Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2015 г. N 14АП-10891/14

г. Вологда

23 января 2015 г.

Дело N А44-5914/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2015 года.

В полном объеме постановление изготовлено 23 января 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Докшиной А.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "С.К. Реконструкция" Шпагина Е.А. по доверенности от 08.09.2014, директора Кириленко А.М., от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области Курикова И.А. по доверенности от 16.01.2015 N 363,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Новгородской области апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 27 октября 2014 года по делу N А44-5914/2014 (судья Киселева М.С.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "С.К. Реконструкция" (место нахождения: 199106, г. Санкт-Петербург, ул. Гаванская, д. 10, лит. А, пом. 2Н, ОГРН 1089848006797, ИНН 7842396564; далее - общество, ООО "С.К. Реконструкция") обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (место нахождения: 173002, Новгородская область, г. Великий Новгород, б. Воскресенский, д. 3, ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047553; далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по Новгородской области) о признании незаконным решения от 07.07.2014 N РНП-53-26 и возложении обязанности на УФАС по Новгородской области исключить общество из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное областное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Новгородской области "Новгородавтодор" (место нахождения: 173000, Новгородская область, г. Великий Новгород, ул. Славная, д. 55, ОГРН 1025300785070, ИНН 5321047240; далее - учреждение, ГОКУ "УАДНО "Новгородавтодор").

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 27 октября 2014 года по делу N А44-5914/2014 требования ООО "С.К. Реконструкция" удовлетворены.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование своей позиции ссылается на то, что общество своевременно не совершило действия по обеспечению исполнения подлежащего заключению государственного контракта, в связи с этим полагает, что ООО "С.К. Реконструкция" обоснованно признано уклонившимся от заключения данного контракта и в отношении последнего правомерно вынесено решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, считают решение суда законным и обоснованным.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, поэтому разбирательство по делу произведено без его участия в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru государственным заказчиком - учреждением выложено извещение N 0150200000614000564 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту моста через реку Пола км 72+649 автомобильной дороги общего пользования регионального значения Яжелбицы - Демянск - Залучье - Старая Русса - Сольцы Демянского муниципального района Новгородской области (далее - контракт).

В соответствии с данным извещением дата проведения аукциона - 05 мая 2014 года; начальная (максимальная) цена контракта - 48 809 851 рубль; размер обеспечения исполнения контракта - 9 761 970 рублей 20 копеек; способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки самостоятельно и может быть в виде предоставления банковской гарантии или внесения денежных средств на счет заказчика.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 20.05.2014 N 0150200000614000564 победителем аукциона признано ООО "С.К. Реконструкция", как предложившее наименьшую цену контракта - 36 460 957 рублей 74 копейки.

Заказчиком 26.05.2014 в адрес победителя направлен проект контракта.

В свою очередь обществом 02.06.2014 направлен протокол разногласий; повторное формирование проекта контракта (ответ на протокол разногласий) получено ООО "С.К. Реконструкция" 05.06.2014. Победителем электронного аукциона оператору электронной площадки направлены подписанный электронной подписью проект контракта с приложенным проектом банковской гарантии (поступили к заказчику 10.06.2014).

Установив, что в реестре банковских гарантий информация о представленной банковской гарантии отсутствует, ГОКУ "УАДНО "Новгородавтодор" приняло решение отказаться от заключения контракта с ООО "С.К. Реконструкция" и направило 11.06.2014 в адрес общества соответствующее уведомление.

Также учреждением 19.06.2014 направлены в УФАС по Новгородской области сведения об уклонении ООО "С.К. Реконструкция" от заключения государственного контракта.

По итогам проверки этих сведений антимонопольным органом принято решение от 07.07.2014 N РНП-53-26 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

ООО "С.К. Реконструкция", не согласившись с данным решением, обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ненормативный акт может быть признан недействительным, решение и действие (бездействие) - незаконными при наличии одновременно двух условий: несоответствия данного акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения оспариваемыми актом, решением и действием (бездействием) прав заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может осуществляться в том числе путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (в том числе аукциона в электронной форме), относящихся к конкурентным способам определения поставщиков.

Процедура заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона регламентирована статьей 70 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 названной статьи по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 этого Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В силу части 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ (в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса)).

Материалами дела подтверждается, что при проведении электронного аукциона на право заключения контракта обществом предложена цена контракта более чем на двадцать пять процентов ниже начальной цены контракта. Таким образом, контракт по результатам аукциона мог быть заключен только после предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, установленном частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Частью 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона N 44-ФЗ (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Обществом в качестве обеспечения исполнения контракта направлен заказчику совместно с подписанным контрактом проект банковской гарантии.

Согласно частям 1, 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является, в том числе отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

Поскольку предъявленная ООО "С.К. Реконструкция" банковская гарантия не включена в реестр банковских гарантий учреждение признало общество, уклонившимся от заключения контракта.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ и пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет ФАС России.

В рамках осуществления указанной функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме ФАС России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган, принимая во внимание факт непредставления обществом надлежащего обеспечения исполнения контракта, также признал ООО "С.К. Реконструкция" уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем принял решение о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако управлением не учтено следующее.

Из анализа положений действующего законодательства в сфере государственных закупок следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок, выражающееся в неправомерном нарушении положений Закона N 44-ФЗ, что предполагает необходимость учета степени их вины.

Данный вывод согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

В рассматриваемом случае из материалов дела следует, что обществом предприняты все необходимые меры к подготовке заключения контракта.

В частности, заказчику 02.06.2014 направлен протокол разногласий к контракту. С целью получения банковской гарантии обществом 06.06.2014 заключен с открытым акционерным обществом "Банк Российский кредит" (далее - ОАО "Банк Российский кредит", банк) договор срочного банковского вклада (депозита) "безотзывный", в этот же день открыт счет в банке, 09.06.2014 оплачено вознаграждение ОАО "Банк Российский кредит" в размере 984 006 рублей 60 копеек за выдачу банковской гарантии.

Вместе с тем банк 11.06.2014 без объяснения причин отказал ООО "С.К. Реконструкция" в выдаче банковской гарантии, в тот момент, когда у общества отсутствовало время для принятия иных мер обеспечения исполнения контракта.

Материалами дела также подтверждается, что общество осуществляло поиск лиц, имеющих возможность выдать ему банковскую гарантию еще до направления ему заказчиком проекта государственного контракта. Согласно пояснениям представителя ООО "С.К. Реконструкция" обращение в ОАО "Банк Российский кредит" обусловлено отказом в выдаче банковской гарантии закрытым акционерным обществом "ЮниКредит Банк", акционерным коммерческим банком "Военно-промышленный банк". Названные обстоятельства свидетельствуют о намерении общества заключить контракт.

Кроме того, следует отметить, что ООО "С.К. Реконструкция" уже выполняло работы по ремонту мостов через реки Новгородской области для учреждения по государственным контрактам от 10.09.2013 N 0150200000613001344-0055888-01, от 05.11.2013 N 0150200000613001627-0055888-01, от 18.11.2013 N 0150200000613001739-0055888-01.

Претензий со стороны заказчика в адрес исполнителя не поступало. Следовательно, общество является добросовестным подрядчиком и не уклоняется от заключения контрактов.

Сам по себе факт того, что ООО "С.К. Реконструкция" предложена цена контракта, которая более чем на двадцать пять процентов ниже начальной (минимальной) цены, что в свою очередь требует предоставления повышенного обеспечения его исполнения, не является подтверждением недобросовестности общества и не может служить основанием для вывода о наличии вины в действиях ООО "С.К. Реконструкция".

Не принимается апелляционным судом и довод подателя жалобы о том, что общество пыталось ввести в заблуждение заказчика относительно наличия у победителя аукциона надлежащего обеспечения исполнения контракта путем направления заказчику вместе с подписанным контрактом проекта банковской гарантии.

Как пояснил представитель ООО "С.К. Реконструкция" в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в действиях общества отсутствовал умысел на представление ненадлежащей банковской гарантии; проект названной гарантии размещен в единой информационной системе с подписанным контрактом вследствие технической ошибки исполнителя.

Названные обстоятельства управлением не опровергнуты и согласуются с действиями ООО "С.К. Реконструкция" по принятию мер, направленных на получение надлежащей банковской гарантии с целью заключения контракта.

При таких обстоятельствах поскольку причиной непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта послужили независящие от общества обстоятельства, на предотвращение которых ООО "С.К. Реконструкция" повлиять не могло, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии признаков недобросовестности (злоупотребление и умышленность) в поведении общества.

Таким образом, ООО "С.К. Реконструкция" не может считаться уклонившимся от заключения контракта и соответственно у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Ссылки УФАС по Новгородской области на то, что в результате уклонения ООО "С.К. Реконструкция" от заключения контракта нанесен ущерб интересам заказчика и общественным отношениям в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд носят предположительный и бездоказательный характер.

Так, как следует из решения антимонопольного органа от 07.07.2014 N РНП-53-26 в связи с отклонением победителя закупки (общества) 11.06.2014 уведомление о заключении контракта направлено учреждением участнику электронного аукциона, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.

В апелляционной жалобе в подтверждение правомерности выводов о необходимости включения ООО "С.К. Реконструкция" в реестр недобросовестных поставщиков управление также ссылается на судебную практику (постановление Федерального суда Московского округа от 21 января 2014 года по делу N А40-49538/13, постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 02 июля 2014 года по делу N А64-5830/2013, решение Арбитражного суда Новгородской области делу от 01 августа 2014 года по делу N А44-2193/2014).

Вместе с тем названная практика не может быть учтена, поскольку в рамках данных дел рассматривались иные споры, с другими обстоятельствами и доказательствами.

В связи с изложенным оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует Закону N 44-ФЗ и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, поэтому госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы управлением в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 27 октября 2014 года по делу N А44-5914/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев с момента его принятия.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

Т.В. Виноградова А.Ю. Докшина