Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2014 г. N 09АП-48942/14

г. Москва

18 декабря 2014 г.

Дело N А40-82601/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 11.12.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.12.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трескиной М.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2014 по делу N А40-82601/2014, принятое судьей Дранко Л.А.

по заявлению ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" (ОГРН 1027000906811, ИНН 7005846236, 634012, Томск, ул. Елизаровых, д. 51 а)

к Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (ОГРН 1087746736296, ИНН 7705846236, 109074, Москва, Китайгородский пр., д. 7, стр. 2)

об оспаривании предписания;

при участии:

от заявителя: Крец В.В. по доверенности от 26.05.2014;

от заинтересованного лица: Смелянская М.Ю. по доверенности от 22.09.2014; Толпекин А.К. по доверенности от 02.10.2014;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2014 в удовлетворении заявления ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" о признании недействительным предписания Роскомнадзора N 05 КМ-27749 от 14.05.2014, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители общества и административного органа в судебное заседание явились, поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Управлением Роскомнадзора по Томской области в рамках полномочий по осуществлению государственного контроля и надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о средствах массовой информации, проведено внеплановое систематическое наблюдение, в ходе которого установлено, что обществом нарушены положения законодательства Российской Федерации, выразившееся в отсутствии эфирного вещания телеканала "Телерадиокомпания ТВ-2" на 5 ТВК в г. Томске и непредставление обязательных экземпляров телевизионных материалов на государственное хранение в Гостелерадиофонд, о чем составлен акт от 07.05.2014 N А-054.

14.05.2014 ЗАО "ТВ-2" выдано оспариваемое предписание об устранении выявленного нарушения N 05 КМ-27749 - срок устранения нарушения до 20.05.2014.

19.05.2014 до истечения, установленного в предписании срока, общество обратилось в Роскомнадзор посредством факсимильной связи (письмо исполнительного директора ЗАО "ТВ-2"), в котором указано на то, что причиной отсутствия вещания явилось неисправность оборудования Томского ОРТПЦ, передающего сигнал до потребителя, и содержалась просьба определить срок для восстановления вещания не ранее 15.06.2014 (письмо от 19.05.2014 N 78).

Не согласившись с предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое предписание не нарушает прав и законных интересов общества, соответствует действующему законодательству.

Изучив материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции и приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, согласно письма Роскомнадзора от 28.05.2014 N 07ИО-32364 по сведениям, полученным от ФГУП "РТРС", прекращение эфирной трансляции телеканала 19.04.2014 вызвано выходом из строя антенно-фидерного устройства. Вышедший из строя фидер не подлежит ремонту, Томскому ОРТПЦ выделены средства для приобретения и монтажа нового фидера. ФГУП "РТРС" предпринимает необходимые меры по восстановлению вещания на период восстановления эфирного вещания телеканала на 5 ТВК в г. Томске, у жителей города имеется возможность получать телеканал по кабельным сетям и по сети Интернет.

ФГУП "РТРС" направлен в адрес ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" акт расследования аварии, согласно которого установлено начало аварии - 18.31 - 19.04.2014, конец аварии - 15.00 - 06.06.2014.

Согласно распоряжения Роскомнадзора от 15.02.2012 N 4 "Об утверждении методических рекомендаций по организации и проведению систематического наблюдения при исполнении государственной функции по контролю за соблюдением лицензиатами лицензионных требований в сфере телевизионного вещания и радиовещания" проверка такого параметра как вещание на выделенных частотах осуществляется путем соотнесения между собой сведений, содержащихся в лицензии на предоставление услуг связи, и сведений, указанных в лицензии на вещание.

Проверка условий лицензии проводится путем изучения записи эфира лицензиата, а также сопоставления сведений, содержащихся в лицензии на вещание со сведениями свидетельства о регистрации распространяемого телеканал или радиоканала и установления их соответствия.

Согласно постановления Правительства Российской Федерации от 13.12.1995 N 1232 "О государственном фонде телевизионных и радиопрограмм" Гостелерадиофонд осуществляет в соответствии с законодательством Российской Федерации хранение материалов телерадиопроизводящих организаций, законченных производством и прошедших в эфир. Основной целью деятельности Гостелерадиофонда является отбор, комплектование и хранение фонда законченных производством и прошедших в эфир материалов телерадиопроизводящих организаций как части культурного наследия народов Российской Федерации.

В ходе судебного заседания установлено, что в документах, представленных Роскомнадзором не указано, какие именно программы, за какой период не переданы на хранение в архив.

В ходе проверки ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" переданы документы об отправке всех обязательных экземпляров программ за интересующий проверяющих период.

Письмом Гостелерадиофонда подтверждено, что ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" выполняет свои обязательства по передаче обязательных экземпляров на системной, постоянной основе.

Согласно акта внепланового систематического наблюдения N А-054 от 07.05.2014 в отношении ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2", в котором определен период систематического наблюдения с 11.00. - 25.04.2014 по 12.00. - 07.05.2014 письмом Гостелерадиофонда, на которые ссылался административный орган, содержит сведения о программах 03.03.2014.

Доказательств выхода 03.03.2014 программ собственного производства телекомпании, не представлено, равно как и то обстоятельство относятся ли данные программы, в случае их выхода в эфир, к обязательному экземпляру.

Согласно положений Закона "О средствах массовой информации", постановления Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 "Об утверждении Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания", Федерального закона "О связи", распоряжения Правительства Российской Федерации от 29.11.2007 N 1700-р "О концепции развития телерадиовещания в Российской Федерации на 2008-2015 годы" и др.) под вещанием следует понимать процесс формирования (создания) теле- радиопрограмм и обеспечение их распространения третьим лицам.

Вещание телеканала это процесс формирования (создания) телепрограмм и передачу сигнала телепрограммы до оборудования оператора связи, который, в свою очередь, в соответствии выданной лицензией на оказание услуг связи для телевещания на определенную частоту должен обеспечить распространение сигнала третьим лицам, то есть до пользовательского оборудования.

Из материалов дела следует, что лицензия на оказание услуг связи для целей эфирного вещания (5 ТВК г. Томск) выдана ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (ФГУП "РТРС).

Согласно заключенного между ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" и ФГУП "РТРС" (Томский филиал Томский ОРТПЦ") договора N 79/27/11 об оказании услуг связи для целей эфирного телевизионного вещания от 19.05.2011, ФГУП "РТРС" оказывает ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" услуги связи для целей эфирного телевизионного вещания, а именно: обеспечивает прием и передачу сигнала телевизионной программы на передатчике мощностью 1000 Вт на частоте 5 ТВК в г. Томск до пользовательского (конечного) оборудования, включая основной программный продукт согласно лицензии на вещание, с использованием сооружений сети связи и технических средств согласно Приложения N 1 к договору.

В соответствии с Приложением N 2 к договору "Схема разграничения ответственности" (дополнительное соглашение N 4 от 21.02.2013 г к договору) в зону ответственности ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" входит передающее оборудование: кабель от студии ТВ2, шкаф ВОЛС "ТВ-2", оптический демодулятор 2, кабель до делителя LES DS-16 VAS-REr.

Сигнал телеканала (СМИ "Телерадиокомпания ТВ-2") поступает до оборудования, входящего в зону ответственности оператора связи (ФГУП "РТРС", Томский филиал "Томский ОРТПЦ") без изменений и искажений, что подтверждается актом от 19 мая 2014 г.

В соответствии с Уставом редакции СМИ "Телерадиокомпания ТВ-2" функции редакции СМИ выполняет ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2".

Согласно ст. 26 Закона "О средствах массовой информации" главный редактор осуществляет разрешение на выход в свет (эфир) продукции СМИ, что подтверждается наличием редакционных заданий и разрешительной подписи главного редактора (представлены в материалы дела).

Факт вещания подтверждается эфирными справками ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" за май 2014 (период проведения внепланового систематического наблюдения).

Факт подачи сигнала телепрограммы (вещания) подтверждается письмами операторов кабельной связи, принимающих сигнал телепрограммы (СМИ "Телерадиокомпания ТВ-2") без каких-либо искажений и изменений.

Из материалов дела следует, что нарушение передачи телепрограммы эфир до конечного оборудования пользователей было связано с выходом из строя оборудования оператора связи (письмо Роскомнадзора от 28.05.2014 N 07ИО-32364, в котором признано, что вещателем (ЗАО ТРК ТВ-2) программы произведены и распространены через операторов кабельного телевидения.

Прокуратурой Томской области установлены обстоятельства аварии (акт расследования аварии АФУ 5 ТВК от 30.06.2014).

Вместе с тем, отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из того, что формулировка оспариваемого предписания не соответствует принципам конкретности, поскольку не содержит перечня действий, которые общество должно было совершить или от совершения которых должно было воздержаться.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при их проведении регулируются положениями Закона N 294-ФЗ.

По смыслу ст. 17 Закона N 294-ФЗ предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение требований предписания наступает административная ответственность.

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Предписание уполномоченного органа должно быть связано не просто с констатацией отдельных нарушений либо формальных погрешностей в действиях лицензиата, а должно иметь обязательную направленность на устранение конкретных причин, однако без привязки к фактическим обстоятельствам дела, с учетом причин аварии, что, по мнению суда апелляционной инстанции, является самостоятельным основанием для признания его незаконным, не соответствующим требованиям Федерального закона N 294-ФЗ, поскольку не имеет доказательственного содержания.

В настоящее время неисправность оборудования устранена третьим лицом, что в порядке исполнения предписания не представляется возможным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что в случае отказа в удовлетворении заявленного требования, для общества с учетом конкретных обстоятельств дела в рассматриваемом случае могут иметь место негативные административные и финансовые последствия.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Расходы по уплате государственной пошлины распределены в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2014 по делу N А40-82601/2014 отменить.

Признать предписание Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций N 05 КМ-27749 от 14.05.2014, вынесенное в отношении ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2", недействительным.

Взыскать с Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций в пользу ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2.000 руб. по заявлению и 2.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев Н.Н. Кольцова