Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2015 г. N 07АП-10792/14

г. Томск

19 января 2015 г.

Дело N А45-4224/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Кайгородовой М.Ю.

Судей: Сухотиной В.М.

Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красовской О.П. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: представителя Денисовой Е.В., действующей на основании доверенности от 07.07.2014 года,

от ответчика: представителя Бочарова Ю.В., действующего на основании доверенности от 12.01.2015 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Гаражно-строительного кооператива "Охрана-плюс" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 сентября 2014 года по делу N А45-4224/2014 (судья Красникова Т.Е.)

по иску Гаражно-строительного кооператива "Охрана-плюс" (ОГРН 1045403221621) к Обществу с ограниченной ответственностью "Сельстроймонтаж" (ОГРН 1065403051438) о взыскании убытков 4 813 362 рублей 26 копеек

и встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Сельстроймонтаж" к Гаражно-строительному кооперативу "Охрана-плюс" о взыскании 1 231 286 рублей 21 копейку

УСТАНОВИЛ:

Гаражно-строительный кооператив "Охрана-плюс" (далее - Кооператив) обратился в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Сельстроймонтаж" (далее - Общество, ООО "Сельстроймонтаж") о взыскании убытков 4 812 962 рубля 26 копеек, составляющих сумму неотработанного аванса в размере 1 536 210 рублей 13 коп., стоимость переданных материалов 2 927 862 рублей 30 коп., а также, стоимость автоуслуг по доставке материалов на объект строительства в сумме 324 400 рублей, стоимость оплаченной электроэнергии 24 889 рублей 83 копеек.

Общество с ограниченной ответственностью "Сельстроймонтаж" обратился со встречным иском к Гаражно-строительному кооперативу "Охрана-плюс" о взыскании 1 231 286 рублей 21 копейки, составляющих стоимость выполненных и не оплаченных работ.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19 сентября 2014 года первоначальный и встречный иски удовлетворены частично.

С Общества с ограниченной ответственностью "Сельстроймонтаж" взыскано в пользу Гаражно-строительного кооператива "Охрана-плюс" 1 536 210 рублей 13 копеек, расходы по госпошлине в сумме 15 022 рубля 24 копейки.

С Гаражно-строительного кооператива "Охрана-плюс" взыскано в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Сельстроймонтаж" задолженность в сумме 868 568 рублей 75 копеек, расходы по госпошлине в сумме 17 856 рублей 10 копеек.

В остальной части в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

В результате зачета денежных требований по первоначальному и встречному искам с Общества с ограниченной ответственностью "Сельстроймонтаж" взыскано в пользу Гаражно-строительного кооператива "Охрана-плюс" 664 807 рублей 52 копейки.

Не согласившись с принятым судебным актом, Кооператив подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, о взыскании с ответчика в пользу истца убытков в сумме 3 276 752 руб. 13 коп., удовлетворения встречного иска.

Просит принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска и удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована ссылками на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, противоречивость выводов суда первой инстанции.

По мнению апеллянта, истец понес убытки в виде двойной оплаты за материалы, за электроэнергию и автоуслуги по перевозке строительных материалов к месту строительства.

Апеллянт считает, не соответствующим материалам дела вывод суда первой инстанции о недоказанности передачи, приобретенных истцом, строительных материалов ответчику.

Податель жалобы полагает неправильным вывод суда первой инстанции о том, что факт передачи истцом ответчику материалов может подтверждаться только актами формы М-15.

Считает противоречащим нормам права и обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что расходы, связанные с оплатой истцом автоуслуг по доставке приобретенных материалов не подлежат удовлетворению.

Указывает, что поскольку истцом приобретались дополнительные материалы для строительства и передавались ответчику, то в силу п. 4.24 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, данные расходы включаются в стоимость материалов, а потому должны быть взысканы с ответчика в пользу истца.

Также, апеллянт полагает незаконными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании расходов, связанных с оплатой электрической энергии, потребляемой ответчиком в ходе строительства.

Апеллянт, кроме того, не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в стоимость работ не включено изготовление и монтаж 34 ворот в сумме 868 568 рублей 75 копеек.

Считает, что стоимость изготовления и монтажа ворот была включена в акты КС-2, представленные ответчиком. При этом ссылается на письмо от 07.07.2014 года.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

Представитель истца в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу, а также его представитель в судебном заседании, возразил против ее доводов, просил оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Обсудив доводы жалобы, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в полном соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены либо изменения исходя из следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, 30.05.2008 года между ГСК "Охрана-плюс" (застройщик) и ООО "Сельстроймонтаж" (подрядчик) заключен договор подряда на строительство гаражей ГСК "Охрана-плюс".

По условиям договора подрядчик принял на себя обязательства по строительству гаражей в Железнодорожном районе города Новосибирска (ул. Железнодорожная, д. 6/2), а ГСК "Охрана-плюс" обязалось принять результат работы и оплатить обусловленную цену.

Согласно п.3.5. Заказчик обязался выплатить аванс подрядчику для приобретения строительных материалов и ведения строительно-монтажных работ в размере: 1 взнос -5 000 000 рублей, 2 взнос - 5 000 000 рублей.

Истец до начала проведения работ и получения разрешения на строительство перечислил ответчику 5 000 000 рублей в качестве первого аванса.

Данный факт подтверждается платежными поручениями N 71 от 31.07.2008 на 3 868 922 руб. 29 коп., N 124 от 26.12.2008 на 1 004 581 руб. 10 коп.

В последующем в ходе начала строительства и до окончания работ ответчиком, истец перечислил дополнительно денежные средства в размере 8 617 813 руб. 74 коп., что подтверждается платежными поручениями: N 85 от 14.12.2010 года на 72 403 руб. 03 коп., N 87 от 21.12.2010 года на 60 000 руб., N 97 от 29.12.2010 года на 68 000 руб., N 96 от 29.12.2010 года на 101 410 руб. 71 коп., N 3 от 14.01.2011 года на 300 000 руб., N 4 от 14.01.2011 года на 50 000 руб., N 4 от 31.01.2011 года на 100 000 руб., N 13 от 01.02.2011 года на 200 000 руб., N 14 от 11.02.2011 года на 100 000 руб., N 16 от 16.02.2011 года на 450 000 руб., N 19 от 17.02.2011 года на 450 000 руб., N 21 от 21.02.2011 года на 450 000 руб., N 22 от 24.02.2011 года на 450 000 руб., N 24 от 25.02.2011 года на 450 000 руб., N 37 от 04.03.2011 года на 200 000 руб., N 39 от 14.03.2011 года на 200 000 руб., N 40 от 16.03.2011 года на 170 000 руб., N 41 от 21.03.2011 года на 250 000 руб., N 59 от 04.04.2011 года на 80 000 руб., N 60 от 06.04.2011 года на 300 000 руб., N 63 от 15.04.2011 года на 495 000 руб., N 67 от 26.04.2011 года на 495 000 руб., N 78 от 05.05.2011 года на 300 000 руб., N 90 от 30.05.2011 года на 210 000 руб., N 100 от 21.06.2011 года на 495 000 руб., N 117 от 13.07.2011 года на 495 000 руб., N 131 от 29.07.2011 года на 100 000 руб., N 139 от 24.08.2011 года на 300 000, N 152 от 02.09.2011 года на 200 000 руб., N 162 от 28.09.2011 года на 150 000 руб., N 178 от 10.10.2011 года на 200 000 руб., N 179 от 21.10.2011 года на 120 000 руб., N 198 от 03.11.2011 года на 120 000 руб., N 204 от 18.11.2011 года на 150 000 руб., N 53 от 03.04.2012 года на 58 000 руб., N 57 от 27.04.2012 года на 100 000 руб., N 68 от 14.05.2012 года на 100 000 руб., N 9 от 28.05.2012 года на 28 000 руб.

По условиям договора ГСК "Охрана-плюс" оплатил авансовые платежи на общую сумму 13 491 317 рублей 13 копеек.

Получение указанных сумм ответчиком не оспаривается.

Между тем, ответчиком работы выполнены частично, не завершены и в связи с отсутствием финансирования со стороны кооператива, остановлены.

Договор подряда между сторонами не расторгнут, в настоящее время ответчиком работы не ведутся.

Фактические отношения между сторонами прекращены.

Работы на объекте ведутся третьими лицами.

Возобновлять отношения по спорному договору подряда N 15 от 30.05.2008 года стороны не намерены.

Полагая, что заказчиком произведена переплата в сумме 4 813 362 руб. 26 коп., истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Вместе с тем, ответчик, полагая, что истцом не произведена оплата за изготовление и монтаж 34 ворот в сумме 868 568 руб. 75 коп. обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования истца по первоначальному иску частично, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности и доказанности материалами дела требования о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 1 536 210 рублей 13 копеек.

Кроме того, пришел к выводу о недоказанности истцом несения расходов в виде стоимости переданных материалов 2 927 862 руб. 30 коп., стоимости автоуслуг по доставке материалов на объект строительства 324 400 руб. и стоимости оплаченной электроэнергии 24 889 руб. 83 коп. при этом исходил из того, что отсутствие указания в договоре подряда N 15 от 30.05.2008 года на обязанность подрядчика по приобретению материалов и их доставке свидетельствует о том, что данные расходы должен нести заказчик.

Удовлетворяя встречные исковые требования ответчика в части, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности истцом по встречному иску приобретения подрядчиком материала для изготовления металлических ворот, а также наряды, подтверждающие факт изготовления металлических ворот в спорный период времени.

Также, арбитражный суд пришел к выводу на основании представленных в материалы дела доказательств, о том, что стоимость изготовления и монтажа металлических ворот не была учтена подрядчиком в актах формы КС-2, представленных заказчику и являвшихся объектом исследования судебных экспертов.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется исходя из следующего.

Давая оценку правовой природе сложившихся между сторонами правоотношений, арбитражный суд обоснованно исходил из того, что они регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и общими положениями об обязательствах.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Как видно из материалов дела, сторонами согласован сметный расчет N 8, определяющий стоимость строительных работ в размере 8 382 900 рублей 17 копеек.

Кроме того, дополнительным соглашением, вступившим в силу с 01.05.2011 года, стороны определили значения ценообразующих факторов при составлении сметного расчета.

Судом апелляционной инстанции установлено, что основные доводы и возражения сторон сводятся к установлению стоимости выполненных работ.

В обоснование требования о взыскании неотработанного аванса в сумме 1 536 210 руб. 13 коп. истец ссылается на выводы, изложенные в заключении эксперта N 36-01/01 от 12.03.2012 по делу N А45-10342/2012.

Из материалов дела видно, что в рамках дела N А45-10342/2012 в целях разъяснения вопроса о фактических объемах выполненных работ, стоимости выполненных работ суд назначил строительно-техническую экспертизу, поручив ее проведение обществу с ограниченной ответственностью "Центр экспертных исследований".

Поскольку из заключения эксперта от 03.08.2012 года N 18-01/01 невозможно определить соответствие либо несоответствие договорной документации фактически выполненных работ, суд первой инстанции при рассмотрении указанного дела назначил дополнительную экспертизу.

Исследовав и оценив экспертные заключения от 03.08.2012 года N 18-01/01, от 12.03.2013 года N 36-01/01 в совокупности с иными представленными в дело N А45-10342/2012 доказательствами, суд первой инстанции установил, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ составляет 11 955 107 руб., то есть на 5 911 047 руб. меньше стоимости работ, учтенных в актах формы КС-2, с учетом оплаты аванса в сумме 13 132 914,10 руб.

Судебными актами апелляционной и кассационной инстанций решение от 30.04.2013 года по указанному делу оставлено в силе.

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций обоснованно приняли во внимание экспертное заключение как надлежащее доказательство по делу (статья 68 АПК РФ) и оценили его наряду с иными доказательствами в порядке, предусмотренном главой 7 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что стоимость фактически выполненных ООО "Сельстроймонтаж" работ, учтенных в актах КС-2, представленных заказчику, составляет 11 955 107 рублей.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в указанную стоимость не была включена стоимость смонтированных 34 металлических ворот, которая составляет 868 568 рублей 75 копеек.

Довод апеллянта о необоснованности данного вывода суда первой инстанции со ссылкой на письма экспертного учреждения ООО "Центр экспертных исследований" от 07.07.2014 года и 15.10.2014 года, отклоняется апелляционным судом, как несостоятельный.

Суд апелляционной инстанции критически относится к письму ООО "Центр экспертных исследований" от 15.10.2014 года подписанному директором Суворовым А.М., из которого следует, что стоимость установки ворот и стоимость материалов учтена в экспертном заключении на июль 2012 года.

Суд апелляционной инстанции предпринимал меры по вызову представителей экспертной организации для дачи пояснений.

Однако, в суд апелляционной инстанции эксперты не явились.

Представитель истца в судебном заседании апелляционного суда пояснила, что лица, проводившие экспертизу - Волошин В.Г. и Сидельникова Е.А., в данный момент в экспертном учреждении ООО "Центр экспертных исследований" не работают.

Согласно статье 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан по получении постановления или определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы; разъяснить эксперту или комиссии экспертов их обязанности и права; по поручению органа или лица, назначивших экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначали судебную экспертизу.

Вместе с тем, из указанного закона не следует, что руководитель экспертного учреждения вправе давать разъяснения по экспертному исследованию, осуществленному иным экспертом либо комиссией экспертов.

Следовательно, данный ответ руководителя ООО "Центр экспертных исследований" Суворова А.М от 14.10.2014 года нельзя признать имеющим доказательственное значение.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что поскольку директор Суворов А.М. в проведении экспертизы, назначенной в рамках дела А45-10342/2012, участия не принимал, экспертное заключение не утверждал и не подписывал, следовательно, давать какие либо пояснения по данному заключению не уполномочен.

Кроме того, апелляционный суд считает, что изложенные в письме выводы противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Так, из материалов дела видно, что при составлении локального сметного расчета экспертом не включен расчет стоимости 34 ворот.

Суд первой инстанции дал оценку экспертным заключениям, обоснованно признал их надлежащими доказательствами.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость смонтированных 34 ворот не вошла в стоимость выполненных работ, установленных решением суда N А45-10342/2012, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела, и подлежит взысканию с заказчика в пользу подрядчика.

С учетом изложенного, требования подрядчика о взыскании с заказчика стоимости работ по монтажу 34 ворот и сами ворота, не включенные в акты формы КС-2, признаются апелляционным судом обоснованными, подлежащими удовлетворению.

Доводы апеллянта о необходимости взыскания с подрядчика стоимости переданных материалов, расходов по оплате автоуслуг, а так же расходов по оплате электрической энергии, со ссылкой на неправильность выводов суда первой инстанции о том, что факт передачи истцом ответчику материалов может подтверждаться только актами формы М-15, отклоняется апелляционным судом, кроме того, данные доводы являлись предметом исследования суда первой инстанции.

Данным доводам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отсутствие указания в договоре подряда N 15 от 30.05.2008 года на обязанность подрядчика по приобретению материалов и их доставке свидетельствует о том, что данные расходы должен нести заказчик.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что истцом материалы передавались в качестве давальческих, поскольку между сторонами имелись подрядные правоотношения, а оформление давальческого сырья подлежит оформлению унифицированными формами товарных накладных ТОРГ-15.

Не согласиться с данными выводами у апелляционного суда оснований не имеется.

Истцом, в нарушение норм статьи 65 АПК РФ, доказательств надлежащего ведения двухстороннего учета переданных для строительства материалов сторонами, в материалы дела не представлено.

Так же подробный расчет, с учетом использованного материала, ни истцом, ни ответчиком в материалы дела не представлен.

При таких обстоятельствах, ссылка апеллянта на факт несения двойных расходов, не принимается апелляционным судом, как неподтвержденная материалами дела.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 сентября 2014 года по делу N А45-4224/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Гаражно-строительного кооператива "Охрана-плюс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.Ю. Кайгородова

Судьи

В.М. Сухотина Д.Г. Ярцев