Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2014 г. N 15АП-21417/14

город Ростов-на-Дону

23 декабря 2014 г.

дело N А53-9947/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Костенко М.А.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Воронина В.С. по доверенности от 25.09.2014, представитель Деревянко О.П. по доверенности от 25.09.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2014 по делу N А53-9947/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС"

ИНН 6164007285, ОГРН 1026103275153 к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону об оспаривании решения принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДОМОС" (далее также - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее также - инспекция) N 04-06/772 от 23.01.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организации в сумме 4 495 068 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 092 661 руб., начисления пени по налогу на прибыль организаций в размере 782 872,11 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 114 125 руб., привлечения ООО "ДОМОС" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 899 013,60 руб., штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 218 532,20 руб.

Решением суда от 24.10.2014 в удовлетворении заявления отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "ДОМОС" решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании ходатайств не поступало.

Представитель налогового органа не возражал против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие лиц, не явившихся в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Суд огласил, что от налогового органа через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г.

По результатам проверки составлен акт N 04-06/813 от 04.12.2013 г., который с приложениями на 168 листах был получен 05.12.2013 г. представителем общества.

Извещение N 04-06/522 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки было получено 05.12.2013 г. представителем общества.

Согласно извещению рассмотрение материалов проверки должно было состояться 15.01.2014 г. Однако рассмотрение было перенесено на 21.01.2014 г., о чем налогоплательщик был уведомлен 15.01.2014 г.

Налогоплательщик воспользовался правом, предоставленным пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ, и представил в инспекцию письменные возражения.

Рассмотрение материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика состоялось 21.01.2014 г. в присутствии представителя налогоплательщика (протокол от 21.01.2014 г.).

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией было принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.01.2014 г. N 04-06/772, в соответствии с которым налогоплательщику доначислен налог на прибыль организаций в сумме 4 499 067 руб., начислена пеня по налогу на прибыль в сумме 782 872,11 руб., начислен штраф по налогу на прибыль в сумме 899 813,40 руб.; доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 1 092 661 руб., начислена пеня по НДС в сумме 114 125 руб., штраф по НДС в сумме 218 532,20 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с принятым решением Инспекции, обжаловал его в апелляционном порядке в УФНС России по Ростовской области. Решением Управления от 04.04.2014 N 15-15Y776 решение инспекции было отменено в части:

необоснованного доначисления налога на прибыль организаций в сумме 3 999 руб.; доначисления пени по налогу на прибыль организаций с учетом внесенных изменений;

привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в части неуплаты налога на прибыль организаций с учетом внесенных изменений.

Кроме того, указано, что пп. 2 резолютивной части решения вместо п.1 ст.122.1 НК РФ следует читать п.1 ст.122 НК РФ.

В остальной части решение N 04-06/772 от 23.01.2014 г. оставлено без изменения.

Частичная отмена решения мотивирована управлением технической ошибкой инспекции при исчислении налога на прибыль.

Общество оспорило решение управления в арбитражный суд в части доначисления налога на прибыль организации в сумме 4 495 068 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 092 661 руб., начисления пени по налогу на прибыль организаций в размере 782 872,11 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 114 125 руб., привлечения ООО "ДОМОС" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 899 013,60 руб., штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 218 532,20 руб.

При вынесении решения суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Общество оспаривает доначисления налога на прибыль организации в сумме 4 495 068 руб. и НДС произведенные инспекцией по сделке общества по реализации недвижимого имущества.

Доначисление налогов мотивировано инспекцией занижением налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС в результате неправомерного занижения стоимости реализованного имущества.

К указанному выводу инспекция пришла на основании следующих обстоятельств.

В соответствии с представленным в ходе проверки договором купли-продажи недвижимого имущества N 21/11/2011 от 21.11.2011 г., общество реализовало Рогачкиной Е.А. принадлежащее обществу имущество: административное здание, складское помещение, гараж, земельный участок (л.д. 15-17 т. 4).

Общая стоимость всего реализованного недвижимого имущества, включая стоимость земельного участка, на котором расположено указанное имущество, составила 6 232 000 руб. (в т.ч. НДС - 341 237 руб.).

Инспекцией в ходе проверки установлена взаимозависимость ООО "ДОМОС" с покупателем имущества гражданкой Рогачкиной Е.А.

Кроме того, в ходе проверки инспекцией установлено, что общество по результатам финансовой деятельности за 2009 г., 2010 г. в соответствии с представленными декларациями по налогу на прибыль организаций имеет убытки, которые списываются в соответствии со ст. 283 НК РФ в 2011 г.

Общество располагало информацией о стоимости принадлежащих ему основных средств, которые в 2011 г. были проданы Рогачкиной Е.А., так как в 2009 г. оформило кредит в банке ОАО КБ "Центр-Инвест" и оценочная стоимость заложенного имущества (административное здание, складское помещение, гараж, земельный участок.) была определена в размере 30 000 000 руб.

С целью определения рыночной стоимости реализованного недвижимого имущества, включая земельный участок, сложившейся на момент осуществления сделки (на 21.11.2011 г.) 31.10.2013 г. инспекцией в соответствии со ст. 95 НК РФ вынесено постановление N 21 о проведении экспертизы по установлению рыночной стоимости реализованного имущества и земельного участка, расположенного по адресу: ул.Пойменная, 3 г.Ростов-на-Дону.

Согласно результатам экспертизы рыночная стоимость объектов вместе с земельным участком, расположенных по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Пойменная, 3 по состоянию на 21.11.2011 г. с учетом НДС составляет: административного здания (лит "А") - 11 800 000 руб.; склада (литер "Б") - 7 200 000 руб.; гаража - (литер "Г") - 10 800 000 руб.. Рыночная стоимость земельного участка площадью 16 155 кв.м по адресу : г.Ростов-на-Дону, ул. Пойменная,3 по состоянию на 21.11.2011 г. с учетом НДС составляет 20 400 000 руб.

Согласно результатам экспертизы, в целях налогообложения налога на прибыль стоимость всех строений с учетом НДС составила 9 400 000 руб. (29 800 000 - 20 400 000) в том числе НДС - 1 433 898 руб. Стоимость всех реализованных объектов без НДС составила 7 966 102 руб.

В ходе проведения проверки обществом не было представлено доказательств того, что вышеназванное имущество имели возможность приобрести другие покупатели, помимо Рогачкиной Е.А.

Инспекцией не было установлено объективной связи проданного налогоплательщиком имущества с направленностью его действий на получение прибыли.

После реализации всего имущества за 6 232 000 руб. (в т.ч. НДС - 341 237 руб.) общество (арендатор) 14.12.2011 г. заключило договор аренды N 14/12/2011 с Рогачкиной Еленой Александровной (арендодатель) на аренду административного здания, складского помещения, гаража и земельного участка, расположенных по адресу: ул. Пойменная, 3, г.Ростов-на-Дону. Ежемесячная сумма арендной платы по договору составляет 250 000 руб.

Общество только за 1 год с января по декабрь.2012 года показало в расходах по уплате арендной платы 5 220 968 руб., что составляет 83,8 процентов от стоимости, полученной за продажу этого имущества.

В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика (пункт 7 статьи 3). Исходя из названного принципа, законодатель закрепил в пункте 1 его статьи 40 (Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения) общее правило, согласно которому для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки (если иное не предусмотрено той же статьей); пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (в том числе при проверке правильности применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами), когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (абзац первый пункта 3).

Условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для этих случаев статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такое регулирование направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми физическими и юридическими лицами обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции Российской Федерации, и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы.

Инспекцией установлена взаимозависимость участников сделки по реализации спорного имущества в связи с тем, что одна организация участвует в другой организации через третьих лиц, в силу чего Рогачкина Е.А. могла воздействовать в принятии решений на руководителя общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 19 октября 2010 г. N 1422-О-О отмечается, что механизм признания лиц взаимозависимыми, как он установлен НК РФ, препятствует - в целях обеспечения баланса частных и публичных интересов - уклонению от налогообложения путем использования преимуществ статуса взаимозависимости.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 той же статьи. Названные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации).

Как следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О, если буквальное значение условий договора не позволяет определить его результаты, суд выясняет действительную общую волю сторон с учетом цели договора, принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота и последующее поведение сторон (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как уже отмечалось ранее, Инспекцией в ходе проверки была установлена взаимозависимость ООО "ДОМОС" с покупателем имущества гражданкой Рогачкиной Е.А.

Так согласно выписке из ЕГРЮЛ в 2011 г. (в т.ч. на момент подписания договора купли-продажи недвижимого имущества N 21/11/2011 от 21.11.2011 г.) директором ООО "ДОМОС" являлся Шкуренко И.В.,, а на момент проверки одним из учредителей (участников) с долей участия в уставном капитале в размере 37,5 % - Рогачкин П.А., являющийся супругом Рогачкиной Е.А.

Как следует из материалов проверки в 2011 г. Рогачкина Е.А. и ее супруг Рогачкин П.А., будучи зарегистрированными в качестве учредителей либо в качестве руководителя организаций ООО "Руда-Инвест", ООО "Руда - Экспресс", ООО "РостовАвтоДорСтрой" осуществляли постоянную финансово-хозяйственную деятельность в качестве контрагентов ООО "ДОМОС", в том числе по результатам указанной финансово-хозяйственной деятельности кредиторская задолженность ООО "ДОМОС" перед контрагентами ООО "РостовАвтоДорСтрой", ООО "Руда-Инвест", ООО "Руда-Экспресс" в 2011 г. составляла 142 969 211,66 руб. При этом супруги Рогачкины имели доли в уставном капитале ООО "РостовАвтоДорСтрой", в ООО "Руда-Инвест". Руководителем ООО "Руда-Инвест" в 2011 г. являлся Рогачкин П.А. ООО "Руда-Инвест" являлось учредителем ООО "Руда - Экспресс", а супруги Рогачкины в разное время являлись его руководителями и учредителями.

С учетом изложенных обстоятельств и принимая во внимание выводы, изложенные в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии взаимозависимости между обществом и Рогачкиной Е.А., которая могла повлиять на результаты сделки.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на недоказанность факта взаимозависимости между обществом и Рогачкиной Е.А. отклоняются судебной коллегией, поскольку в силу положений, изложенных в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Из материалов настоящего дела следует, что заключая 23.04.2009 г. с ОАО КБ "Центр-инвест" договор на получение кредита в виде кредитной линии с лимитом выдачи, в сумме 30 000 000 руб. и оформляя договор залога недвижимости N 00090246-1з от 23.04.2009 г, ООО "ДОМОС" вместе с банком оценило спорное имущество в сумме 30 000 000 руб.

Вместе с тем общество реализовало указанное имущество Рогачкиной Е.А. за 6 232 000 руб. (в т.ч. НДС - 341 237 руб.), т.е. есть более чем в 4,8 раз меньше оценочной стоимости.

После реализации всего имущества 21.11.2011 Рогачкиной Е.А., общество (арендатор) 14.12.2011 г. заключило с ней (арендодатель) же договор аренды на аренду этого имущества, по которому только за 1 год израсходовало 83,8 процентов от стоимости, полученной за продажу этого имущества.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод об искусственном занижении налоговой базы в результате занижения стоимости имущества по сделке с Рогачкиной Е.А.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса в случаях, предусмотренных пунктом 2 данной статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о начислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений пунктов 4 - 11 статьи 40 Кодекса. Пунктами 4 и 5 статьи 40 Кодекса предусмотрено, что рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации. В силу пункта 8 статьи 40 Кодекса при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми (сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок). При определении и признании рыночной цены товара (работы или услуги) используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (пункт 11 статьи 40 Кодекса).

С целью определения рыночной стоимости реализованного недвижимого имущества, включая земельный участок, сложившейся на момент осуществления сделки (на 21.11.2011 г.) 31.10.2013 г. инспекцией в соответствии со ст. 95 НК РФ вынесено постановление N 21 о проведении экспертизы по установлению рыночной стоимости реализованного имущества и земельного участка, расположенного по адресу: ул. Пойменная,3 г.Ростов-на-Дону.

Согласно результатам экспертизы рыночная стоимость объектов вместе с земельным участком, расположенных по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Пойменная, 3 по состоянию на 21.11.2011 г. с учетом НДС составляет: административного здания (лит "А") - 11 800 000 руб.; склада (литер "Б") - 7 200 000 руб.; гаража - (литер "Г") - 10 800 000 руб.. Рыночная стоимость земельного участка площадью 16 155 кв.м по адресу : г.Ростов-на-Дону, ул. Пойменная,3 по состоянию на 21.11.2011 г. с учетом НДС составляет 20 400 000 руб.

Согласно результатам экспертизы, в целях налогообложения налога на прибыль стоимость всех строений с учетом НДС составила 9 400 000 руб. (29 800 000 - 20 400 000) в том числе НДС - 1 433 898 руб. Стоимость всех реализованных объектов без НДС составила 7 966 102 руб.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, что представленный отчет оценщика не может быть признан доказательством, свидетельствующим об иной рыночной цене недвижимого имущества, поскольку он не соответствует требованиям ст. 40 и ст. 95 НК РФ, федерального закона от 29.07.1998 N 135 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", федеральным стандартам оценки, стандартам и правилам оценочной деятельности, как необоснованный.

Однако, при реализации основных средств общество не воспользовалось принципом разумности при совершении сделки по продаже недвижимого имущества и земельного участка по наиболее выгодной для организации цене для достижения цели погашения задолженности перед контрагентами, установив цену значительно ниже рыночной.

Пунктом 11 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Порядок проведения экспертизы установлен статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

На основании пункта 3 статьи 95 Налогового кодекса РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Из системного толкования статьи 31 и статьи 95 НК РФ следует, что привлечение эксперта является правом налоговых органов. При этом целесообразность проведения экспертизы в ходе выездной налоговой проверки находится в исключительной компетенции налогового органа.

С целью определения рыночной стоимости реализованного недвижимого имущества, включая земельный участок, сложившейся на момент осуществления сделки (на 21.11.2011 г.), 31.10.2013 г. налоговым органом в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса РФ вынесено постановление N 21 о проведении первичной экспертизы по оценке стоимости недвижимого имущества, основных фондов.

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Права, установленные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, могут быть реализованы проверяемым лицом при назначении и производстве экспертизы и выражены в возможности заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Вместе с тем Налоговый кодекс РФ не содержит норм, разъясняющих, в какие сроки с момента вынесения постановления с ним должен быть ознакомлен налогоплательщик. Общество было ознакомлено 13.11.2013 г. с постановлением о назначении проведения экспертизы N 21 от 31.10.2013 г., о чем был составлен протокол об ознакомлении проверяемого лица, также обществу были разъяснены его права. При подписании протокола общество не представило заявления и замечания по существу назначенной экспертизы, а также в отношении содержания данного постановления. Следовательго права налогоплательщика, перечисленные в пунктах 6 и 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, налоговым органом соблюдены. Кроме того, проверяемое лицо может свои права реализовать и в процессе производства экспертизы.

Таким образом, указанными в ст. 95 Налогового кодекса РФ правами налогоплательщик может воспользоваться не только при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы, но и уже в ходе ее проведения.

Экспертиза проводилась с 08.11.2013 г. по 22.11.2013 г. Данная экспертиза была проведена ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу", проведение экспертизы было поручено Паруль Анне Сергеевне - эксперту-строителю, Алькину Константину Владимировичу - начальнику отдела оценочных и товароведческих экспертиз.

Эксперты были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

По результатам экспертного исследования составлено заключение N 1097/13 от 22.11.2013 г. оценщиками (экспертами), имеющими профессиональное образование на осуществление оценочной деятельности, квалификации, поэтому данное заключение соответствует предъявляемым критериям, выполнено в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", согласно требованиям Федеральных стандартов оценки N 1, 2, 3 утвержденных Приказами Минэкономразвития N 256, 255, 254 от 20.07.2007 г., и составлено на основании методических рекомендаций, руководящих документов для экспертов.

В ходе проверки экспертом проведен фактический осмотр земельного участка и объектов недвижимости. При определении стоимости объекта оценки была определена расчетная величина цены объекта.

Из результатов экспертизы следует, что рыночная стоимость недвижимого имущества с учетом стоимости земельного участка составила - 29 800 000 руб., а в целях налогообложения налога на прибыль стоимость всех строений с учетом НДС составила -9 400 000 руб. (29 800 000 руб. - 20 400 000 руб.), в том числе НДС - 1 433 898 руб. Стоимость всех реализованных объектов без НДС составила 7 966 102 руб.

На основании статьи 12 Закона об оценочной деятельности величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством РФ, или в судебном порядке не установлено иное.

Кроме того, как следует из материалов дела рыночная стоимость спорных объектов недвижимости по результатам экспертного исследования соответствует стоимости этих объектов согласованных обществом в договоре залога недвижимости N 00090246-1з от 23.04.2009 г.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание, представленное в материалы дела письмо ООО "Международная оценочная компания" от 21.10.2014 N 17, из которого следует, что было проведено маркетинговое исследование рынка недвижимости.

Указанный отчет суд обоснованно расценил как не относимый к материалам налоговой проверки за 2011 год, поскольку составлен в 2014 г и свидетельствует о маркетинговом исследовании, относящемся к 2014 г.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, что при вынесении решения инспекцией должен быть применен ФЗ от 18.07.2011 N 227-ФЗ, поскольку изменения, внесенные указанным законом в статьи 20 и 40 Налогового кодекса РФ, применяются с 01.01.2012.

Указанные изменения не улучшают положение налогоплательщика, как ошибочно полагает общество, поэтому к ним не применяется положение пункта 3 статьи 5 Налогового кодекса РФ.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что общество занизило сумму доходов от реализации основных средств, учитываемую в составе доходов для определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость, что привело к неполной уплате данных налогов в бюджет РФ, в виду чего отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2014 по делу N А53-9947/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Шимбарева