Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2015 г. N 09АП-55319/14 (ключевые темы: назначение платежа - строительные материалы - отчетность - банковская выписка - расчетный счет)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2015 г. N 09АП-55319/14

20 января 2015 г.

А40-69996/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13.01. 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20.01.2015 года.

г. Москва Дело N А40-69996/14

20.01.2015

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей И.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ВИКИС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2014 г.

по делу N А40-69996/14 вынесенное судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ООО "ВИКИС"

к ИФНС N 9 по г.Москве

о признании недействительным Решения

при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица-Демина А.В. по дов. N 05-04/ от 18.03.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "ВИКИС" ИНН 5041006378 (далее - Заявитель, налогоплательщик, организация) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании недействительным Решения N 14-04/1125/4897 от 21.11.2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2014 г. по Делу N А40-69996/14-140-176 (далее - Решение Суда) Заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

ООО "ВИКИС" была подана апелляционная жалоба на Решение Суда, в которой организация указывает, что при вынесении решения Судом проявлена не последовательность, некорректность и избирательность в своих выводах относительно доводов заявления ООО "ВИКИС".

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, оснований к отмене решения не усматривает.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 гг.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт N 14-04/834/3833 от 30.09.2013 г. и вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 14-04/1125/4897 от 21.11.2013 г. (далее - Решение), согласно которому Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ и п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 1 520 455 рубль, Заявителю доначислены налоги в сумме 7 670 715 рублей и пени в сумме 1 940 202 рублей.

Решение Инспекции было обжаловано Заявителем в УФНС России по г. Москве (апелляционная жалоба б/д б/н, вх. N 001458-и от 09.01.2014 г.). По итогам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по г. Москве Решение Инспекции было оставлено без изменений, а апелляционная жалоба Заявителя - без удовлетворения.

1) Заявитель считает, что судом неправомерно принят довод Инспекции о получении им необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС по взаимоотношениям с контрагентом ООО "МИКА". Заявитель полагает что: Договор на оказание услуг предоставлению работников (персонала) N 3 от 11.05.2010 г. (далее - Договор) был выполнен в реальности, реальность хозяйственных операций с ООО "МИКА" подтверждается наличием произведенных платежей по данному договору и оказаны услуг по предоставлению персонала; реальность осуществления хозяйственных операций по Договору подтверждается взаимодействием с третьим лицом - ОАО "ЦДС - СУ N 862", которому оказывались подрядные работы силами рабочих, привлеченных по Договору с ООО "МИКА"; доказательств отсутствия организации по юридическому адресу в период действия заключенного Договора в ходе проверки не выявлено; показания лица, числящегося учредителем 000 "МИКА", Шабановой Т.Ю. голословны и не подтверждены доказательствами; налогоплательщик не может нести ответственность за неуплату контрагентом 000 "МИКА" налогов в бюджет.

Налогоплательщик также указывает, что понятие "должная осмотрительность" введено в оборот ВАС РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53, при этом, ВАС РФ не определил, что компания должна сделать, чтобы у налоговых органов и суда не было никаких сомнений в должной осмотрительности компании; законодательств данное понятие не раскрывает.

В ходе проведения проверки установлено, что 000 "ВИКИС" заключен Договор на оказание услуг по предоставлению работников (персонала) N 3 от 11.05.2010 г. с 000 "МИКА".

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.06г., Постановлению Президиума ВАС РФ от 20.04.10г. N 18162/09 свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, отсутствия реальности сделки, недобросовестности контрагентов в совокупности следующие обстоятельства:

- Невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, оказания услуг, выполнения работ

- Отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности

-Непредставление отчетности или неуплата/не полная уплата налогов в периоды договорных отношений

-Представление первичных документов, содержащих недостоверные сведения.

- Для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслам или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

- Не проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов

Все вышеприведенные обстоятельства были установлены в ходе выездной налоговой проверки, а именно:

При исследовании представленных ООО "ВИКИС" в ходе проверки документов установлено, что на договоре на оказание услуг по предоставлению работников (персонала) N 3 от 11.05.2010 года и приложении N 1 к договору имеются подписи, сделанные от имени Санталова Валентина Ивановича как генерального директора ООО "МИКА".

Согласно Единому государственному реестру юридических лиц учредителем и руководителем ООО "МИКА" ИНН 7720657610 числятся:

с 13.04.2009 по 10.01.2012 учредитель: ШАБАНОВА ТАТЬЯ ЮРЬЕВНА;

с 13.04.2009 по 14.10.2009 руководитель: ШАБАНОВА ТАТЬЯ ЮРЬЕВНА;

с 15.10.2009 по 14.04.2010 руководитель: ФЕДЧЕНКО ИЛЬЯ АНДРЕЕВИЧ;

с 15.04.2010 по 04.06.2010 руководитель: ЕМЕЛЬЯНОВА ИРИНА ВИКТОРОВНА;

с 04.06.2010 руководитель: ЗУЕВА МАРИЯ ВЛАДИМИРОВНА;

с 24.03.2011 руководитель: МАТОСОВА ЕВГЕНИЯ ЮРЬЕВНА.

В ходе проведения проверки получены объяснения N б/н от 15.11.2012 г. Шабановой Татьяны Юрьевны, числящейся учредителем ООО "МИКА" из которых следует, что с 2001 года она является индивидуальным предпринимателем. Летом 2008 г. паспорт гражданина РФ, принадлежащий свидетельнице, был украден. По данному факту Шабанова Т.Ю. писала заявление в правоохранительные органы. ООО "МИКА" свидетельнице не знакомо, она не является учредителем данной организации и никого не назначала на должность генерального директора и главного бухгалтера. По какому адресу зарегистрировано ООО "МИКА" свидетелю не известно, на территории регистрации данной организации она не была. Каким видом деятельности занимается организация и чья подпись стоит на учредительных документах Шабановой Т.Ю так же не

известно. Договора, первичная бухгалтерская документация свидетельницей не подписывались. Счета от имени ООО "МИКА" в финансово-кредитных учреждениях не открывались, доверенность на открытие счета свидетельницей не выдавались.

Из объяснений N 8186 ПР от 22.02.2013 г. гр. Санталова Валентина Ивановича, указанного в договоре N3 от 11.05.2010 года (и приложении N 1 к договору) в качестве генерального директора ООО "МИКА", следует, что в период с 2009-2011 год свидетель не работал. Организация ООО "МИКА" Санталову В.И не знакома. Генеральным директором данной организации не являлся и не является в настоящее время. О финансово-хозяйственной деятельности ООО "МИКА" ничего не известно. Бухгалтерскую и налоговую отчетность, а так же договора, контракты, договора займа, акты, счета, счета-фактуры, платежные поручения, акты приема-передачи и другие документы ООО "МИКА" за период 2009-2011 г.г. Санталов В.И не подписывал. О вышеуказанной организации свидетелю ничего не известно.

Таким образом, представленные ООО "ВИКИС" для проверки первичные документы, подписанные от имени ООО "МИКА" неустановленным и неуполномоченным лицом, не могут подтвердить правомерность понесенных ООО "ВИКИС" расходов ввиду фиктивного характера документов, подписанных от ООО "МИКА", поскольку Санталовов В.И фактически не являлся руководителем ООО "МИКА" и не имел полномочий для подписи вышеперечисленных документов, а значит не соответствуют требованиям Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пункта 1 статьи 252 НК РФ, и являются документально неподтвержденными, а потому на основании пункта 49 ст. 270 НК РФ не могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль и не могут быть приняты к учету.

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

П.6 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем или главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В Определении Конституционного суда РФ от 15.02.05г. N 93-0 изложена правовая позиция, согласно которой, требование п.2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением сумм налога из бюджета.

Кроме того, в ходе мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "МИКА", установлено, что спорный контрагент фактически отсутствует по заявленному адресу места нахождения; отчетность представлялась с минимальными показателями; размер заявленных в отчетности доходов от реализации несопоставимо меньше оборотов отраженных в выписках по расчетным счетам и практически равен расходам; соответствующие документы (информация) по требованию налогового органа не представлены; у спорной организации-контрагента отсутствуют основные средства, персонал, необходимые для выполнения работ (оказания услуг) для Заявителя, кроме того у спорного контрагента отсутствуют расходы на общехозяйственные нужды (перечисление заработной платы, арендной платы за аренду офисов и помещений и т.д.); также в ходе проверки установлено отсутствие платежей от указанного общества субподрядным организациям за выполнение работ (оказания услуг) по договору с Обществом.

Согласно протоколу допроса генерального директора Заявителя Карасева О.Н., установлено, что предоставленный персонал не контролировался, о количестве и ФИО предоставленных работников руководителю ничего не известно, профессионализм работников не проверялся. Количество персонала, необходимого для выполнения работ на объекте Заказчика, ООО "МИКА" определяло самостоятельно. Профессиональные навыки нанятого персонала, соблюдение трудовой дисциплины Заказчиком не проверялись. Приемка работ осуществлялась визуально. Непосредственно на объекте Заказчика работы и персонал контролировал исполнительный директор Общества Авакян Михаил Сергеевич, который в своих свидетельских показаниях (протокол допроса N 14-04/810 от 30.09.2013) указал, что ООО "МИКА" ему не знакома. Кроме того, свидетель указал, что обращался к генеральному директору Заявителя с устной заявкой о необходимом количестве персонала, для выполнения работ по заказу заказчика. После чего директор Заявителя направлял необходимое количество персонала на объект. Предоставленный персонал пересчитывался Авакяном М.С. и нигде не отмечался. Табели учета времени не велись. Профессиональные навыки нанятого персонала проверялись визуально, давая им ряд работ.

Также в ходе проведенных допросов, сотрудники заказчика работ и услуг у Общества, осуществляющие контроль за выполнением работ, на территории строительных объектов не подтвердили факт привлечения Обществом ООО "МИКА", данная организация им неизвестна.

Следует отметить, что нанятый персонал, в свою очередь, предоставлялся Обществом для выполнения работ на объекте "Строительство автодороги Тула-Новомосковск", Заказчик - ЗАО "Центродорстрой - СУ N 862" по договору на оказание услуг по предоставлению работников (персонала) N 07/10 от 01.10.2010, и ЗАО "Центродорстрой - СУ N 804" N 41 от 06.05.2010, N 59 от 01.09.2010, в соответствии с которыми ООО "ВИКИС" предоставляет необходимый персонал для выполнения из материалов и с использованием техники и материалов Заказчика работ на объекте.

Согласно представленным к проверке актам приемки - работ (услуг) ООО "МИКА", привлекаемый персонал мог выполнять не сложные работы, не требующие профессиональных навыков. Предоставленный персонал никем не контролировался, не учитывался, что подтверждается свидетельскими показаниями должностных лиц ООО "ВИКИС".

В ходе проведенного допроса исполнительного директора ООО "ВИКИС" Авакян М.С. (Протокол N 14-04/810 от 30.09.2013 г.), показал, что после сдачи работ заказчику (ЗАО "Центродосрстрой-СУ N862" и ЗАО "Центродосрстрой-Строительное управление N804"), составлялись документы о приемке работ у подрядчика. То есть ООО "ВИКИС", не подтверждалось реальное выполнение услуг контрагентом ООО "МИКА", а создавался необходимый документооборот для получения налоговой выгоды ООО "ВИКИС".

Также в ходе проведения проверки были проведены допросы должностных лиц Заказчиков ООО "ВИКИС".

В ходе проведения допроса гр. Василиади В.Г., являющийся директором АО "ЦДС-СУ N 862" (Протокол допроса N 14-04/782 от 12.09.2013 года) сообщил, что ООО "ВИКИС" ему мне знакомо, организация оказывала подрядные работы. Общение происходило с исполнительным директором Авакян Михаил Сергеевич. Так же Василиади В.Г. сообщил, что ООО "ВИКИС" работала со многими дочерними организациями ОАО "ЦЕНТРОДОРСТРОЙ" в том числе ЗАО "ЦДС-СУ N804". На площадке Тула-Новомосковск работы постоянно контролировали Прядухин Б.Л, который являлся главным инженером и Заместитель директора Ворман Юрий Василиевич. Согласно заключенному договору ООО "ВИКИС" предоставлял персонал для выполнения работ. Работники предоставлялись для выполнения работ в рамках государственных контрактов заключенных ОАО "ЦЕНТРОДОРСТРОЙ". Свидетель предполагал, что весь персонал, предоставленный ООО "ВИКИС" находится в штате данной организации. Документы, трудовые книжки, паспорта, дипломы им не проверялись. Как руководитель организации свидетель не обеспечивал предоставленный персонал ООО "ВИКИС" жильем и питанием. Профессиональные навыки предоставленного персонала проверялись тестированием на строительной площадке, документы, подтверждающие квалификацию, образование не проверялись. Непосредственно от ООО "ВИКИС" на площадке присутствовал Авакян, который осуществлял надзор за работниками в соответствии с рабочей документацией. Авакян предоставлял списки работников, ежедневно. (Однако Авакян М.С. в протоколе допроса N 14-04/810 от 30.09.2013 эту информацию не подтверждает) Главный инженер и Заместитель директора контролировали выход на работу и отмечали время. Работы сдавались Авакяном, со стороны ЗАО "ЦДС-СУ N862" работы принимались Прядухиным и Ворманом, а так же работниками лабораторий, геодезистами, начальниками участка и службой технадзора, но в актах между ООО "ВИКИС" и ЗАО "ЦДС-СУ N862" не подписывались. Форма КСЗ подписывалась Василиади В.Г.

В ходе проведения допроса свидетель Прядухин Борис Львович (Протокол допроса N 14-04/814 от 23.09.2013 г.) сообщил, что до 31 марта 2011 года он работал в "ЦДС-СУ N862" в должности главного инженера. В его должностные обязанности входили организация и производство работ на объекте, сдача работ заказчику. Контроль учета рабочего времени на объекте осуществлялся начальниками участков, в табеле учета рабочего времени, в котором указанны ФИО сотрудников ЗАО "ЦДС-СУ N862" выполнявших работы. Табель подписывался свидетелем ежемесячно по предоставлению начальником участка. Нанятый персонал не контролировался Прядухиным Б.Л, т.е. табеля рабочего времени им не проверялись, журналы по технике безопасности велись начальниками участков. За работы выполняемые подрядными организациями, в том числе и за подбор персонала, несли ответственность руководители подрядных организаций. Организация ООО "ВИКИС" свидетелю не знакома. Проверка персонала сторонних организаций не входила в обязанности свидетеля. Ответственность за персонал лежала на руководителях организаций, которые предоставляли свои услуги. На вопрос: каким образом осуществлялась приемка услуг оказанных ООО "ВИКИС" ИНН 5041006378? Кто являлся ответственным лицом? Свидетель ответил: В связи с тем, что организация ООО "ВИКИС" мне не известна я не могу ответить на данный вопрос. Так же вопрос как Вы можете прокомментировать тот факт, что при допросе Василиади В.Г он указал, что за прием услуг выполненных ООО "ВИКИС" отвечали Вы? Свидетель предоставил ответ, что понятия не имеет.

Также о невозможности осуществления ООО "МИКА" реальных хозяйственных операций свидетельствует следующее:

На основании информации, полученной из ИФНС России N 14 по г. Москве (ответ 22.08.2013 г. N 90759) по взаимоотношениям ООО "ВИКИС" с ООО "МИКА" ИНН 7720657610 (реорганизованное 10.01.2012 в форме слияния в ООО "СтройАктив") следует, что в адрес ООО "СтройАктив", ИНН 7714710954, КПП 771401001 выставлено требование о представлении документов (информации) от 05 августа 2013 г. N 18-010/83514. Организация не располагается по юридическому адресу, руководитель на телефонные звонки не отвечает, должностные лица в инспекцию не являются. Фактический адрес организации неизвестен. Контактный телефон, указанный в отчетности, данной организации не принадлежит. Последняя отчетность предоставлена за 4 квартал 2007 г. Операции по расчетным счетам организации приостановлены. Материалы на розыск организации и должностных лиц неоднократно направлялись в ОНП УВД САО г. Москвы (последний запрос N 18-03/014866 от 21.05.2013 г.). До настоящего времени сведений о результатах проведения розыскных мероприятий в инспекцию не поступало. Таким образом, финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "МИКА" (реорганизованное в форме слияния в ООО "СтройАктив") не подтверждены.

Кроме того, в ходе анализа представленной ИФНС России N 20 по г. Москве бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "МИКА" установлено, что согласно декларации по налогу на прибыль за 2010 год доход от реализации составил 8 183 919 руб., расходы, уменьшающие сумму дохода составили 8 069 478 руб. Согласно декларации по налогу на прибыль за 1-ое полугодие 2011 год доход от реализации составил 0 руб., расходы, уменьшающие сумму дохода составили 0 руб. Согласно декларациям по НДС налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) составила: за 1 квартал 2010 г. - 1 702 874 руб., за 2 квартал 2010 г. - 209 797 руб., за 3 квартал 2010 г. - 29 348 040 руб., за 4 квартал 2010 г. - 3 336 444 руб. за 1 квартал 2011 г. -4 628 399 руб., за 2 квартал 2011 г. - 0 руб. НДС с полученных авансов налогоплательщиком в декларациях не заявлялся. Также ИФНС России N 20 по г. Москве сообщила, что сведения по форме 2-НДФЛ вышеуказанной организацией за период 2010-2011 гг. не представлялись, перечисления налога на доходы физических лиц на соответствующие счета Федерального казначейства не производились. Численность в организации за 2010 год - 1 человек, численность в организации за 2011 год - 1 человек. В то время как доход от реализации работ только в адрес ООО "ВИКИС" составил за 2010 г. 15 396 746 руб., за 2011 год составил 702 127 руб. Следовательно, доходы, полученные от ООО "ВИКИС" в налоговой декларации по налогу на прибыль ООО "МИКА" не заявлены. Следовательно, ООО "МИКА" налогов от реализации работ в адрес ООО "ВИКИС" в бюджет не уплачивало.

Исходя из анализа банковских выписок и представленной налоговой отчетности следует, что заявленная ООО "МИКА" выручка не соответствует фактическим поступлениям и что данным налогоплательщиком не в полном объеме исполнена обязанность по исчислению и уплате налогов.

Согласно данным бухгалтерской отчетности за 2010 год у организации отсутствуют внеоборотные активы, в т.ч. и основные средства; дебиторская задолженность - 1 397 тыс.руб., кредиторская задолженность - 4 926 тыс.руб. Также у ООО "МИКА" отсутствуют управленческие и коммерческие расходы. Из вышеизложенного следует, что у ООО "МИКА" отсутствуют необходимые для ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности затраты.

Таким образом, создание данной организации не направлено на осуществление реальной экономической деятельности и развитие организации, следовательно, бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась формально без осуществления реальной экономической деятельности.

Кроме того, в ходе проведения проверки были проанализированы выписки по расчетным счетам ООО "МИКА".

Из выписки, представленной ООО КБ "РИАЛ-КРЕДИТ" (исх.N 06-06/2085 от 31.07.2013 г.) установлено, что с 01.01.2010 г. (дата открытия счета 10.11.2009) по 20.01.2011 г. (дата закрытия счета) на расчетный счет поступило 999 862 945.96 руб. Основная часть поступивших денежных средств перечислялась в дальнейшем на счета других организаций, в том числе обладающих признаками "фирм-однодневок", с назначением платежей "оплата за строительные материалы", "за оборудование". ООО "ВИКИС" перечислило в адрес ООО "МИКА" денежные средства в размере за 2010 год 15 972 492 руб., за 2011 год 2 240 000.00 руб. с назначением платежей "за "за строительно-монтажные работы". Перечисления денежных средств в адрес поставщиков ООО "МИКА" за строительно-монтажные работы, которые по условиям договоров были оказаны в адрес ООО "ВИКИС" из представленной банковской выписки не установлены. По итогам анализа банковской выписки установлено, что ООО "МИКА" перечислены: в адрес ООО "Аргус" денежные средства с назначением платежа "оплата за стройматериалы", ООО "Техкомплект" "оплата за строительное оборудование", в адрес ООО "МИАН" денежные средства с назначением платежа "оплата за стройматериалы", в адрес ООО "Интекс" денежные средства с назначением платежа "оплата за стройматериалы", в адрес ООО "Альтона" денежные средства с назначением платежа "оплата за стройматериалы", в адрес ООО "Стелла" денежные средства с назначением платежа "оплата за стройматериалы", в адрес ООО "МВ-Групп" денежные средства с назначением платежа "оплата за стройматериалы", в адрес ООО "СПАРТА" денежные средства с назначением платежа "оплата за насосное и вентиляцеонное оборудование".

Из выписки, представленной ОАО МАБ "ТемпБанк" (исх.N 0-19-2/55311 от 26.07.2013 г.) установлено, что с 10.06.2010 г. (дата открытия счета) по 31.12.2011 г. на расчетный счет поступило 9 356 руб. от ЗАО "Каскад". Перечисления денежных средств в адрес поставщиков ООО "МИКА" за строительно-монтажные работы, которые по условиям договоров должны быть переданы в адрес

000 "ВИКИС" из представленной банковской выписки не установлены.

Из выписки, представленной московским филиалом ОАО "Смоленский Банк" (исх.N 01-06/209 от 15.01.2013 г.) установлено, что с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г. на расчетный счет поступило 29 599 692.74 руб. Основная часть поступивших денежных средств перечислялась в дальнейшем на счета других организаций, в том числе обладающих признаками "фирм-однодневок", с назначением платежей "оплата за строительные материалы", "за оборудование". Перечисления денежных средств в адрес поставщиков ООО "МИКА" за строительно-монтажные работы, которые по условиям договоров должны быть переданы в адрес ООО "ВИКИС" из представленной банковской выписки не установлены.

Из выписки, представленной московским филиалом ОАО АКБ "БТА - Казань" (N 7311/559 от 15.01.2013 г.) установлено, что с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г. на расчетный счет поступило 7 574 201.72 руб. Основная часть поступивших денежных средств перечислялась в дальнейшем на счета других организаций, в том числе обладающих признаками "фирм-однодневок", с назначением платежей "оплата за строительные материалы". Перечисления денежных средств в адрес поставщиков ООО "МИКА" за строительно-монтажные работы, которые по условиям договоров должны быть переданы в адрес ООО "ВИКИС" из представленной банковской выписки не установлены.

Из выписки, представленной ЗАО "ВТБ 24" (исх.N 12-09-04-02/959 от 17.01.2013 г.) установлено, что с 24.12.2009 г. по 16.02.2011 г. (дата закрытия счета) на расчетный счет поступило

1 331 728 673.35 руб. Основная часть поступивших денежных средств перечислялась в дальнейшем

на счета других организаций, в том числе обладающих признаками "фирм-однодневок", с назначением платежей "оплата за строительные материалы", "за оборудование", "за дизельгенератор". Перечисления денежных средств в адрес поставщиков ООО "МИКА" за строительно-монтажные работы, которые по условиям договоров должны быть переданы в адрес 000 "ВИКИС" из представленной банковской выписки не установлены.

Таким образом, при анализе банковских выписок не установлено наличие операций, необходимых для ведения реальной хозяйственной деятельности таких как: перечислений за аренду (офиса, склада, транспорта), оплату коммунальных услуг (электроэнергия), приобретение канцелярских товаров, перечислений заработной платы и т.д. Отсутствие данных перечислений указывает на создание видимости осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО "МИКА".

Также были проведены мероприятия налогового контроля в отношении контрагентов 000 "МИКА", в результате которых было установлено следующее:

Из представленной выписки по расчетному счету 000 "Техкомплект"установлено, что денежные средства, поступавшие на счет 000 "Техкомплект" от 000 "МИКА" в качестве оплаты за строительные материалы перечислялись в адрес Econa Industrial LLP (Уэльс, Соединенное Королевство Великобритании) на расчетный счет в JSC "Aizkraukles Banka" (Латвия) в качестве оплаты за строительное оборудование (НДС не облагается). Таким образом, установлено, что денежные средства, перечисленные 000 "Бизнес Инжиниринг" в адрес 000 "МИКА" в конечном итоге были перечислены JSC "Aizkraukles Banka" для Econa Industrial LLP, т.е. были фактически выведены в иностранную компанию. Из открытых источников информации, установлено, что Econa Industrial LLP создано 05.03.2010 г., закрыто (ликвидировано) 08.05.2012 г. Стоит отметить, что назначение поступающих платежей указывает на то, что организация не имела конкретного вида деятельности. Назначения были следующими: за строительные материалы, за оборудование, за обувь, за изделия из кожи и меха, за продукты питания, за рекламные услуги.

Из представленной выписки по расчетному счету 000 "Аргус" установлено, что денежные средства, поступавшие на счет 000 "Аргус" от 000 "МИКА" в качестве оплаты за строительные материалы перечислялись в адрес ОАО "Московский фондовый центр" для зачисления на клиентский счет по распоряжению 000 "Аргус" (НДС не облагается). В ходе анализа документов, полученных от ИФНС РФ N 50 по г. Москве в отношении ОАО "Московский фондовый центр" установлено, что все денежные средства, перечисленные 000 "Аргус" в адрес ОАО "Московский фондовый центр" направлены на приобретение ценных бумаг Газпром на торговой площадке ММВБ. Генеральным директором 000 "Аргус" согласно представленным документам является Коробов А.Г.

Таким образом, установлено, что денежные средства, перечисленные ООО "ВИКИС" в адрес ООО "МИКА" в конечном итоге были направлены на приобретение ценных бумаг Газпром, т.е. были фактически выведены из денежного оборота.

Инспекцией в адрес МИФНС России N 14 по Свердловской области от 21.05.2013 г. направлено поручение N 12-05/273 о допросе свидетеля - Коробова А.Г., являющегося учредителем 000 "Сапфир", руководителем 000 "Аргус". Ответ получен. Вх. N 04316дсп от 22.05.2013 г. МИФНС России N 14 по Свердловской области представлено письмо о невозможности проведения допроса в отношении Коробова А.Г. и направлены ранее составленные протоколы N 245 от 22.11.2011 г., N 248 от 22.11.2011 г., а также заявление Коробова А.Г., поданное в адрес УФНС России по Свердловской области, где сообщается, что Коробов А.Г не являлся ранее и не является руководителем или учредителем каких-либо организаций. Предположительно с ноября 2009 г. по февраль 2010 г. во время проживания в г. Москве Коробов А.Г обращался в кадровые агентства в целях поиска работы, где оставлял ксерокопии паспорта, по которым, возможно были зарегистрированы различные организации.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении других контрагентов 000 "МИКА" установлено следующее:

Согласно данным федерального информационного ресурса, 000 "Альтона", 000 "СПАРТА", 000 "Стелла" не представлялись справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за период 2010-2012 года. Организации исключены из ЕГРЮЛ.

Согласно данным банковской выписки по счету ООО "Стелла", открытом в ОАО Банк "Развитие-Столица" (ответ N 15-30/1406 от 16.09.2013 г.) за период с 13.01.2010 г. по 01.07.2010 г. включительно поступило денежных средств в размере 243 390 149,31 руб. Кроме того, в ходе анализа полученной выписки по расчетному счету ООО "Стелла" установлено, что все полученные денежные средства направлялись в адрес Индивидуальных предпринимателей с назначением платежа: за брус, за цемент, за арматуру, за керамзитонные блоки.

Согласно материалам встречной проверки ООО "Интекс" снята с налогового учета, в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрационных органов. Последняя отчетность представлена организацией за 9 месяцев 2010 г. "нулевая", организация отчитывалась по Единой (упрощенной) декларации.

Согласно данным банковской выписки по счету ООО "Интекс", открытому в ОАО "Собинбанк" за период с 15.11.2010 г. по 06.12.2010 г. включительно поступило денежных средств в размере 1 645 709 433,11 руб., при этом в УСНО за 9 месяцев 2010 г. отражена сумма доходов в размере 0 руб. Кроме того, установлено, что все полученные денежные средства направлялись в адрес ООО "Люксор" на приобретение оборудования.

Согласно материалам встречной проверки ООО "МВ-Груп" последняя налоговая отчетность (УСНО) была представлена за 1 кв. 20Юг "нулевая". Последняя бухгалтерская отчетность (ф.N 1 и ф.N 2) была представлена за 1 квартал 2010 г. "нулевая". Сведения по форме 2-НДФЛ, о наличии работников, транспортному налогу и налогу на имущество отсутствуют. Организация исключена из ЕГРЮЛ 06.08.2013 г.

Согласно материалам встречной проверки ООО "Миан" последняя налоговая отчетность (УСНО) была представлена за 9 кв. 201 Ог "нулевая", последняя бухгалтерская отчетность (ф.N 1 и ф.N 2) была представлена за 9 месяцев 20 Юг "нулевая". Сведения по форме 2-НДФЛ, наличии работников, транспортному налогу и налогу на имущество отсутствуют.

Согласно данным банковской выписки по счету ООО "МИАН", открытом в ОАО "Фондсервисбанк" за период с 19.08.2010 г. по 28.09.2010 г. включительно поступило денежных средств в размере 1 267 520 183,87 руб., при этом в УСНО за 9 месяцев 2010 г. отражена сумма доходов в размере 0 руб. Кроме того, в ходе анализа полученной выписки по расчетному счету ООО "МИАН" установлено, что полученные денежные средства направлялись на приобретение иностранной валюты и инструментов.

Таким образом, в ходе проведения проверки установлено, что денежные средства, перечисленные ООО "ВИКИС" за выполненные работы в адрес ООО "МИКА" в дальнейшем направлялись на расчетные счета фирм-"однодневок". Строительно - монтажные работы, а так же услуги по предоставлению работников (персонала) не приобретались.

Согласно Письму Минфина РФ от 10.04.09 г. N 03-02-07/1-177, о должной осмотрительности свидетельствуют меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагента не только копий свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, но и получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.05.10г. N 15658/09 указал "по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

Из существа обстоятельств следует, что Заявитель не проявил достаточной осмотрительности при заключении договоров с ООО "МИКА", поскольку не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени указанных контрагентов, не идентифицировало лицо, подписывающее документы от имени генерального директора ООО "МИКА".

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Избрав в качестве партнеров своих контрагентов по сделке, вступая с ними в правоотношения, заявитель был свободен в выборе, и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента.

В случае недобросовестности контрагентов налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Негативные последствия выбора недобросовестных партеров не могут быть переложены на бюджет. Заявитель оспаривает вывод о том, что при получении оплаты от ОАО "Центродорстрой" в счет предстоящей поставки товара (погрузчика), им не была включена в состав налоговой базы по НДС сумма полученного аванса.

Согласно п. 1 ст. 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В соответствии с п. 1 ст. 167 Налогового кодекса РФ моментом определения налоговой базы, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 168 НК РФ в случае получения налогоплательщиком сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, реализуемых на территории Российской Федерации, налогоплательщик обязан предъявить покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав сумму налога, исчисленную в порядке, установленном п. 4 ст. 164 НК РФ.

На основании пункта 16 Правил ведения журналов полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2000 г. N 914, в книге продаж регистрируются выписанные и (или) выставленные счета-фактуры во всех случаях, когда возникает обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость, в том числе при исполнении обязанностей налоговых агентов.

В силу п. 4 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утвержденного Приказом Минфина России от 15.10.2009 N 104н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и Порядка ее заполнения" (далее -Порядок), декларация по НДС составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных НК РФ, - на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

Заявителем (Подрядчик) был заключен договор субподряда от 01.12.2011 N 27-Г711 и ОАО "Центрдорстрой" (Заказчик), согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить ремонт внутренних помещений здания Заказчика.

В ходе проверки установлено, что в книге продаж за 4 квартал 2011 года Обществом отражена сумма полученного аванса от ОАО "Центрдорстрой" в сумме 600 000 руб. (в т.ч. НДС 91 525 руб.).

При этом согласно налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года Заявитель отразил по стр. 070 Раздела 3 "Суммы полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав" нулевые показатели.

Заявитель не отрицает факт получения денежных средств в качестве аванса в счет предстоящего выполнения работТаким образом, на основании положений законодательства о налогах и сборах, при получении оплаты от ОАО "Центродострой" в счет предстоящего выполнения работ, Заявитель должен был включить в состав налоговой базы по НДС за 4 квартал 2011 года соответствующую сумму полученного аванса, исчислить и уплатить сумму налога в размере 91 525 руб.

В то же время, п. 5 ст. 171 НК РФ закреплено право продавца на вычет НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм полученной предоплаты, в случае изменения условий либо расторжения договора и возврата аванса покупателю. В силу п. 4 ст. 172 НК РФ данный вычет производится в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по возврату аванса, но не позднее одного года с момента его возврата. Из приведенных норм следует, что условиями вычета НДС с полученного аванса являются:

-изменение либо расторжение договора;

-возврат сумм авансовых платежей;

-отражение операций по возврату аванса в учете;

-применение вычета до истечения одного года с момента возврата.

С учетом изложенного Заявитель имеет право применить налоговый вычет по основанию, предусмотренному п. 5 ст. 171 НК РФ при выполнении условий, установленных в п. 4 ст. 172 НК РФ.

3) В ходе проверки установлено несоответствие данных книги продаж за 4 квартал 2011 года сведениям, указанным в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2011 года, в связи с чем Инспекцией установлено занижение суммы НДС, исчисленной от реализации товаров (работ, услуг) за квартал 2011 года в размере 1 400 172 руб.

Заявитель ссылается на то, что им была подана уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2011 по сроку 20.01.2012 г., но поиск почтовой описи заказного письма от 19.01.2012 г. стало причиной несвоевременности возражений по данному вопросу.

Тем не менее, по данным налогового органа уточненная декларация по НДС подана налогоплательщиком 23.10.2013 г., то есть после получения им Акта выездной налоговой проверки.

На основании Налогового кодекса РФ, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2014 г. по делу N А40-69996/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

В.Я. Голобородько

Судьи

И.О. Окулова Р.Г. Нагаев