Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2015 г. N 09АП-53718/14

город Москва

23 января 2015 г.

дело N А40-137514/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 16.01.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.01.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Марковой Т.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трескиной М.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства

апелляционную жалобу ООО "Крафт Телеком"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2014

по делу N А40-137514/2014, принятое судьей Аксеновой Е.А.

по заявлению ООО "Крафт Телеком" (ИНН 7718828562, 107023, Москва, улица Электрозаводская, дом 24, помещение 219)

к Краснодарскому УФАС России (350020, Краснодар, улица Коммунаров, дом 235) третьи лица: филиал ОАО "Сбербанк России" Юго-Западный банк г. Ростов-на-Дону (ИНН 7707083893, 117997, Москва, ул. Вавилова, д. 19, 344068, Ростов-на-Дону, улица Евдокимова, дом 37), ООО "Новак" (ИНН 6672359296, 620026, Екатеринбург, улица Народной воли, дом 81 А, офис 35)

об оспаривании постановления;

при участии:

от заявителя - Чемодуров А.А. по доверенности от 18.09.2014;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2014 заявление ООО "Крафт Телеком" о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 31.07.2014 N 214 Р-А/2014 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оставлено без удовлетворения.

В качестве третьих лиц, в деле участвуют филиал ОАО "Сбербанк России" Юго-Западный банк г. Ростов-на-Дону и ООО "Новак".

ООО "Крафт Телеком" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Представители Краснодарского УФАС России и третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в жалобе.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило заявление гражданина Агеева А.В. о распространении ООО "Крафт - Телеком" рекламы по сетям электросвязи.

При осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи на основании проверки поступившего обращения о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Краснодарским УФАС России установлены факты распространения по сетям электросвязи посредством смс-сообщений на телефонный номер +7918*****85 рекламы содержания: "5 октября с 10 до 17 приглашаем Вас на ипотечную субботу, проводимую ОАО Сбербанк России и ООО РенКапСрой по адресу: ул. 40-лет Победы, 115. Действует специальное предложение! Подробности т. 89882412000, 2190058", полученной 03.10.2013 в 10 час. 00 мин.; "возврат банковских комиссий и страховок. Бесплатно! 88612413255", полученной 07.08.2013 в 11 час. 24 мин..

В доказательство получения данных смс-сообщений представлены фотоматериалы.

ОАО "МТС" по запросу Краснодарского УФАС России представлен договор, заключенный между Агеевым А.В. и оператором связи ОАО "МТС", согласно которому Агеев А.В. является абонентом телефонного номера +7918*****85, в заявлении Агеева А.В. предварительного согласия на получение рекламы не имеется.

31.07.2014 по результатам рассмотрения материалов административного дела, должностным лицом управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю вынесено постановление N 214 Р-А/2014, которым ООО "Крафт Телеком" подвергнуто административному наказанию в виде взыскания административного штрафа в размере 100.000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом факта совершения обществом правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, отменяя решение суда и удовлетворяя заявление ООО "Крафт - Телеком", суд апелляционной инстанции исходит из того, что административным органом не доказано наличие в действиях ООО "Крафт - Телеком" события и состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Из материалов дела следует, что ООО "Крафт Телеком" предоставляет услуги на основании лицензии N 85187, выданной 02.03.2011 Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, общество является оператором связи и предоставляющим услуги связи.

11.11.2011 между ООО "Крафт Телеком" и ОАО "Сбербанк России" Юго-Западный банк заключен договор N 400 об оказании услуг связи пользователю услугами связи (филиал Сбербанка) с предоставлением ему доступа к сети передачи данных и абонентского интерфейса.

В рамках договора филиалом ОАО "Сбербанк России" Юго-Западный банк направлено смс-сообщение N 1.

01.02.2013 заключен договор N 0103 между ООО "Крафт Телеком" и ООО "Новак" с предоставлением обществу доступа к сети передачи данных и абонентского интерфейса.

В рамках договора ООО "Новак" направлено смс-сообщение N 2.

Из пояснений представителя общества следует, что ООО "Крафт Телеком" не имеет оснований контролировать содержание информационных сообщений, передаваемых пользователями услуг связи по его средствам связи и (или) изменять и исправлять содержание сообщений, также указывает на то, что общество не знало о содержании смс-сообщений рекламного содержания. В свою очередь филиал ОАО "Сбербанк России" Юго-Западный банк и ООО "Новак", являются пользователями услугами связи и обладатели передаваемой им информации.

Из материалов дела следует, по условиям договора N 0103, заключенного между ООО "Крафт Телеком" и ООО "Новак" в соответствии с п.п 1.1, 2.1.1 ООО "Крафт Телеком" оказывает ООО "Новак" услуги связи, заключающиеся в предоставлении технической возможности по доставке сформированных (составленных, отредактированных) и отправленных ООО "Новак" смс-сообщений; в соответствии с п. 2.4.5 ООО "Новак" обязалось не использовать предоставленную ООО "Крафт Телеком" техническую возможность для отправки спама, включая распространение смс-сообщений рекламного содержания без предварительного согласия ее конечных получателей; в соответствии с п. 6.3 договора ООО "Новак" гарантировано, что все SMS и MMS сообщения, отправляемые в рамках договора, составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, не являются спамом, по своему содержанию соответствует нормам действующего международного, в том числе нормам закона об охране авторских и смежных прав, иных прав на объекты интеллектуальной собственности, законодательству о рекламе, законодательству о персональных данных, не нарушают права и свободы личности, общественных объединений, организаций, государства, не нарушают иные конституционные права граждан, никоим образом не посягают на нематериальные блага, в том числе жизнь и здоровье, достоинство личности, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, личную и семейная тайну, право свободного передвижения, выбор места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные не имущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона; в соответствии с п. 6.4. договора ООО "Новак" является составителем и отправителем всех SMS и MMS сообщений, отправляемых в рамках ооговора, то есть фактически является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, а ООО "Крафт Телеком" предоставлена техническая возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений посредством определенной совокупности технического оборудования и программного обеспечения.

Согласно п. 1.2 договора оказываемые ООО "Крафт Телеком" услуги заключаются в передаче смс-сообщения сформированного филиалом ОАО "Сбербанк России" Юго-Западный банк; в соответствии с п. 4.2 договора ОАО "Сбербанк России" Юго-Западный банк обязуется использовать абонентский интерфейс для передачи информации абонентам только после получения от абонента предварительного согласия на ее получение посредством смс-сообщений; в соответствии с п. 2 приложения N 1 к договору ОАО "Сбербанк России" Юго-Западный банк гарантировано, что содержание отправляемых им через абонентский интерфейс смс-сообщений не противоречит требованиям законодательства Российской Федерации.

Данные обязательства являются необходимыми условиями при подписании договоров с ООО "Крафт Телеком" на предоставление аналогичных услуг.

В рамках рассматриваемого административного дела ООО "Крафт Телеком" в адрес Краснодарского УФАС России направлены информационные письма с указанием на то, что отправка смс-сообщений, послуживших основанием для проведения проверки осуществлена филиалом ОАО "Сбербанк России" Юго-Западный банк и ООО "Новак", которым ООО "Крафт Телеком" предоставлены услуги связи в соответствии с договорами N 400 от 11.11.2011 и N 0103 от 01.02.2013.

Из материалов дела следует, что фактическими отправителями смс-сообщений являются филиал ОАО "Сбербанк России" Юго-Западный банк и ООО "Новак", которые, по средствам предоставленной им ООО "Крафт Телеком" определенной совокупности технического оборудования и программного обеспечения, самостоятельно осуществили отправку (рассылку) смс-сообщений рекламного содержания.

Частью 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подп. 5.3.1.1 п. 5.3.1 ст. 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу ст. 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П указано, что реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли оно конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

Таким образом, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), - продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона N 38-ФЗ). Товар представляет собой продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно п. 2 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия: абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Федеральной антимонопольной службой в письме от 31.10.2013 N АК-43077/13 "О рекламе посредством смс-сообщений" разъяснено, что для установления нарушения п. 1 ст. 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в спорных смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Оценив условия договоров, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что применительно к законодательству о рекламе ООО "Крафт-Телеком", не является рекламораспространителем.

Из материалов дела следует, что ООО "Крафт Телеком" обратилось к филиалу ОАО "Сбербанк России" Юго-Западный банк с просьбой предоставить информацию о наличии правовых оснований направления на абонентский номер +7 (918) *****85 смс-сообщения.

В ответ на обращение ООО "Крафт Телеком" получено письмо (исх. N 949 от 10.09.2014), из содержания которого следует, что предварительное согласие фактического владельца абонентского номера +7 (918) *****85 на получение смс-сообщения выражено при оформлении им в ОАО "Сбербанк России" банковской карты и подключении для этой карты услуги "Мобильный банк"и указано на то, что фактическим владельцем этого абонентского номера является Хвостов Д.А., а не Агеев А.В.

В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что административным органом в ходе производства по административному делу не приняты необходимые и достаточные меры для установления лица, ответственного за выявленные нарушения, поскольку при проведении проверки данные вопросы не выяснялись, в полном объеме документы не исследовались, что, в свою очередь, повлекли неблагоприятные для заявителя последствия в виде привлечения к административной ответственности.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2014 по делу N А40-137514/2014 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Краснодарского Управления федеральной антимонопольной службы России по делу об административном правонарушении от 31.07.2014 по делу N 214 Р-А/2014 о привлечении ООО "Крафт Телеком" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

Т.Т. Маркова