кт 62.01).

Произведен зачет аванса перечисленного на сумму 651 092 634 руб. Таким образом, остаток не оплаченного (не зачтенного) объема выполненных работ по данному договору составляет 126 227 961 руб. (Кт 60.01), в том числе НДС -19 255 113 руб. В то время как остаток не зачтенного аванса по этому же договору составляет 359 202 294 руб. (Дт 60.02), в том числе принятый к вычету НДС - 54 793 570 руб. Следовательно, в учете в ОАО "ТО-44" внутри одного договора сформировано активно - пассивное сальдо.

Следовательно, у налогоплательщика - ОАО "ТО-44" в третьем квартале 2010 года возникает обязанность дополнительно восстановить сумму НДС в части остатка не зачтенного выполнения СМР по договору N N ОКК/С/09/101 от 02.11.2009 г. в размере 19 255 113 руб.

В нарушение п.п. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ ОАО "ТО-44" обязанность по восстановлению НДС в части остатка не зачтенного выполнения СМР по договору N ОКК/С/09/100 от 14.10.2009 г. в размере 19 255 113 руб. не исполнило.

На основании выше изложенного в ходе выездной проверки и был дополнительно начислен налог на добавленную стоимость в размере 19255113 руб.

3. В первом квартале 2011 года контрагент ООО "Трансмост", выполняло строительные работы согласно договора N ОКК/С/09/102 от 02.11.2009 г. по объекту "Строительство центральной магистрали г. Сочи "Дублер курортного проспекта" 1 очередь. (Данный договор так же не содержит особых условий зачетов перечисленных авансов).

Указанным выше договором установлено, что расчеты за выполненные работы производятся по укрупненным, согласованным сторонами согласно подписанным Актам о приемки выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика за вычетом предоставленного аванса и возвратных сумм.

Генеральный подрядчик - ОАО "ТО-44" вправе предоставить Субподрядчику авансовый платеж в согласованном сторонами размере и на взаимно согласованных условиях. В случае выплаты Генеральным подрядчиком Субподрядчику авансового платежа, сумма выданного аванса учитывается Субподрядчиком и Генеральным подрядчиком при расчетах за выполненные и принятые объемы работ путем вычетов их сумм очередных платежей, причитающихся Субподрядчику.

Пунктом 4.1.3. договора установлено, что сумма очередного платежа, причитающегося Субподрядчику - ООО "Трансмост" определяется как сумма произведений принятых Генеральным подрядчиком - ОАО "ТО-44" объемом работ на соответствующие расценки за вычетом суммы удерживаемого аванса, а так же иных удержаний, которые могут быть произведены Генеральным подрядчиком в соответствии с договором.

Субподрядчик обязан использовать аванс для оплаты поставок конструкций, материалов и (или) расходов, связанных с мобилизацией в соответствии с проектно-сметной документацией, (п. 4.3. договора).

Сальдо (остаток) не зачтенного аванса по указанному договору на 01.01.2011 г. составляет 20 152 490,14 руб., что подтверждается аналитическими данными субконто. НДС с указанной суммы был принят к вычету в 4 квартале 2010 году по ставке 18/118. В соответствии с данными платежных поручений, дополнительно перечислено аванса в первом квартале 2011 года в сумме 67 485 606 руб., в том числе НДС - 10 294 414 руб. Вычет по НДС применен в первом квартале 2011 года, что подтверждается книгой покупок за указанный период. ООО "Трансмост" выполнено работ по указанному договору на общую сумму 158 226 692 руб., в том числе НДС -24 136 275 руб. Справки о стоимости выполненных работ содержатся в материалах проверки. Вычет применен в первом квартале 2011 года в полном объеме.

Оплачено "за выполненные работы" в сумме 21 191 000 руб. (Платежные поручения, подтверждающие выплаты денежных средств, проведены по учету в следующей корреспонденции счетов в аналитических данных детализация субконто: по Дт 60.01 и Кт 51).

Произведен зачет взаимных требований на сумму 12 658 135 руб. (Акты зачета взаимных требований проведены по учету бухгалтерской проводкой-Дт 60.01. Кт 62.01).

Произведен зачет аванса перечисленного в счет выполненных работ на сумму 37 638 096 руб.

Таким образом, остаток не оплаченных (не зачтенных) объемов выполненных работ по данному договору составляет 86 739 460,86 руб. (Кт 60.01), в том числе НДС - 13 231 443 руб. В то время как остаток не зачтенного аванса по этому же договору составляет 50 000 000 руб. (Сальдо по Д-ту 60.02), в том числе принятый к вычету НДС - 7 627 119 руб.

Следовательно, у налогоплательщика - ОАО "ТО-44" в первом квартале 2011 года возникает обязанность дополнительно восстановить сумму НДС в части остатка не зачтенного аванса на выполнение СМР по договору N ОКК/С/09/102 от 02.11.2009 г. в размере 7 627 119 руб. В нарушение п.п. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ ОАО "ТО-44" обязанность по восстановлению НДС в части остатка не зачтенного выполнения СМР по договору N ОКК/С/09/102 от 02.11.2009 г. в размере 7 627 119 руб. не исполнило. На основании выше изложенного в ходе выездной проверки и был дополнительно начислен налог на добавленную стоимость в размере 7 627 119 руб.

Во втором квартале 2011 года по контрагенту ООО "Трансмост", выполнявшему строительные работы согласно договора N ОКК/С/09/102 от 02.11.2009 г. по объекту "Строительство центральной магистрали г. Сочи "Дублер курортного проспекта" 1 очередь установлено следующее. Сальдо (остаток) не зачтенного аванса с учетом дополнительно зачтенного проверкой аванса, по указанному договору по состоянию на 01.04.2011 г. составляет 0,00 руб. Дополнительно перечислено аванса во втором квартале 2011 года по указанному договору в размере 100 000 000. Указанная сумма подтверждается платежными поручениями, журналом проводок по расчетному счету и аналитическими данными субконто. Вычет по перечисленному авансу ОАО "ТО-44" применило во 2 квартале 2011 г. (Книга покупок за 2 квартал 2011 года). ООО "Трансмост" выполнено работ во втором квартале по данному договору на общую сумму 96 861 227 руб., в том числе НДС - 14 775 441 руб., что подтверждается аналитическими данными субконто, сформированными на основании справок о стоимости выполненных работ Форма КС-3. Вычет применен во втором квартале 2011 года в полном объеме, что подтверждается книгой покупок за соответствующий период.

Оплачено "за выполненные работы" в сумме 77 767 000 руб. (Платежные поручения, подтверждающие перечисление денежных средств проведены по учету по Дт 60.01 и Кт 51).

Произведен зачет взаимных требований на сумму 7 748 989 руб. Остаток не оплаченных (не зачтенных) объемов выполненных работ с учетом зачтенного в первом квартале проверкой аванса составляет 48 084 790 руб. Следовательно, у налогоплательщика - ОАО "ТО-44" во втором квартале 2011 года возникает обязанность дополнительно восстановить сумму НДС в части остатка не зачтенного аванса на выполнение СМР по договору N ОКК/С/09/102 от 02.11.2009 г. в размере 7 333 443 руб. В нарушение п.п. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ ОАО "ТО-44" обязанность по восстановлению НДС в части остатка не зачтенного выполнения СМР по договору N ОКК/С/09/102 от 02.11.2009 г. в размере 7 333 443 руб. не исполнило. На основания выше изложенного в ходе выездной проверки и был дополнительно начислен налог на добавленную стоимость в размере 7 333 443 руб.

Судом апелляционной инстанции откланяется довод подателя апелляционной жалобы о том, что к спорным отношениям подлежат применению положения абз.3 пп.3 ст. 170 НК РФ в ред. Федерального закона от 21.07.2014 N 238-ФЗ, вступившие в законную силу 01 октября 2014 года, согласно которому, принятый покупателем к вычету НДС с сумм предоплаты подлежит восстановлению в размере налога, принятого к вычету по приобретенным товарам (работам, услугам), переданным имущественным правам, в оплату которых подлежат зачету суммы ранее перечисленной покупателем оплаты, частичной оплаты согласно условиям договора (при наличии таких условий).

Согласно пункту 1 статьи 5 Кодекса акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей.

Акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налоги и (или) сборы, снижающие размеры ставок налогов (сборов), устраняющие обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшающие их положение, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это в силу пункта 4 статьи 5 Кодекса.

В силу пункта 5 статьи 5 Кодекса положения, предусмотренные этой статьей, распространяются также на нормативные правовые акты о налогах и сборах федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления.

Учитывая, что Федеральным законом от 21.07.2014 N 238-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и статью 12 Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" установлено, что Настоящий Федеральный закон вступает в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по налогу на добавленную стоимость, за исключением подпункта "б" пункта 3 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Федеральный закон от 21.07.2014 N 238-ФЗ опубликован в Российской газете 23.07.2014 года Федеральный выпуск N 6435, таким образом положения закона вступили в законную силу с 01.10.2014 г., в связи с этим к спорным отношениям применению не подлежат.

При таких обстоятельствах, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что условия гражданско-правовых договоров заключенные ОАО "Тоннельный отряд N 44" на выполнение работ по строительству объекта N ОКК/С/09/100 от 14.10.2009, N ОКК/С/09/101 от 02.11.2009 и N ОКК/С/09/102 от 02.11.2009 о зачете авансовых платежей не влияют на порядок восстановления НДС. Следовательно, при получении части товара, стоимость которой меньше перечисленной предоплаты, покупатель был обязан восстановить НДС в размере, указанном в счете-фактуре на отгрузку, независимо от того, какая часть стоимости этой партии согласно условиям договора приходилась на аванс.

Данный вывод подтверждается судебной практикой Постановления ФАС Уральского округа от 31.01.2014 N А07-4617/2013, ФАС Поволжского округа от 10.11.2011 N А65-1814/2011 (Определением ВАС РФ от 01.03.2012 N ВАС-1851/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Определение от 22.05.2012 N ВАС-5972/12).

При этом апелляционная коллегия считает правомерным вывод суда перовой инстанции в части распределения судебных расходов в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Доводы подателя жалобы, приведенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным последним в суде первой инстанции, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Апелляционный суд считает, что оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2014 по делу N А32-18679/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Н.В. Сулименко Д.В. Емельянов