Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2015 г. N 07АП-11930/14

г. Томск

19 января 2015 г.

Дело N А67-4084/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой

судей Е. И. Захарчука, И. И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т. В. Унжаковой

при участии в судебном заседании:

от истца: М.Е. Панкратов, доверенность от 28.11.2014

от ответчика: Т.В. Русс, доверенность от 22.12.2014

от третьего лица: не явились (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ТГК-11" на решение Арбитражного суда Томской области от 23.10.2014 года по делу N А67-4084/2014 (в редакции определения от 25.11.2014)

(судья М.В. Пирогов)

по исковому заявлению Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11"

ИНН 5406323202 ОГРН 1055406226237

к Закрытому акционерному обществу "РОСИНЖИНИРИНГ" ИНН 7805222129 ОГРН 1027802720285

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГАЗ" ОГРН 107760522850 ИНН 7705810159

о взыскании 5 811 523,26 руб.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ТГК-11" обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО "РОСИНЖИНИРИНГ" о взыскании 5 811 523,26 руб. - убытков, причиненных истцу в рамках договора генерального подряда N 01.322.380.11 от 20.06.2011 г. (с учетом принятого судом увеличения размера требований), а также судебных расходов в размере 714 600 руб. и 2 000 руб. на оплату государственной пошлины.

В обоснование требований истец сослался на то, что в соответствии с условиями договора ответчиком в пользу истца были выполнены работы по строительству объекта - газотурбинной установки мощностью 16 МВт, расположенного по адресу: г. Томск, ул. Угрюмова, 2 СП ТЭЦ-1 Томского филиала ОАО "ТГК-11" (далее - ГТУ-16, оборудование), которое в период гарантийной эксплуатации неоднократно обнаруживало недостатки. Вследствие аварийного останова ГТУ-16 за период сентябрь 2013 г. у ОАО "ТГК-11" как у субъекта оптового рынка (реестр субъектов оптового рынка ОРЭМ НП "Совет Рынка", агентский договор N 0118-АД-01С-10 от 01.11.2010 г.), возникли убытки в связи с недопоставкой электрической энергии и мощности на оптовый рынок за период с сентября 2013 г. Вина в появлении данных убытков, по мнению истца, лежит на ответчике - генподрядной организации ЗАО "РОСИНЖИНИРИНГ".

Ссылаясь на условия договора, истец произвел начисление убытков в виде упущенной выгоды, возникшей у него вследствие аварийного останова ГТУ-16 за период сентябрь 2013 г., которую просит взыскать с ответчика (л.д. 4-7, т. 1).

Решением Арбитражного суда Томской области от 23.10.2014 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, истец в апелляционной жалобе просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что судом необоснованно указано в решении, что представитель истца в судебном заседании ссылался на то, что условиями договора подряда предусмотрен порядок определения реального ущерба путем составления отчета ОАО "АТС", напротив истец пояснял, что указанный отчет является доказательством размера именно упущенной выгоды; суд необоснованно не принял данный отчет в качестве надлежащего доказательства размера вреда при том, что ответчик размер вреда не оспаривал; истцом представлены достаточные доказательства в обоснование своих требований, в то время как довод ответчика об уничтожении ОАО "ТГК-11" первичных следов, образовавшихся в момент останова оборудования, ничем не подтвержден; проведение экспертизы по делу невозможно, так как оборудование было демонтировано и увезено третьим лицом; судом не мотивирован вывод о том, что заявленные истцом в качестве судебных расходов 714 600 руб. по оплате услуг ОАО "АТС" являются не расходами, а убытками. Более подробно доводы изложены в жалобе.

Ответчик в отзыве с доводами жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на жалобу не представило, своего представителя в судебное заседание не направило.

Жалоба рассмотрена в соответствии со ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель истца поддержал свою позицию, просил удовлетворить апелляционную жалобу. Представил документы, согласно которым наименование истца - Акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (копии устава в новой редакции, свидетельства о постановке на налоговый учет, листа записи из ЕГРЮЛ).

Таким образом, новое наименование истца - Акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11".

Ответчик в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ходатайство об отложении судебного разбирательства, поступившее в апелляционной суд посредством электронной почты 02.12.2014, не поддержал.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Томской области от 23.10.2014 апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО "ТГК-11" (заказчиком) и ЗАО "РОСИНЖИНИРИНГ" (генеральным подрядчиком) заключен договор генерального подряда от 20.06.2011 г. N 01.322.380.11 (далее - договор, л.д. 10-63, т. 1), по условиям которого генподрядчик в сроки и в порядке, предусмотренные договором, обязуется выполнить работы по строительству объекта - газотурбинной установки мощностью 16 МВт (ГТУ-16 МВт) на площадке ГЦК Томского филиала ОАО "ТГК-11", со всеми необходимыми и относящимися к нему зданиями, сооружениями, оборудованием, материально-техническими ресурсами, комплексом ИТСО, инвентарем, инструментами, галереями, эстакадами, внутренними (в пределах строительной площадки) инженерными сетями и коммуникациями, передать заказчику завершенный строительством, полностью оборудованный, смонтированный, прошедший испытания, готовый к подключению к внешней инфраструктуре, к вводу в эксплуатацию и эксплуатации объект, обеспечивающий достижение гарантированных показателей, а заказчик обязуется принять объект и оплатить его в сроки и на условиях, установленных договором (п. 9.1. договора).

Согласно п.9.2. договора работы включают в себя, в том числе разработку проектной документации, выполнение СМР, скрытых и пусконаладочных работ, поставку оборудования и МТР, прочие работы и затраты, работы по оборудованию объекта комплексом ИТСО, работы по устранению недостатков (дефектов), в том числе возникших в течение гарантийного срока, испытания оборудования на заводах-изготовителях, поставку запасных частей к оборудованию на период выполнения работ и гарантийной эксплуатации объекта и т.д.

Согласно п. 31.2. договора гарантийный срок на результат работ составляет 24 (двадцать четыре) календарных месяца с даты подписания сторонами акта о приемке законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N Kс-14).

По правилам п. 31.3. договора гарантийный срок продлевается на отдельный узел или иную составную часть объекта - на период проведения работ по устранению неисправности (недостатков, несоответствий, дефектов) такого узла или части, при условии, что устранение неисправности не связано с необходимостью останова объекта путем включения соответствующих сведений в подписываемый сторонами, акт сдачи-приемки работ по устранению неисправности; гарантийный срок продлевается на объект в целом - на период проведения работ по устранению неисправности (недостатков, несоответствий, дефектов) любого узла или иной составной части объекта, в случае, когда неисправность не может быть устранена без останова объекта в целом, что оформляется дополнительным соглашением к договору, подписываемым сторонами одновременно с актом сдачи-приемки работ по устранению неисправности.

Гарантийные обязательства не распространяются, в том числе на случаи преднамеренного повреждения объекта и/или его части со стороны третьих лиц, а также на случай неправильной эксплуатации или механических повреждений, причиненных по вине заказчика и/или замены заказчиком оборудования, материально-технических ресурсов или выполнения на объекте без согласования с генподрядчиком работ, непосредственно затрагивающих качество результата работ, третьими лицами, за исключением случаев, предусмотренных п. 19.3. договора, и отсутствия вины заказчика (п. 31.7. договора), а также на случаи, указанные в п. 31.8. договора.

В п. 33.5., п. 33.5.1. договора сторонами согласована ответственность генподрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение любых обязательств, установленных договором или применимым правом.

Генподрядчик, помимо иных видов ответственности по договору и в части, не покрытой соответствующими видами ответственности, возмещает заказчику причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением убытки. При этом, к реальному ущербу стороны относят расходы (штрафы, пени), связанные с нарушением обязательств по поставке электрической энергии и мощности на оптовый рынок. Надлежащим доказательством размера расходов (штрафов, пени) заказчика стороны будут считать соответствующий расчет, осуществленный администратором торговой системы оптового рынка (НП АТС) или его правопреемником.

Договор согласно п. 35.1. действует до полного исполнения обязательств сторонами по нему. Срок рассмотрения претензии по договору - 15 дней с момента ее получения (п. 36.2. договора).

Данный претензионный порядок истцом соблюден, что подтверждается материалами дела и не оспорено ответчиком.

В связи с выходом из строя ГТУ-16 (аварийный останов), генподрядчику была направлена претензия (рекламация) с требованием устранения выявленных дефектов, неисправностей (л.д. 116-117, т. 1), с учетом которой ЗАО "РОСИНЖИНИРИНГ" произвело демонтаж вышедших из строя компрессоров GEA Grasso МР-М36Т-52 s/n: М1657, М1658.

С 26 ноября по 02 декабря 2013 г. также произведен монтаж компрессоров GEA Grasso МР-М36Т-52 s/n: М1839, Ml840, с соответствующими пусконаладочными работами указанного оборудования, о чем составлен технический акт о проведении монтажа компрессоров GEA Grasso МР-М36Т-52 s/n: М1839,М1840 на компрессорных установках производства ENERPROJECTSA типа EGSI-S 55/250 WA s/n: 12/279-1.2 от 02.12.2013 г., подписанный представителями Томского филиала ОАО "ТГК-11" и ЗАО "РОСИНЖИНИРИНГ" (л.д. 118-119, т. 1).

По итогам устранения указанных недостатков сторонами было подписано дополнительное соглашение N 6 от 29.01.2014 г. к договору о продлении гарантийного срока на результат работ с 24 до 27 календарных месяцев (п. 31.3 договора) (л.д. 115, т. 1).

Истец, полагая, что в связи с аварийным остановом оборудования, поставленного и смонтированного ответчиком в рамках договора генерального подряда N 01.322.380.11 от 20.06.2011 г., им понесены убытки в виде упущенной выгоды в связи с недопоставкой электрической энергии и мощности на оптовый рынок за период с сентября 2013 г. обратился к ОАО "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "АТС") за услугами по проведению аналитического расчета упущенной выгоды о чем между ОАО "АТС" (исполнителем) и ОАО "ТГК-11" (заказчиком), заключен договор N Д2014/12 (N 05.507.259.14) от 25.03.2014 г.

По итогам выполнения договора ОАО "АТС" (исполнителем) истцу был представлен аналитический отчет по расчету упущенной выручки, связанной с неисполнением обязательств по поставке мощности по договорам о предоставлении мощности (далее - ДПМ) по ГТП GTOMSK12 за расчетный период сентябрь 2013 г. на одном листе (далее - отчет) (л.д. 135, т. 1), составленный на основании данных об объеме мощности, фактически поставленный по ДПМ, о предполагаемом объеме фактической поставки мощности по ДПМ, стоимости фактически поставленной мощности (без НДС), предполагаемой стоимости фактически поставленной мощности (без НДС).

Согласно данному отчету величина упущенной выручки истца, связанной с неисполнением обязательств по поставке мощности по ДПМ составила 5 811 523,26 руб. (л.д. 135, т. 1).

Полагая, что вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору генерального подряда N 01.322.380.11 от 20.06.2011 г. истцом понесены убытки в виде упущенной выгоды, а исходя из того, что порядок определения величины упущенной выгоды (выручки) путем составления ОАО "АТС" (администратором торговой системы оптового рынка) отчета о ее размере соответствует условиям пункта 33.5.1. договора, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

При этом расходы по оплате отчета ОАО "АТС" по определению величины упущенной выручки истец квалифицирует как судебные расходы, понесенные в рамках рассмотрения дела и просит взыскать их с ответчика в сумме 714 600 руб.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом всех элементов, необходимых для взыскания с ответчика упущенной выгоды.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Для возложения гражданско-правовой ответственности в виде возмещения вреда необходимо в совокупности доказать наличие таких условий как наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, вину причинителя вреда и причинно-следственную связь между противоправным поведением и наступившими вредными последствиями.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (часть 2 статьи 15 ГК РФ), это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Поэтому закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (часть 4 статьи 393 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд считает, что ссылаясь на недоказанность истцом размера убытков в виде упущенной выгоды, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что из буквального толкования п. 33.5.1. договора следует, что стороны, устанавливая ответственность генподрядчика за причиненные заказчику убытки, согласовали специальный порядок только определения реального ущерба (расходов, включая штрафы и пени), причиненного заказчику, путем составления администратором торговой системы оптового рынка соответствующего расчета.

Установленный законом порядок определения упущенной выгоды стороны ни в указанном пункте договора, ни в каком-либо ином - не изменили.

Однако, истцом заявлено о взыскании упущенной выгоды в виде доходов, которые бы он мог получить в случае поставки электрической энергии и мощности на оптовый рынок за сентябрь 2013 г. в предполагаемом объеме фактической поставки мощности, если бы в оборудование не вышло из строя. О взыскании реального ущерба истцом не заявлялось, доказательств его наличия не представлено.

Исходя из условий договора, обстоятельств, подлежащих доказыванию при взыскании упущенной выгоды, суд первой инстанции обоснованно указал, что истец должен доказать наличие у него реальной возможности получения доходов в заявленном размере в случае работы оборудования надлежащим образом, а также предпринятые ОАО "ТГК-11" для получения упущенной выгоды меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, в рамках настоящего спора для доказывания упущенной выгоды подлежат применению общие требования, а именно, истец должен доказать совокупный период генерации энергетического ресурса, время вынужденного простоя, размер и стоимость планируемой выручки и фактической выручки электрической энергии, затраты на приобретение энергоносителя и иных расходных материалов, количество энергии на собственные нужды, на обслуживание и амортизацию оборудования, заработную плату и т.п.

Доказательства, обосновывающие размер заявленной упущенной выгоды, истец в материалы дела не представил.

При этом суд обоснованно отклонил и не принял в качестве надлежащего доказательства без соответствующей документации, подтверждающей вышеуказанные обстоятельства, отчет ОАО "АТС", так как он не содержит в себе вышеуказанных данных, которые позволили бы проверить его обоснованность и подтвердили бы данные, на основании которых он был составлен (л.д. 134-135 т.1). Письмом от 21.07.2014 ОАО "АТС" отказалось предоставить ОАО "ТГК-11" обоснование расчета (л.д. 84 т.3).

Судом первой инстанции в том, числе в определении от 30.06.2014 истцу предлагалось представить подробное письменное обоснование расчета убытков, однако истцом иных доказательств представлено не было.

Кроме того, на вопрос суда апелляционной инстанции истец указал, что до останова оборудования, он осуществлял поставку электрической энергии и мощности на оптовый рынок, получал выручку, однако доказательств обосновывающих размер выручки, которые могли бы обосновать размер убытков ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции не представил.

Довод жалобы о том, что ответчик не оспаривал размер убытков, отклоняется апелляционным судом, учитывая, что ответчик оспаривает сам факт ненадлежащего исполнения им договора подряда и указывал на то, что отчет не может быть надлежащим доказательством размера упущенной выгоды. В суде апелляционной инстанции представитель ответчика указывал, что указанный элемент состава убытков должен быть подтвержден соответствующими доказательствами, позволяющими его проверить.

Таким образом, истцом не представлено надлежащих доказательств размера убытков, бремя доказывания которых возложено на него.

Кроме того, апелляционный суд также считает недоказанным весь состав элементов необходимых для взыскания убытков.

Как следует из материалов дела, аварийный останов компрессорной установки произошел 04.09.2013 года.

Из технического акта N 279-1-130906-01/ВS от 11.09.2013 следует, что работниками истца производились попытки запуска компрессорной установки, однако она не запускалась. Затем попытки запуска производились еще шесть раз. Компрессорная установка не запускалась, о чем свидетельствуют тренды. Со слов оперативного персонала СП ТЭЦ-1, находящегося на смене в момент аварийного останова, попытки пуска предпринимались два раза. Кроме того, персоналом демонтирован защитный кожух муфты компрессора, разъединена муфта, вал компрессора "вручную" не проворачивался.

Исходя из содержания акта, указанные действия производились в отсутствие работников ответчика или третьего лица (л.д. 24-27 т.3).

Никаких возражений по содержанию указанного акта со стороны истца в нем не содержится.

Из пояснений третьего лица и материалов дела следует, что согласно технической документации газовой компрессорной установки, с которой истец был ознакомлен, что им не отрицалось, нельзя пытаться перезапустить установку до полной остановки компрессора. В случае остановки компрессора из-за неполадки нельзя пытаться его запустить до выявления и устранения причин неисправности.

Доказательств того, что неисправность возникла по вине ответчика в материалы дела не представлено.

Письма третьего лица от 25.09.2013 в адрес ответчика и ответчика от 26.09.2013 в адрес истца о причинах поломки не могут быть признаны надлежащими бесспорными доказательствами противоправности поведения какой-либо стороны договора и вины, так как какого-либо заключения завода-изготовителя в материалы дела не представлено, при этом выводы о том, что компрессор вышел из строя в связи с неверно подобранным золотниковым клапаном сделан на основании фотографий и по мнению ответчика, является предварительным. (л.д. 28, 29 т.3). Иных доказательств, подтверждающих причины останова оборудования в материалы дела не представлено.

Довод жалобы о невозможности проведения экспертизы по вопросу определения причин неполадок оборудования и размера вреда, проведение которой предлагал суд первой инстанции, отклоняется апелляционным судом, так как из материалов дела не усматривается, что оборудование утрачено. Напротив, из акта от 11.09.2013 о демонтаже компрессора следует, что он демонтирован и ответственность за его сохранность несет третье лицо (л.д. 27 т.3).

Однако, о назначении вышеуказанной экспертизы заявлено не было.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно указал, что возражения ответчика против иска в целом, отсутствии причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшей у истца упущенной выгодой являются обоснованными.

На основании изложенного, суд обоснованно отказал в удовлетворении иска о взыскании убытков и соответственно о взыскании 714 600 руб. расходов, так как истцом не доказаны все элементы, необходимые для удовлетворения его иска.

Довод жалобы, касающийся того, что судом неверно указано в решении, что представитель истца в судебном заседании ссылался на то, что условиями договора подряда предусмотрен порядок определения реального ущерба путем составления отчета ОАО "АТС", отклоняется, учитывая принятое судом определение от 25.11.2014 г.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам ст. 110 АПК РФ относится на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 23.10.2014 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Е. И. Захарчук И. И. Терехина