Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. N 18АП-13249/14 (ключевые темы: неустойка - капитальный ремонт - договор строительного подряда - результаты работ - торгово-промышленная палата)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. N 18АП-13249/14

г. Челябинск

24 декабря 2014 г.

Дело N А76-840/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Фотиной О.Б., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гришиной Л.Л., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тандер" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.09.2014 по делу N А76-840/2013 (судья Т.Д. Пашкульская).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Тандер" - Шмелёва Е.В. (доверенность от 09.01.2014 N 2-4/8);

общества с ограниченной ответственностью "Бионт - СТ" - Москвичёва С.А.(решение от 19.02.2014), Волкова Л.П.( доверенность от 10.01.2014).

Закрытое акционерное общество "Тандер" (далее - общество "Тандер", истец по первоначальному иску, ответчик по встречному, податель жалобы), обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к обществу с ограниченной ответственностью "Бионт-СТ" (далее - ответчик по первоначальному иску, истец по встречному), о взыскании 377 325 руб. 82 коп. задолженности по договору строительного подряда от 21.05.2012, 9 104 руб. 05 коп процентов за пользование чужими денежными средствами, 10 377 руб. 48 коп. неустойки.

В ходе рассмотрения дела судом принято уменьшение истцом по первоначальному иску размера исковых требований: в части взыскания задолженности - до 24 747 руб. 95 коп., неустойки - до 717 руб. 69 коп., процентов - до 3 571 руб. 60 коп. (л.д.117-118, т.6; л.д. 65, т.7).

В свою очередь общество "Бионт-СТ" обратилось с встречным исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Тандер" о взыскании 1 960 215 руб. 59 коп., составляющих 1 258 969 руб. 30 коп. задолженности за выполненные работы, 701 246 руб. 29 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты работ (т.5 л.д.118-121).

Определением суда от 04.06.2014 встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Бионт-СТ к закрытому акционерному обществу "Тандер" о взыскании 1 960 215 руб. 59 коп. принято к производству для рассмотрения совместно с первоначальным (т.6 л.д.137-139).

Решением арбитражного суда от 29.09.2014 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

По первоначальному иску общества "Тандер" с общества "Бионт-СТ" в пользу общества "Тандер" взыскано 717 руб. 679 коп. неустойки, а также 49 руб. 43 коп. расходов по уплате государственной пошлины и 2 331 руб. 68 коп. - по экспертизе. В остальной части - в удовлетворении исковых требований отказано.

По встречному иску общества " Бионт - СТ" в его пользу взыскано 782 583 руб. 20 коп. задолженности, 442 159 руб. 51 коп. неустойки, 20 369 руб. 83 коп. государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

После проведения зачёта по первоначальному и встречному искам в порядке части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с общества "Тандер" в пользу общества "Бионт - СТ" взыскано 1 224 025 руб. 02 коп. задолженности и 20 320 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины; а также с общества "Бионт - СТ" в пользу общества "Тандер" взысканы судебные расходы по оплате строительно - технической экспертизы, составляющие 2331 руб. 68 коп.

С принятым решением не согласилось общество "Тандер", направило в суд апелляционной инстанции апелляционную жалобу, в которой просило его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба общества "Тандер" мотивирована нарушением судом первой инстанции норм материального и процессуального права, наличием в судебном акте ошибочных выводов, касающихся стоимости выполненных обществом "Бионт - СТ" работ.

Общество "Тандер" считает, что в нарушение п. 4.1 договора подряда от 21.05.2012 суд произвёл расчёт задолженности не по договорной стоимости, а по иной, не относящейся к делу и не согласованной сторонами методике МДС 81-35.2004, утверждённой Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1(далее - Методика МДС 81-35.2004).

Податель жалобы полагает, что в случае невозможности определения стоимости работ на основании согласованной сторонами сметы, являющейся приложением к договору, эксперт должен был дать ответ о невозможности определения стоимости работ, а не самовольно производить расчёт, исходя из методики МДС 81-35.2004.

Вопрос применения либо неприменения сметной стоимости или территориальных единичных расценок является юридическим, который не может ставиться на разрешение перед экспертом, не может разрешаться экспертом самостоятельно, а следовательно, при производстве экспертизы экспертом превышены пределы полномочий. Незаконные действия эксперта, как полагает податель апелляционной жалобы, привели к вынесению незаконного судебного акта.

При таких обстоятельствах общество "Тандер" полагает, что при рассмотрении дела суд первой инстанции необоснованно не применил сметные расценки, содержащие все необходимые данные для определения стоимости выполненных работ, а также ст. 421, 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, и наоборот, применил не подлежащую применению Методику МДС 81 -35.2004.

Кроме того, общество "Тандер" считает, что суд неверно определил заключение эксперта Южно - Уральской торгово - промышленной палаты от 28.02.2014 N 026-02-00014 в качестве допустимого доказательства, поскольку оно основано на недействующих нормативных правовых актах, в том числе СТО ТПП 20-03-07 "Порядок проведения экспертизы экспертными организациями/ подразделениями торгово - промышленных палат в РФ", тогда как действующим нормативным документом является СТО ТПП 20-03-10 "Порядок проведения экспертизы экспертными организациями/ подразделениями торгово - промышленных палат в РФ"; Методика МДС 81 -35.2004 действует в редакции приказа Минрегиона России от 01.06.2012 N 220; а приказ Минстроя Челябинской области от 01.06.2005 N 72 отменён приказом Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области от 30.03.2010 N 39.

Также общество "Тандер" полагает, что суд необоснованно отказал в назначении по делу дополнительной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в обоснованности заключения эксперта в части подсчёта стоимости выполненных подрядчиком работ. Сомнения основаны на неверности применённой Методики МДС 81-35.2004 и применённых недействующих нормативных правовых актах. Эксперт вышел за пределы предоставленных ему полномочий, при производстве экспертизы им нарушены критерии объективности, всесторонности и полноты исследования.

Общество "Тандер" считает, что суд первой инстанции при рассмотрении встречных исковых требований также вышел за рамки исковых требований. Обращаясь с встречным иском, общество "Бионт - СТ" основывало его на позиции о твёрдой цене договора, однако суд сделал выводы на основании заключения эксперта Южно - Уральской торгово - промышленной палаты от 28.02.2014 N 026 -02 -00014. Суд не дал оценки встречным требованиям и тезису о взыскании с ответчика твёрдой цены по договору, не рассмотрел спор по существу.

Между тем встречное исковое заявление не подлежало удовлетворению. Две проведённые по делу строительно - технические экспертизы пришли к выводу о неполном выполнении подрядчиком работ, являющихся предметом договора подряда. Стоимость всех работ должна составлять 2 735 173 руб. 60 коп., между тем экспертами установлено неполное выполнение подрядчиком предусмотренных технической документацией работ. Твёрдой цены договора строительного подряда сторонами не установлено. Разница между договорным и фактическим объёмом работ экономией подрядчика не является, следовательно, вывод суда об удовлетворении встречного искового заявления в части взыскания задолженности является ошибочным и основан на неверном толковании норм права.

Также общество "Тандер" считает, что судом неверно не применена к встречным исковым требованиям ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, о применении которой представитель заявлял устно в судебном заседании 17.09.2014 и в стадии прений 22.09.2014. Кроме того, судом неверно произведён расчёт неустойки с 12.10.2012 по 29.04.2014, за пределами срока действия договора. При этом суд не учёл, что выполненные подрядчиком работы заказчику в установленном порядке не предъявлялись.

Общество "Бионт - СТ" направило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить судебный акт в силе, а жалобу общества "Тандер" - без удовлетворения.

Общество просит суд апелляционной инстанции обратить внимание на подробное исследование экспертами С.В. Жерновым и Н.И. Ильиной вопроса о возможности применения при определении стоимости выполненных работ по капитальному ремонту магазина Методики МДС 81 -35.2004.

Суду также были даны разъяснения в устной форме в судебном заседании 12.09.2014, которые сочтены в качестве достаточных, а заключение эксперта от 28.02.2014 N 02 -02 -00014 правомерно принято судом в качестве допустимого доказательства.

Вопреки требованиям ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации прилагаемая к договору таблица, названная сметой, составлена заказчиком без какого - либо обоснования цен, без обозначения шифров, позиций действующих нормативов, видов и стоимости материалов.

Обозначив цену в сумме 2 735 173 руб. 60 коп., заказчик никаким образом не обосновал применяемые им расценки, чему в заключении эксперта уделено достаточно внимания. Таким образом, во исполнение определения суда от 28.11.2013 расчёт стоимости выполненных работ был произведён на основании территориальных единичных расценок на строительные работы ТЕР -2001(в редакции 2009 года).

Довод апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта является недопустимым, так как основано на недействующих нормативных правовых актах, подлежит отклонению, поскольку внесение отдельных изменений в упомянутые обществом "Тандер" методики и приказы не повлияло и не могло повлиять на обоснованность выводов эксперта при производстве экспертизы.

Кроме того, при её проведении, помимо указанных, были применены ещё 12 нормативно - правовых документов, изучены материалы дела, сделаны все необходимые замеры и проведено детальное обследование объекта.

Следует также отметить, что при уточнении размера требований по заявлению от 04.06.2014 (л.д. 117, т.6) общество "Тандер" руководствовалось именно заключением эксперта, следовательно, считало соответствующие выводы правильными.

Не соглашаясь с доводами жалобы относительно удовлетворения встречного иска, общество "Бион - СТ" обратило внимание, что твёрдая цена не изменялась и осталась неизменной в размере 2 735 173 руб. 60 коп.

После выполнения работ 31.07.2012 подрядчик представил на согласование заказчику акт формы КС - 2 и справки формы КС - 3 на общую сумму 2 626 556 руб. 10 коп., что не превышало согласованную сторонами стоимость по смете, однако общество "Тандер" сообщило о непринятии работ в этой сумме, определив их стоимость в сумме 1 009 742 руб. 51 коп., уменьшив в одностороннем порядке договорную стоимость на 1 726 000 руб.

Таким образом, фактически заказчик принял работы в присутствии представителя общества "Бионт - СТ", необоснованно уменьшив их стоимость в одностороннем порядке.

Довод апелляционной жалобы о расторжении договора в одностороннем порядке также подлежит отклонению.

Уведомления о расторжении договора общество "Бионт - СТ" не получало, доказательств его отправки и получения его подрядчиком в материалы дела не представлено. Кроме того, такое уведомление могло быть направлено до выполнения работ подрядчиком и фактического принятия результата работ заказчиком. Соглашения о расторжении договора стороны не подписывали. В ходе судебного разбирательства о данном документе общество "Тандер" не упоминало, на расторжение договора не ссылалось.

Таким образом, общество "Бионт - СТ" полагает начисление и взыскание неустойки по встречному иску обоснованным.

В судебном заседании 10.12.2014 представители сторон поддержали свои позиции: представитель общества "Тандер" повторило доводы апелляционной жалобы, представители общества "Бионт - СТ" выступило в защиту выводов, изложенных в судебном акте, просило оставить решение от 29.09.2014 в силе.

При рассмотрении доводов апелляционной жалобы на обсуждение представителей вынесен вопрос о возможности назначения по делу дополнительной судебной строительной экспертизы относительно обоснованности применённых экспертами расценок и Методики МДС 81 -35.2004, для чего в судебном заседании объявлен перерыв до 16 часов 10 минут.

По окончании перерыва определением заместителя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в составе суда произведена замена судьи Мальцевой Т.В. на судью Ширяеву Е.В., рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Заседание продолжено в том же составе представителей, которые участвовали до перерыва.

После перерыва представитель общества "Тандер" просил назначить повторную строительно - техническую экспертизу, на разрешение которой поставить вопрос: "Какова стоимость фактически выполненных подрядчиком работ в соответствии с ценой и порядком её определения согласно договору подряда от 21.05.2012 и сметами, являющимися приложением к договору подряда от 21.05.2012 (л.д. 8 -9, т.8).

Ходатайство судом рассмотрено, в его удовлетворении отказано.

Представителем общества "Тандер" сделано заявление о назначении дополнительной судебной экспертизы, на рассмотрение которой просило поставить аналогичный вопрос о стоимости выполненных подрядчиком работ (л.д. 8 -9, 20 -21, т.8).

Судом апелляционной инстанции повторно рассмотрено ходатайство, в его удовлетворении отказано.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.05.2012 между ЗАО "Тандер" (заказчик) и ООО "Бионт-СТ" (генподрядчик) заключен договор подряда (далее - договор; т.1 л.д.13-20), по условиям которого генподрядчик обязался в установленный срок выполнить работы по капитальному ремонту в магазине "ММ Бендиго", расположенном по адресу: Челябинская область, г.Трехгорный, ул. Мира, д.32, а заказчик обязался принять результаты работ и оплатить их (п.2.1 договора).

Согласно п.4.2 договора стоимость работ по сметам предусмотрена с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и составляет 2 735 173 руб.60 коп.

Расчет по договору производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в следующем порядке: авансовый платеж в размере 50% - в течение 5 банковских дней с момента подписания договора; последующие платежи - в течение 5 банковских дней после получения счета-фактуры и подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (п.4.3 договора).

Сроком начала производства генподрядчиком работ является дата фактического поступления авансового платежа на расчетный счет генподрядчика (п.7.1 договора). Срок окончания работ 31.07.2012 (п.7.2 договора с учетом дополнительного соглашения от 04.07.2012N 1(л.д.23, т.1).

Сторонами согласованы график оплаты (т.1 л.д.21), приложение N 3 (т.1 л.д.22), техническое задание на ремонт (т.1 л.д.24).

Общество "Тандер" произвело авансирование работ в общей сумме 1 367 586 руб. 80 коп., что подтверждается платежным поручением N 549 от 29.05.2012 (т.1 л.д.37).

Общество "Бионт - СТ" приступило к выполнению работ, передав 03.10.2012 представителю заказчика полный комплект исполнительной документации, в том числе акты о приёмке выполненных работ, составленные по форме КС - 2 от 31.07.2012 N 1 и N 2 года на сумму 776837 руб. и 1449058 руб., всего на 2 225 895,00 руб. (без учёта НДС), справку формы КС - 3 от 31.07.2012 N 1 на сумму 2 626556 руб. 10 коп.( л.д. 33-52, т.2, л.д. 83 -102, т.6).

Общество "Тандер" направило в адрес ответчика претензию N 725/1 от 08.10.2012 с указанием на завышение объемов работ, указанных в актах формы КС - 2.

В результате заказчиком оформлен один акт формы КС - 2 от 31.07.2012 N 1 на сумму 1 009 742 руб. 51 коп., в связи с чем в адрес подрядчика направлено требование о возврате неотработанного аванса в сумме 357 844 руб. 29 коп. (т.1 л.д.11-13).

В связи с неисполнением обществом "Бионт - СТ" требования о возврате неотработанного аванса, общество "Тандер" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании переплаты, процентов и неустойки.

В свою очередь, не соглашаясь с предъявленными требованиями, общество "Бионт - СТ" просило взыскать стоимость выполненных работ в части, не покрытой авансом, и неустойку за их несвоевременную оплату.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, суд первой инстанции пришёл к выводам о том, что между сторонами возникли правоотношения по договору подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно § 3 указанной главы - о договоре строительного подряда.

Судом установлено, что заключив договор строительного подряда от 21.05.2012, общество "Бионт - СТ" приступило к его выполнению, направив в адрес общества "Тандер" акты о приёмке выполненных работ от 31.07.2012 N 1 и N 2, составленные по форме КС - 2, и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС - 3, общей стоимостью 2626556 руб. 10 коп.

Обществом "Тандер" произведено авансирование работ по платёжному поручению от 29.05.2012 N 549 на сумму 1367586 руб. 80 коп. (л.д. 81, т.6).

Направленные в его адрес акты от 31.07.2012 заказчиком не подписаны по мотиву завышения стоимости работ, которая определена обществом " Тандер" в сумме 1 009 742 руб. 51 коп.

С целью определения объема и стоимости фактически выполненных ответчиком работ по ходатайству истца определением суда от 28.11.2013 (т.4 л.д.44-48) в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было назначено проведение экспертизы, на разрешение которой поставлен вопрос об определении объема и стоимости фактически выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "Бионт-СТ", г. Челябинск по капитальному ремонту в магазине "ММ Бендиго", расположенном по адресу: Челябинская область, г. Трехгорный, ул. Мира, 32?

Проведение экспертизы поручено Южно-Уральской торгово-промышленной палате, г. Челябинск.

Согласно заключению эксперта N 026-02-00014 от 28.02.2014 (т.5 л.д.37-87) стоимость фактически выполненных работ ООО "Бионт-СТ" по капитальному ремонту в магазине "ММ Бендиго", расположенному по адресу: Челябинская область, г. Трехгорный, ул. Мира, 32, составляет 2 150 170 руб. 00 коп.

Оценив заключение эксперта, суд первой инстанции пришёл к выводу, что оно составлено лицом, имеющим специальные познания в строительной отрасли, которое предупреждено об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а потому не доверять выводам, содержащимся в экспертном заключении, у суда оснований не имеется.

В ходе рассмотрения дела и исследовании заключения эксперта судом установлено, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется.

Обратившись к пункту п.5.5.4 заключения эксперта (л.д.60, т.5), суд сделал вывод, что экспертом подробно исследован вопрос о возможности применения согласованной сторонами сметной документации, в результате сделан вывод о невозможности её применения. Сметная документация не отражает нормативное количество времени, необходимое для выполнения соответствующего вида работ, указанное в сметно - нормативной базе 2001 года, в ней не отражены нормы расходов ресурсов и обоснование цен на материалы и механизмы.

Поскольку вопросы о применении при оценке стоимости выполненных работ территориальных единичных либо индивидуальных расценок регламентированы Методическими указаниями по определению величины сметной прибыли в строительстве МДС 81-25.2001 (утверждены Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 28 февраля 2001N 15, далее - Методические указания МДС 81 -25.2001) и Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 (утверждена и введена в действие Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 5 марта 2004 года N 15/1, далее - Методика МДС 81-35.2004), суд согласился с выводами эксперта о возможности применения данных актов для определения стоимости выполненных работ.

Мнение истца по первоначальному иску о невозможности применения Методики МДС 81-35.2004 судом признано несостоятельным.

С учётом вышеизложенных выводов и определения экспертом стоимости выполненных работ в сумме 2 150 170 руб. (с учётом налога на добавленную стоимость, далее - НДС) суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска общества "Тандер" о взыскании стоимости неотработанного аванса в сумме 357 844 руб., 29 коп., после уменьшения размера требования - 24 747 руб. 95 коп., а также начисленных на эту сумму процентов.

Вместе с тем, уточнив, что работы сданы заказчику с нарушением установленного договором срока, суд удовлетворил требование в части взыскания неустойки в заявленном размере, что составило 717 руб. 69 коп.

По встречному иску, с учётом установленной заключением эксперта стоимостью выполненных по договору подряда от 21.05.2012 работ, судом удовлетворено требование общества "Бионт - СТ" в сумме 782 583 руб. 20 коп.

При этом судом также принято во внимание, что объект введён в эксплуатацию, используется заказчиком по целевому назначению, имеет для него потребительскую ценность.

Судом также частично удовлетворено требование подрядчика о взыскании неустойки по п.9.3 договора в связи с несвоевременно произведённой заказчиком оплатой выполненных работ за период с 12.10.2012 по 29.04.2014, что по расчёту суда составило 442 159 руб. 51 коп.

Несоразмерности неустойки последствиям нарушения заказчиком принятого на себя обязательства по оплате работ, судом не установлено, а следовательно, оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении встречного иска судом первой инстанции отказано.

Произведя зачёт по первоначальному и встречному иску в порядке части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришёл к выводу о взыскании в результате зачёта с общества "Тандер" в пользу общества "Бионт - СТ" 1 224 025 руб. 02 коп. задолженности, а также судебных расходов по экспертизе и уплате государственной пошлины.

Суд апелляционной инстанции соглашается с изложенными выводами.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п.4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт заключения договора подряда от 21.05.2012, производства подрядчиком работ по капитальному ремонту в помещении магазина, находящегося по адресу: г. Трёхгорный Челябинской области, ул. Мира, д. 32, установлены судом первой инстанции и сторонами не оспариваются.

Из материалов дела также следует, что по окончании работ и открытия магазина после капитального ремонта (л.д. 6-8, т.7), обществом "Бионт-СТ" в адрес общества "Тандер" направлен перечень исполнительной документации (15 наименований, л.д. 103, т.6), в том числе формы КС -2, КС -3 на сумму 2626556 руб. 10 коп., которые не приняты заказчиком по мотиву завышения в них стоимости выполненных работ.

Как указано в письме от 08.10.2012 N 725/1, обществом "Тандер" в присутствии представителя общества "Бионт - СТ" составлен иной акт формы КС -2 и справка КС -3, стоимостью 1 009 742 руб. 51 коп. (л.д. 11, 26 - 37, т.1), в адрес подрядчика направлено требование о возврате неотработанного аванса, составившего по расчёту общества "Тандер" 357 844 руб.29 коп.

Согласно п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью определения объема и стоимости фактически выполненных ответчиком работ по ходатайству сторон назначалось 2 строительно - технических экспертизы, одна из которых (по ходатайству общества "Бионт - СТ") была поручена муниципальному казённому учреждению "Управление капитального строительства" (л.д. 60-94, т.3), вторая (по ходатайству общества "Тандер") - Южно - Уральской торгово - промышленной палате, экспертам Жернову С.В. и Ильиной Н.И.

Повторная экспертиза была назначена определением суда от 28.11.2013 (т.4 л.д.44-48) в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на разрешение которой обществом "Тандер" поставлен вопрос: "Определить объем и стоимость фактически выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "Бионт-СТ", г. Челябинск по капитальному ремонту в магазине "ММ Бендиго", расположенном по адресу: Челябинская область, г. Трехгорный, ул. Мира, 32?"

Согласно заключению эксперта от 28.02.2014 N 026-02-00014 (л.д.37-87, т.5) стоимость фактически выполненных работ обществом "Бионт-СТ" по капитальному ремонту в магазине, расположенном по адресу: Челябинская область, г. Трехгорный, ул. Мира, 32, составляет 2 150 170 руб. 00 коп.

Оценив заключение эксперта, суд пришёл к выводу, что оно соответствует ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт имеет необходимые для производства экспертизы специальные познания в строительной отрасли, предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а потому не доверять выводам, содержащимся в экспертном заключении, у суда оснований не имеется.

Выводы эксперта об объемах выполненных работ сторонами не оспорены.

Возражения общества "Тандер" касаются применённой экспертами Методики МДС 81-35.2004, поскольку заключённым сторонами договором соответствующая методика не согласована в качестве возможной к применению при определении стоимости выполненных работ.

Общество "Тандер" полагает, что в случае невозможности ответить на вопрос о стоимости выполненных работ по согласованным сторонами сметам к договору, эксперт должен был ограничиться выводом о невозможности дать заключение по поставленному вопросу, без применения Методики МДС 81-35.2004.

Поскольку эксперт вышел за пределы предоставленных ему полномочий, а подготовленное им заключение не соответствует требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество "Тандер" считает необходимым назначение по делу повторной (третьей) экспертизы, ходатайство о проведении которой заявлено представителем в суде апелляционной инстанции.

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об его отклонении.

Как указано в ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, основанием для назначения повторной экспертизы является наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в изложенных экспертом выводах, тогда как дополнительная назначается в случае неясности или неполноты.

Изучив заключение эксперта от 28.02.2014 N 026-02-00014, прослушав аудиозаписи судебных заседаний (аудиозапись судебного заседания от 12.08.2014, в котором была допрошена эксперт Ильина Н.И., плохого качества), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что предусмотренные законом основания для назначения по делу повторной либо дополнительной экспертизы отсутствуют.

В соответствии с п.1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Экспертами исследованы договорные сметы, составленные по трудозатратам, в результате выявлено, что сметная документация, составленная заказчиком, не отражает нормативное количество времени, необходимое для выполнения соответствующего вида работ, указанное в сметно - нормативной базе, разработанной и утверждённой в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В сметной документации не отражены нормы расхода ресурсов и обоснование цен на материалы, механизмы, без которых не предоставляется возможным определить нормативное количество ресурсов, достаточных для выполнения соответствующего вида работ.

Экспертами также выявлена недостоверность сметной документации в части затрат по накладным расходам и сметной прибыли, непонятно, к какому виду затрат относятся транспортные расходы, в итоге экспертом сделан вывод о невозможности произвести расчёт фактически выполненных объёмов работ на основании составленной сметной документации к договору.

При таких обстоятельствах расчёт выполненных обществом "Бионт - СТ" работ по капитальному ремонту в магазине "ММ Бендиго" произведён экспертами на основании территориальных единичных расценок ТЕР -2001, зарегистрированных и утверждённых приказом Минстроя Челябинской области от 10.02.2010 N 11.

Для расчёта стоимости выполненных работ в текущем периоде производства работ применён индекс изменения сметной стоимости строительно - монтажных и ремонтно - строительных работ, финансируемых из внебюджетных источников, к базисным ценам 2000 г. на второй квартал 2012 - 5,35 в соответствии с письмом ООО "Челинформцентра" от 16.04.2012 N 48.

Заявляя об уменьшении размера исковых требований и представляя после производства экспертизы в материалы дела другую смету на ремонтно - строительные работы по договору (л.д. 135 - 136, т.5; л.д. 15 -17, т.8), не являющуюся приложением к договору и не согласованную сторонами, общество "Тандер" указало иные, меньшие данные относительно объёма подлежащих выполнению по договору работ подрядчиком, а также трудозатрат и стоимости.

Определение экспертом стоимости выполненных работ в сумме 2150170 руб. с учётом налога на добавленную стоимость не повлияло на изменение цены договора, которая осталась прежней (твёрдой) -2 735 173 руб. 60 коп.

Принимая во внимание, что повторная экспертиза была назначена по ходатайству общества "Тандер", на разрешение перед экспертом был поставлен сформулированный этим обществом вопрос, а также учитывая, что истцом не указано, а судом не установлено, в чём заключаются противоречия в выводах эксперта либо сомнения в обоснованности заключения, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отклонении ходатайства.

Поскольку обществом "Тандер" не указано, в чём неполнота или неясность заключения, и обращаясь с ходатайством о назначении дополнительной экспертизы, истец ставит перед экспертом вопрос, аналогичный поставленному для повторной экспертизы (л.д. 8-9, 20 - 21, т.8), суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

Довод апелляционной жалобы о недопустимости заключения эксперта, поскольку оно основано не недействующих нормативных актах, подлежит отклонению, так как применённая экспертами Методика МДС 81 -35.2004 не отменена, и с 01.06.2012 действовала в иной редакции. Однако на момент заключения договора подряда указанная Методика действовала в первоначальной редакции Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1.

Соответствующее обстоятельство никаким образом не могло повлиять на правильность выводов, сделанных в экспертном заключении, также как и применение экспертом иного стандарта, чем СТО ТПП 20.03-10, ошибочная ссылка эксперта на Приказ Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области от 01.06.2005 N 72.

Следует отклонить также довод апелляционной жалобы о необоснованном неприменении судом ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Судом соответствующий вопрос рассматривался, что непосредственно следует из мотивировочной части решения, однако суду не представлено достаточных доказательств и аргументов для признания этого довода обоснованным и применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снижения начисленной по расчёту суда неустойки.

Довод о неправильном начислении неустойки, после окончания срока действия договора, также подлежит отклонению, поскольку стороны продолжали исполнять обязательства по истечении согласованного срока выполнения работ - 31.07.2012. Работы приняты заказчиком в одностороннем порядке в октябре 2012 с оформлением акта формы КС - 2 от 31.07.2012 N 2 на сумму 1 009 742 руб. 51 коп.,

Кроме того, следует обратить внимание на срок действия договора в соответствии с п.14.9 - до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств. При таких обстоятельствах начисление неустойки согласно п. 9.3 договора в период с 12.10.2012 по 29.04.2014, учитывая поведение заказчика (длительный период неоплаты работ, обращение заказчика с иском о возвращении суммы неотработанного аванса), суд апелляционной инстанции считает не противоречащим условиям договора.

Довод об отказе от исполнения договора письмом от 08.10.2012 N 725/1 (л.д.11, т.1) подлежит отклонению, поскольку такой отказ должен иметь место до исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, а не после окончания работ по капитальному ремонту магазина.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, в связи с чем решение арбитражного суда от 29.09.2014 по делу N А76 -840/2013 следует оставить в силе, а жалобу общества "Тандер" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.09.2014 по делу N А76 - 840/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тандер" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

О.Б. Фотина Е.В. Ширяева