Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2014 г. N 14АП-9932/14

г. Вологда

29 декабря 2014 г.

Дело N А05-9851/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2014 года.

В полном объёме постановление изготовлено 29 декабря 2014 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Пестеревой О.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от заявителя Овчарова В.С. по доверенности от 28.05.2014 N 06-05/14, от ответчика Синебрюховой Л.И. по доверенности от 05.11.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 09 октября 2014 года по делу N А05-9851/2014 (судья Шишова Л.В.),

установил:

закрытое акционерное общество Научно-производственное объединение "ГАРАНТ" (ОГРН 1027739377632, ИНН 7716017505; место нахождения: 129337, город Москва, улица Красная Сосна, дом 30, строение 1; далее - общество, ЗАО НПО "ГАРАНТ") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; место нахождения: 163000, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2; далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 05.05.2014 N 03-04/2265 и предписания от 05.05.2014 N 03-04/2264, принятых по результатам рассмотрения дела N 03-04/02-2014-АМЗ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Контрактное агентство Архангельской области (далее - агентство); государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области "Первая городская клиническая больница им. Е.Е. Волосевич" (далее - ГБУЗ "Первая городская клиническая больница им. Е.Е. Волосевич", больница); общество с ограниченной ответственностью "Паритет" (далее - ООО "Паритет").

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 09 октября 2014 года по делу N А05-9851/2014 заявленные требования удовлетворены.

УФАС с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

ООО "Паритет" в своем отзыве поддерживает позицию антимонопольной службы.

ЗАО НПО "ГАРАНТ" в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Агентство, ГБУЗ "Первая городская клиническая больница им. Е.Е. Волосевич" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества и управления, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 14.11.2013 агентством на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0124200000613003561 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора бюджетного учреждения на поставку рентгеновской пленки. Отмечено, что заказчиком является больница. Начальная (максимальная) цена гражданско-правового договора установлена 1 215 000 рублей.

Согласно протоколу от 03.12.2013 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме победителем признано общество, предложившее цену гражданско-правового договора 601 425 рублей. При этом ООО "Паритет" предложило цену гражданско-правового договора 607 500 рублей.

В управление 09.12.2013 поступила жалоба ООО "Паритет" на действия единой комиссии, созданной агентством, при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора бюджетного учреждения на поставку рентгеновской пленки.

Рассмотрев указанную жалобу, управление приняло решение от 16.12.2013 по делу N 457оз-13, которым признало жалобу необоснованной, но при этом материалы дела N 457оз-13 передало в отдел контроля рекламного законодательства управления для решения вопроса о возбуждении в отношении общества дела по признакам нарушения статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела N 03-04/02-2014-АМЗ управление пришло к выводу о том, что общество указало в составе своей заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора бюджетного учреждения на поставку рентгеновской пленки KODAK MXG ложные сведения в части содержания металлического серебра в пленке, то есть совершило действия, направленные на получение преимуществ перед другими участниками размещения заказа, работающими на рынке того же товара.

В связи с этим нарушением решением управления от 05.05.2014 N 03-04/2265 по делу N 03-04/02-2014-АМЗ общество признано нарушившим требование пункта 1 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

На основании указанного решения ЗАО НПО "ГАРАНТ" выдано предписание от 05.05.2014 N 03-04/2264 о прекращении в срок до 15.11.2014 нарушения пункта 1 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с принятыми 05.05.2014 УФАС по делу N 03-04/02-2014АМЗ решением и предписанием, общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Из части 1 статьи 198 АПК РФ следует, что для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 названного Кодекса обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие органы.

В силу пункта 1 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения (пункт 9 статьи 4 и статья 14 Закона N 135-ФЗ), но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Таким образом, то или иное деяние в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано в соответствии с пунктом 9 статьи 4 и частью 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, если оно противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из запретов, перечисленных в части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

Как правильно отметил суд первой инстанции, для признания совершенного деяния недобросовестной конкуренцией необходимо, чтобы лицо, совершившее данное действие, обладало признаками хозяйствующего субъекта; его деяния противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в распространении сведений, характеризующихся как ложные, неточные либо искаженные, и были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Как следует из материалов дела, общество предложило в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме рентгеновскую пленку KODAK MXG.

Из решения антимонопольного органа от 05.05.2014 N 03-04/2265 следует, что нарушение положений пункта 1 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ выразилось в том, что общество в составе своей заявки указало ложные сведения в части содержания металлического серебра в рентгеновской пленке KODAK MXG.

В связи с этим, как правильно отметил суд первой инстанции, вменяя обществу нарушение пункта 1 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, управление должно прежде всего было доказать отражение обществом в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме ложных сведений.

В рассматриваемом случае в мотивировочной части оспариваемого решения управление ссылается на ответ общества с ограниченной ответственностью "Кэарстрим Хэлс" (далее - ООО "Кэарстрим Хэлс") от 21.04.2014 N 36 (входящие данные от 21.04.2014 N 2585), из которого следует, что пленка медицинская рентгеновская KODAK MXG соответствует: ГОСТ Р ИСО 4090-206; ГОСТ 25642-83; Типовой программе и методике испытаний медицинских рентгеновских пленок 005.ТПМ.П., что подтверждается декларацией о соответствии от 10.03.2012 регистрационный номер POCCUS.ME20.AO1053. На данную пленку имеется регистрационное удостоверение от 26.11.2010 N ФСЗ 2010/08356. Пленка медицинская рентгеновская KODAK MXG имеет показатели содержания серебра не ниже 1,9 г/м2 в связи с технологическими изменениями в производстве пленок KODAK без потери качества изображения. В результате проведенной доработки эмульсии чувствительность пленки увеличилась на 30-40 %.

В силу частей 1, 2 статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), действовавшего в спорный период, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ).

Пунктом 1 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на поставку товара должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ (часть 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ).

На основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе (статья 41.9 Закона N 94-ФЗ).

Антимонопольным органом установлено и в материалах дела усматривается, что в аукционе на право заключения гражданско-правового договора на поставку рентгеновской пленки (извещение N 0124200000613003561) заявки подали 3 участника.

Согласно протоколу проведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 03.12.2013 общество признано победителем открытого аукциона как предложившее наименьшую цену контракта.

В разделе II "Сведения о товаре, на поставку которого размещается заказ, и об условиях исполнения договора" документации об открытом аукционе в электронной форме по позициям 1, 2, 3, 4 технических характеристик товара заказчиком были установлены требования к рентгеновской пленке, в том числе следующее требование: "Содержание металлического серебра в пленке, измеренное методом атомно-эмиссионной спектрометрии с индуктивно связанной плазмой в официальной лаборатории, аккредитованной в системе аккредитации аналитических лабораторий Федерального агентства по техническому урегулированию и метрологии, - не менее 2,02 г/м2".

В своей заявке общество указало следующие сведения: содержание металлического серебра в пленке, измеренное методом атомно-эмиссионной спектрометрии с индуктивно связанной плазмой в официальной лаборатории, аккредитованной в системе аккредитации аналитических лабораторий Федерального агентства по техническому урегулированию метрологии, - не менее 2,02 г/м2.

Таким образом, подавая заявку на участие в открытом аукционе, общество подтвердило, что поставляемый товар соответствует вышеназванному требованию документации об аукционе, при этом упомянутые сведения в составе заявки обществом отражены с учетом данных, указанных производителем пленки (ООО "Кэарстрим Хэлс") в письме от 19.09.2013 N 435.

В соответствии с этим письмом у пленки KODAK MXG путем измерения методом атомно-эмиссионной спектрометрии с индуктивно связанной плазмой было определено содержание металлического серебра 2,02 г/м2.

Достоверность указанных в этом письме сведений антимонопольным органом не опровергнута.

При этом, как правильно отметил суд первой инстанции, доказательств, свидетельствующих о недостоверности содержащейся в указанном письме производителя рентгеновской пленки информации, не представлено.

Общество в целях дополнительного подтверждения достоверности сведений, указанных в составе заявки, обратилось в официальную лабораторию, аккредитованную в системе аккредитации аналитических лабораторий Федерального агентства по техническому урегулированию, для измерения содержания металлического серебра в пленке методом атомно-эмиссионной спектрометрии с индуктивно связанной плазмой.

Согласно протоколу испытаний (химического состава) общество с ограниченной ответственностью "Аналитический, сертификационный и эколого-аналитический центр "Ансертэко" от 31.01.2014 N 22239/1-14 в предоставленной на испытание рентгеновской пленке KODAK MXG, а именно в образце "KODAK MXG N 1", содержание металлического серебра - 2,02 г/м2.

Указанный протокол испытаний (химического состава) от 31.01.2014 N 22239/1-14 был представлен обществом в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, однако управление в оспариваемом решении данное доказательство не указывает и не приводит причин, по которым оно отклоняется.

Вместе с тем в деле о нарушении антимонопольного законодательства имеется ответ общество с ограниченной ответственностью "Аналитический, сертификационный и эколого-аналитический центр "Ансертэко" (письмо от 04.03.2014 N 58-14) на запрос управления от 07.02.2014 N 03-12/630, в котором исполнитель подтвердил результаты испытаний, отраженные в протоколе от 31.01.2014 N 22239/1-14.

ООО "Кэарстрим Хэлс" - производитель рентгеновской пленки KODAK MXG - в своем письме от 21.04.2014 N 036 на запрос управления сообщило, что пленка медицинская рентгеновская KODAK MXG имеет показатели содержания серебра не ниже 1,9 г/м2 в связи с технологическими изменениями в производстве пленок KODAK без потери качества изображения.

Таким образом, из ответа производителя однозначно следует, что содержание металлического серебра в рентгеновской пленке KODAK MXG превышает 1,9 г/м2, что не опровергает ранее изложенные данные о том, что рентгеновская пленка KODAK MXG имеет содержание металлического серебра не менее 2,02 г/м2.

К тому же, доказательств того, что ООО "Кэарстрим Хэлс" не производит рентгеновскую пленку KODAK MXG с содержанием металлического серебра 2,02 г/м2, антимонопольный орган также не предъявляет.

УФАС ссылается на то, что судом первой инстанции не дана оценка представленному ООО "Паритет" протоколу испытаний от 18.03.2013 N 20839/1-13, из которого следует, что медицинская рентгеновская пленка KODAK MXG имеет содержание серебра 1,57 г/м2.

Вместе с тем данное обстоятельство не опровергает выводы суда первой инстанции о недоказанности управлением совершения обществом недобросовестной конкуренции путем распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, поскольку из указанного протокола не следует, что испытанию подвергалась именно та партия пленки, которую предлагало к поставке общество.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции представитель УФАС также не смог пояснить, какая именно пленка была предложена к исследованию обществу с ограниченной ответственностью "Аналитический, сертификационный и эколого-аналитический центр "Аенсертэко".

С учетом анализа представленных в дело доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности факта распространения обществом ложных сведений о содержании в пленке металлического серебра.

Кроме того, для квалификации деяния как нарушения пункта 1 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ необходимо также установить и доказать и то, что совершением деяния, квалифицированного как недобросовестная конкуренция, могут быть причинены убытки хозяйствующему субъекту либо нанесен ущерб его деловой репутации.

Антимонопольный орган таких доказательств в дело также не представил.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно признал недействительным принятые 05.05.2014 управлением по делу N 03-04/02-2014-АМЗ решение и предписание.

Апелляционная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим изложенные в жалобе аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 09 октября 2014 года по делу N А05-9851/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина О.Ю. Пестерева