Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2014 г. N 19АП-6851/14

г. Воронеж

25 декабря 2014 г.

Дело N А48-4220/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2014 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей Афониной Н.П.

Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Зарубиной Н.Е.,

при участии:

от федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Орловский государственный аграрный Университет": Овечкина Н.В., представитель по доверенности N 01/1-2500 от 17.12.2014; Кузнецова Т.М., представитель по доверенности N 01/1-6222 от 18.03.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль" на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2014 г. по делу N А48-4220/2013 (судья Волкова Е.Н.) по иску федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Орловский государственный аграрный Университет" (ОГРН 1025700824698) к обществу с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (ОГРН 1107746718727) о расторжении договора и взыскании 11993745,93 руб., при участии в деле третьих лиц: Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации (ОГРН 1037739085636) и Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Орловской области (ОГРН 1095742001123),

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Орловский государственный аграрный Университет" (далее - ФГБОУ ВПО ОрелГАУ, истец) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (далее - ООО "Вертикаль", ответчик) о расторжении гражданско-правового договора бюджетного учреждения на выполнение работ по завершению строительства инженерно-лабораторного корпуса ФГБОУ ВПО ОрелГАУ по адресу: г. Орел, Московское шоссе, д. 122 N 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012 и взыскании 3 640 634,89 руб. неосновательного обогащения и 11 149 549,25 руб. неустойки за период с 16.05.2013 по 22.09.2014 (с учетом уточнений, заявленных истцом в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом первой инстанции).

Решением от 29.07.2014 г. суд первой инстанции в полном объеме удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, ответчик обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой (с учетом дополнения), в которой просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

ООО "Вертикаль" в жалобе указало на то, что суд неправомерно удовлетворил требования о расторжении договора, обязательства по которому были выполнены и истцом, и ответчиком.

Также заявитель жалобы ссылался на то, что суд области неправомерно не снизил размер неустойки, подлежащей взысканию, в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

По мнению ответчика, рассчитывая неустойку, суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований.

В ходе рассмотрения жалобы был представлен отзыв истца по делу, в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не основанными на законе, ФГБОУ ВПО ОрелГАУ просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве ФГБОУ ВПО ОрелГАУ указывало на то, что выводы суда о невыполнении ответчиком принятых на себя обязательств в установленный договором срок, являются правомерными.

Также истец ссылался на то, что снижение неустойки до 5 000 000 руб. было произведено правомерно.

В судебное заседание представители общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль", Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации, Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Орловской области не явились. От ООО "Вертикаль" поступило ходатайство об отложении рассмотрения жалобы по состоянию здоровья.

В материалах дела имеются доказательства извещения данных участников процесса о месте и времени рассмотрения дела.

В силу части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине (часть 4 статьи 158 АПК РФ).

В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства является правом суда, а не обязанностью.

В данном случае доводы ООО "Вертикаль" о невозможности явки в судебное заседание его представителя по состоянию здоровья, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку данные обстоятельства не могут служить основанием для отложения судебного разбирательства.

Учитывая, что ответчик извещен заблаговременно и надлежащим образом о времени и месте слушания дела, для представления своих интересов он имел возможность своевременно направить иного представителя, выдав ему надлежащим образом оформленную доверенность и/или направить документы, в обоснование своей правовой позиции посредством почтового отправления, факсимильной связи, сервиса "Мой арбитр".

При этом в ходатайстве не указаны те обстоятельства, в силу которых ответчик считает свое участие в заседании обязательным, а проведение судебного заседания в его отсутствие невозможным.

Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ суд рассмотрел жалобу в отсутствии представителей не явившихся участников процесса.

Представители федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Орловский государственный аграрный Университет" возражали против доводов апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просили суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившихся представителей, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, 17.08.2012 г. между истцом и ответчиком заключен гражданско-правовой договор N 0354100001012000017-0014790-03 бюджетного учреждения на выполнение работ по завершению строительства инженерно-лабораторного корпуса ФГБОУ ВПО ОрелГАУ по адресу: г. Орел, Московское шоссе, д. 122, по условиям которого ООО "Вертикаль" (Подрядчик) обязалось выполнить работы по строительству (завершению строительства) вышеуказанного инженерно-лабораторного корпуса в соответствии с Графиком производства работ, а ФГБОУ ВПО ОрелГАУ (Заказчик) взяло обязательства принять и оплатить выполненные работы (т. 1 л.д. 12 - 30).

Согласно п. 2.1 договора N 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012 цена договора установлена на основании результатов открытого аукциона в электронной форме и составляет 149 853 938 рублей. Цена договора является твердой и может изменяться исключительно в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. (пункт 2.2.2 договора).

Финансирование работ по спорному договору предусмотрено за счет субсидий федерального бюджета (пункт 2.2.5). Оплата работ осуществляется по мере поступления на счет Заказчика целевых средств федерального бюджета в течение финансового года в соответствии с п. 6.9.4 данного договора, из которого следует, что расчеты (платежи) с Подрядчиком осуществляются в пределах стоимости (цены) выполненных работ в течение 120-ти банковских дней с момента подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), но не позднее окончания финансового года.

Непредставление Подрядчиком в срок, указанный в п. 6.5, Заказчику форм КС-2, 2-Б, КС-3 является основанием для продления срока оплаты". Окончательный расчет по настоящему договору производится Заказчиком после подписания сторонами Акта законченного строительством объекта и предоставления Подрядчиком Заказчику документа обеспечения гарантии результата работ.

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами в пункте 5.1 договора N 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012, согласно которому начало работ - с момента заключения гражданско-правового договора, окончание работ - 25 декабря 2012 года.

Истцом обязанность по предварительной оплате работ исполнена в полном объеме на общую сумму 149 853 938 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 1800488 от 09.10.2012, N 1959664 от 13.11.2012, N 1978863 от 16.11.2012, N 2063799 от 03.12.2012, N 2124072 от 13.12.2012, N 2222997 от 26.12.2012 (т. 1 л.д. 33 - 39).

Поскольку ответчик предусмотренные договором N 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012 г. работы в установленный данным договором срок в полном объеме не исполнил, истец 22.10.2013 г. направил в адрес ООО "Вертикаль" письмо N 01/1-2221 с требованием о расторжении названного договора, возврате неосвоенного аванса в размере 11 218 266 руб. 80 коп., а также уплате 3 506 582 руб. 15 коп. неустойки за период с 16 мая 2013 года по 22 октября 2013 года (т. 1 л.д. 41 - 42). Данное требование получено ответчиком 24 октября 2013 года (т. 1 л.д. 44 - 45).

Между тем, ответчик согласия на расторжение договора не направил в адрес истца, после получения вышеуказанного требования согласно акту о приемке выполненных работ N 48 от 25.10.2013 г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 14 от 25.10.2013 г. подрядчиком были выполнены, а заказчиком приняты работы стоимостью 3 574 447 руб. 68 коп., в результате чего общий объем выполненных работ составил 142 210 118 руб. 88 коп.

Ссылаясь на то, что оставшийся объем работ по договору на сумму 7 643 819 руб. 12 коп. (149 853 938 руб. - 142 210 118 руб. 88 коп.) ответчиком до настоящего времени не выполнен, посчитав, что в связи с нарушением ответчиком согласованных в договоре сроков выполнения работ имеются все основания для расторжения названного договора, ФГБОУ ВПО ОрелГАУ обратилось в арбитражный суд истец обратился с рассматриваемым иском в Арбитражный суд Орловской области, поскольку в пункте 15.4 договора N 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012 г. стороны согласовали рассмотрение спорных вопросов, возникших в ходе исполнения названного договора, именно указанным арбитражным судом.

При этом после обращения истца с настоящим иском в суд, ответчиком были дополнительно выполнены, а истцом приняты работы, что послужило основанием истцу для уточнения исковых требований в части размера взыскиваемого долга.

Суд первой инстанции, принимая соответствующее решение, пришел к выводу о том, что ООО "Вертикаль" не выполнило работы в установленный срок, следовательно, истец был вправе расторгнуть договор и потребовать уплаченные им денежные средства.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из гражданско-правового договора N 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса РФ о договорах подряда, а также Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон 94-ФЗ, действовал в спорный период).

На основании статей 5, 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты).

Под гражданско-правовым договором бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в целях настоящего Федерального закона понимается договор, заключаемый от имени бюджетного учреждения.

Как следует из текста спорного договора, он заключен на основании результатов размещения государственного заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме (протокол рассмотрения вторых частей заявок N 0354100001012000017-2 от 03 августа 2012). Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В пункте 12.3 спорного договора стороны установили, что его расторжение допускается по соглашению сторон или решению суда.

В рассматриваемом случае ФГБОУ ВПО ОрелГАУ предъявил требование о расторжении договора, ссылаясь на нарушение ответчиком срока выполнения работ по контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в порядке статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что нарушение сроков выполнения работ является основанием для расторжения договора по ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с существенным нарушением договора.

Требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 ГК РФ).

ФГБОУ ВПО ОрелГАУ 22.10.2013 направило ООО "Вертикаль" письменное предложение расторгнуть гражданско-правовой договор N 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012 по соглашению сторон, при этом основанием для расторжения данного договора указано нарушение со стороны подрядчика условий договора о своевременной сдаче результата работ заказчику (т. 1 л.д. 40).

Получение ответчиком данного письменного уведомления подтверждено документально и не оспаривалось представителем ответчика в судебном заседании.

Таким образом, предусмотренный статьей 452 ГК РФ порядок расторжения договора истцом соблюден.

Пунктом 5.1 спорного договора предусмотрено, что работы должны быть окончены 25 декабря 2012 года.

По условиям спорного договора (п. 4.28) по окончании строительства Подрядчик обязался сдать заказчику результат работ для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. При этом сдача результата выполненных работ Подрядчиком в полном объеме осуществляется по акту приемки объекта капитального строительства и актом приема передачи имущества (п. 6.11 спорного договора).

Между тем, работы, предусмотренные данной сделкой, в полном объеме к согласованному договором сроку подрядчиком не выполнены. Данный факт сторонами не оспаривается.

Надлежащих доказательств, подтверждающих сдачу в установленный договором срок (25.12.2012 г.) результата работ Подрядчиком Заказчику в полном объеме по актам приемки объекта капитального строительства и приема передачи имущества, а также готовность объекта для сдачи его Заказчику для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также само разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (статья 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации) судам не представлено.

Ответчик, не отрицая, что работы были выполнены им не полностью, ссылается на виновность действий самого истца, в результате которых и были нарушены сроки выполнения работ по спорному договору.

Доводы ответчика о том, что работы были выполнены несвоевременно по причине внесения изменений истцом в Ведомости объема работ, возникновения необходимости в проведении ряда дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, являются несостоятельными.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Вместе с тем ответчик выполнение работ в связи с наличием обстоятельств, на которые он ссылался при рассмотрении настоящего дела (необходимость выполнения дополнительных работ), не приостановил, а продолжал их выполнять, считал возможным исполнение вышеуказанного договора, предпринимал меры для его исполнения, приняв тем самым на себя риск неблагоприятных последствий своих действий.

Доводы ООО "Вертикаль" относительно того, что просрочка выполнения работ возникла из-за неисполнения генподрядчиком своих встречных обязательств по договору (а именно не передача строительной площадки) также отклоняется арбитражным судом, поскольку сам по себе факт выполнения работ до направления ответчиком в адрес истца письма N 1204 от 04.12.2012 г., на которое ответчик ссылался в обоснование данного довода (т. 4 л.д. 91), а также получения суммы аванса до указанной даты (т. 1 л.д. 33 - 36) свидетельствует о готовности подрядчика выполнить работы и готовности строительной площадки для выполнения таких работ.

Исходя из представленных в материалы документов, справок ф. КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат N N 1-3) и справок к ним ф. КС-2, подписанных сторонами (т. 2 л.д. 49 - 62), следует, что ответчик приступил к выполнению работ своевременно - с 20 августа 2012 года.

При этом следует учитывать то, что ответчиком (подрядчиком), в данном случае, также не представлено доказательств того, что он, установив невозможность выполнения отдельных видов работ, воспользовался предусмотренными для него средствами правовой защиты в порядке ст. 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, а вплоть до 14 марта 2014 года (дата подписания сторонами последнего акта о приемке выполненных работ - т. 7 л.д. 23 - 28) продолжал выполнение работ.

Поскольку ответчик не приостановил работы, не отказался от них, а продолжал их выполнение, то в силу п. 2 ст. 716 ГК РФ ООО "Вертикаль" не вправе ссылаться на невозможность завершения строительных работ в установленный срок по не зависящим от него причинам.

Таким образом, с учетом изложенного, поскольку ООО "Вертикаль" не выполнило принятые на себя обязательства в установленный спорным договором срок, требование истца о расторжении гражданско-правового договора N 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012 подлежало удовлетворению.

Как следует из рекомендаций, изложенных в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Пункт 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Факт получения ответчиком от истца денежных средств в размере 149 853 938 руб. подтверждается платежными поручениями (т. 1 л.д. 33 - 39). Вместе с тем, надлежащих доказательств фактического выполнения ответчиком работ на указанную сумму суду не представлено.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с возникшим между сторонами спором относительно объемов и стоимости фактически выполненных Подрядчиком работ, по делу проведена судебная экспертиза, производство которой было поручено эксперту ФБУ "Орловская лаборатория судебной экспертизы" Минюста Российской Федерации.

Согласно экспертному заключению N 712/1-3 от 18.07.2014 общая стоимость основных работ, выполненных ответчиком по гражданско-правовому договору N 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012 составила 83 366 243 руб., стоимость дополнительных работ, которые не определены данным договором, но выполнены ответчиком и приняты истцом, составляет 61 645 279 руб. (т. 6 л.д. 4 - 9).

В связи с оспариваем результатов экспертизы ответчиком, судом первой инстанции в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ в судебном заседании 18.09.2014 получены пояснения эксперта Горяйновой И.В. по заключению N 712/1-3 от 18.07.2014 (т. 7 л.д. 52 - 53).

При этом ответчик был не лишен возможности задать эксперту все интересующие его вопросы, касающиеся содержащихся в экспертном заключении выводов, методов и способов проведения расчетов.

В соответствии с пояснениями эксперта представители сторон присутствовали при осмотре и объекта и производимых при этом замерах, при этом акты осмотра с их подписями не составлялись, так как это не предусмотрено действующим законодательством. При осмотре объекта производились замеры только выполненных работ по укладке однослойного асфальтового покрытия на территории комплекса, так как данные объемы работ оспаривались представителями при обследовании объекта, при этом при исследовании документации было установлено, что данные работы были приняты заказчиком по акту в полном объеме и вошли в общий объем работ. Замеры остальных объемов работ не производились в связи с отсутствием спора представителей сторон по их объему, экспертиза производилась на основании смет, иной документации к контракту, а также актов выполненных работ, принятых и не оспоренных заказчиком. Все работы, включая по укладке асфальтового покрытия, включены в исследование и заключение экспертизы, при этом учитывались также дополнительно выполненные ответчиком работы, принятые истцом и не указанные в контракте.

Оценив содержание заключения экспертизы, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами эксперта, изложенными в этом заключении.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, ответчиком суду не представлено.

В представленном экспертном заключении не усматривается каких-либо противоречий или необоснованности сделанных экспертом выводов по заданным вопросам, выводы эксперта понятны, основаны на материалах исследования.

Ответчик в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции не воспользовался правом, предусмотренным 87 АПК РФ, не ходатайствовал о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Согласно пункту 2 статьи 453 Кодекса при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Кодекса не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Ответчиком не представлено доказательств выполнения им работ на сумму 3 640 634 руб. 89 коп., как и доказательств возврата истцу указанной суммы.

При таких обстоятельствах, а также учитывая принятие и использование истцом всех выполненных работ, в том числе дополнительных, не предусмотренных спорным контрактом, требования истца о взыскании с ответчика 3 640 634 руб. 89 коп. обоснованны и подлежали удовлетворению в силу статьи 1102 Гражданского кодекса российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В пункте 11.2 гражданско-правового договора N 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012 стороны согласовали, что за нарушение подрядчиком обязательств (сроков начала и окончания работ, согласно пункту 5.1 настоящего договора, а также сроков выполнения отдельных видов работ, указанных в графике производства работ) Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку (пеню) в размере 2/3 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств. Указанная в настоящем пункте пеня взимается за каждое нарушение в отдельности.

За нарушение сроков окончания выполнения работ истец начислил в соответствии с пунктом 11.2 спорного договора неустойку в сумме 11 149 549 руб. 25 коп., которая исчислена истцом в размере 2/3 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от договорной стоимости работ за каждый день просрочки за период с 16.05.2013 по 22.09.2014 (149 853 938 руб. х 2/3 х 8,25% / 360 x 487 дн.). При этом представитель истца пояснил, что начало периода просрочки с 16 мая 20134 года им произведено в связи с достигнутой устной договоренностью между сторонами спорного контракта о переносе срока завершения работ до 15 мая 2013 года.

Однако и в этот срок работы ответчиком выполнены не были.

Между тем, начисление неустойки на общую сумму спорного договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустим и противоречит ее компенсационной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14 по делу N А53-10062/2013.

Кроме того, оценивая условие спорного договора о размере неустойки от общей суммы контракта, учитывая, что данный договор заключен в соответствии с порядком размещения заказов по итогам открытого аукциона, арбитражный исходит из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.2014 N 5467/14, согласно которой в силу статьи 1 ФЗ N 94-ФЗ, он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

ФЗ N 94-ФЗ являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок.

Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 ФЗ N 94-ФЗ).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, статьей 19 ФЗ N 94-ФЗ была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

Таким образом, включение в проект спорного договора явного договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение, позволяющее ему извлечь необоснованное преимущество.

Арбитражный суд считает, что размер неустойки, установленной в пункте 11.2 гражданско-правового договора N 0354100001012000017-0014790-03 от 17.08.2012, должен быть определен от размера неисполненного обязательства.

В данном случае, по расчетам суда, неустойка по спорному договору за нарушение подрядчиком срока окончания работ за период с 26.12.2012 по 22.09.2014 (628 дней) исходя из установленной в экспертном заключении стоимости выполненных работ, предусмотренных данным контрактом, будет составлять 7 998 527, 87 руб. (83366243 руб. х (2/3х8,25%)/360 х 628) а за период начисления неустойки, определенным самим истцом, то есть с 16.05.2013 по 22.09.2014 (487 дней) размер неустойки составит 6 202 680, 05 руб. (83366243 руб. х (2/3х8,25%)/360 х 487).

Возражая против удовлетворения иска в части взыскания неустойки, ответчик сослался на отсутствие своей вины в нарушении сроков окончания работ, поскольку задержка выполнения работ вызвана наличием со стороны ФГБОУ ВПО ОрелГАУ просьб о замене отдельных предусмотренных спорным договором работ иными работами, а также выполнением дополнительных работ, не предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Факт выполнения ответчиком дополнительных работ по просьбе истца, не предусмотренных спорным контрактом, подтверждаются перепиской сторон, актами принятых работ, а также заключением судебной экспертизы (т. 4 л.д. 86 - 95, т. 6 л.д. 4 - 9).

При этом следует отметить, что дополнительные работы, выполненные ответчиком, были приняты истцом полностью без замечаний и разногласий.

Вместе с тем, как указывалось выше, пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств указанных в пункте 1 настоящей статьи (а в рамках настоящего дела - это обстоятельства, создающие невозможность ее завершения в срок).

Однако ответчиком в материалы дела не представлено доказательств надлежащего выполнения договорных обязательств по завершению строительства инженерно-лабораторного корпуса ФГБОУ ВПО ОрелГАУ по адресу: г. Орел, Московское шоссе, д. 122 в срок до 25 декабря 2012 года, не представлено доказательств обращения к истцу в пределах установленного контрактом срока выполнения работ с приостановлением, изменением сроков выполнения работ и заключения дополнительного соглашения.

То обстоятельство, что ответчиком в ходе выполнения работ по завершению строительства объекта выполнялись по просьбе истца дополнительные работы, и между сторонами по данному факту были составлены акты (т. 5 л.д. 63 - 79), не свидетельствует о фактическом заключении сторонами дополнительного соглашения об изменении сроков завершения работ.

При этом ссылка сторон на изменение срока выполнения строительно-монтажных работ по устному соглашению, которым указанный срок перенесен на 15 мая 2013 года, не может быть признана состоятельной в силу следующего.

Согласно пункту 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Таким образом, в силу указанной нормы условие о сроке выполнения работ не подлежит изменению, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке.

Поскольку ООО "Вертикаль" является коммерческой организацией, осуществляющей профессиональную строительную деятельность, то он, возложив на себя обязанности по выполнению работ к определенному сроку, принял на себя все связанные с этим риски, в том числе и обусловленные увеличением объема работ, а потому должен был планировать свою работу таким образом, чтобы обеспечить возможность ее окончания в установленные спорным контрактом сроки. Таким образом, ответчик не представил суду доказательства отсутствия своей вины в просрочке выполнения работ, принятия каких-либо мер для своевременного изменения срока исполнения работ в полном объеме.

Что касается вопроса о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, то при его решении арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В Информационном письме от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что основанием для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только установление явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое.

Исходя из вышеизложенного, требование истца о взыскании 11 149 549,25 руб. неустойки за нарушение сроков окончания работ является обоснованным.

Однако, приняв во внимание фактические обстоятельства дела, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, что неустойка не является средством обогащения, отсутствие доказательств наличия у истца негативных последствий, наступивших от ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту, в том числе финансовых потерь и убытков, суд считает, что заявленная сумма неустойки явно несоразмерна характеру и последствиям допущенных ответчиком нарушений обязательств.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Исходя из размера неустойки, рассчитанной от стоимости неисполненного обязательства, учитывая объем неисполненного в срок обязательства подрядчика, период просрочки, невыполнение работ в полном объеме до настоящего времени, а также заявленное ответчиком ходатайство об уменьшении размера неустойки, арбитражный суд области пришел к правомерному выводу о возможности снижения размера неустойки до 5 000 000 руб.

Заявляя об еще большем уменьшении размера неустойки (согласно контррасчету ответчика неустойка, по его мнению, должна быть не выше 748 696,56 руб. при расчете исходя из суммы долга 3 640 634,89 руб. и двукратной ставки рефинансирования в день - 0,045%), ответчик не привел конкретных обстоятельств, обосновывающих его позицию, в частности, подтверждающих отсутствие у истца негативных последствий нарушения обязательства.

Кроме того, заключая спорный контракт, ответчик согласился со всеми его условиями, в том числе, с размером пени.

По существу довод ООО "Вертикаль" о необходимости снижения размера неустойки до 748 696,56 руб. направлен на освобождение неисправного должника от негативных последствий неисполнения обязательства, что приведет к утрате значения неустойки как меры обеспечения надлежащего исполнения договорных обязательств и меры гражданско-правовой ответственности.

Исходя из вышеизложенного, суд области правомерно взыскал ответчика в пользу истца 3 640 634 руб. 89 коп. неосновательного обогащения, 5 000 000 руб. неустойки, в части взыскания 6 149 549 руб. 25 коп. неустойки отказал.

Довод ООО "Вертикаль" о том, что суд неправомерно удовлетворил требования о расторжении договора, обязательства по которому были выполнены и истцом, и ответчиком, несостоятелен по указанным ранее основаниям.

Из п. 6.11 договора прямо следует, что сдача результата выполненных работ оформляется актом приемки объекта капитального строительства и актом приема-передачи имущества.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Заявитель жалобы таких документов в материалы дела не представил, более того, ответчик по существу не оспаривал факт невыполнения работ, однако ссылался на вину истца.

Ссылка заявителя жалобы на то, что суд области неправомерно не снизил размер неустойки, подлежащей взысканию, в соответствии со ст. 333 ГК РФ, необоснованна.

В силу ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка (пеня) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

По смыслу данной статьи уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда, а наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Из п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что размер неустойки (пени) может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка (пеня) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки (пени); значительное превышение суммы неустойки (пени) суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другое.

При этом в соответствии с разъяснениями абз. 3 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого использования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно.

Однако каких-либо доказательств, соответствующих ст. ст. 65, 68 АПК РФ, в подтверждение необходимости снижения неустойки в размере, большем чем снизил суд, ответчик в материалы дела не представил.

Указание ответчика на то, что рассчитывая неустойку, суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, основано на неправильном толковании норм процессуального права.

По смыслу ст. 6, ч. 1 ст. 168, части 4 ст. 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование, исходя из фактических правоотношений.

При рассмотрении настоящего дела суд обоснованно принял во внимание требования ст. 133, ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагающих на суды обязанность самостоятельно определять характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению, что соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении по делу N 8467/10 от 16.11.2010.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 2 000 руб. относятся на заявителя и возврату из федерального бюджета не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 26.09.2014 г. по делу N А48-4220/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.П. Афонина С.И. Письменный