Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2015 г. N 09АП-48380/14 (ключевые темы: потребитель - товарный рынок - ограничение конкуренции - электрическая энергия - расчетный период)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2015 г. N 09АП-48380/14

г. Москва

27 января 2015 г.

Дело N А40-84229/14

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Мухина С.М., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трескиной М.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2014 по делу N А40-84229/14 принятое судьей Кузиным М.М. (149-724)

по заявлению 1) ОАО "Галополимер Пермь" (ОГРН 1025901602858614042, Пермский край, Пермь, ул. Ласьвинская, д. 98); 2) ОАО "Пермэнергосбыт" (ОГРН 1055902200353, 614007, Пермь, ул. Тимирязева, 37); 3) ОАО "Промышленная энергетика" (ОГРН 1067746704772, 121615, Рублевское шоссе, д. 26/1, оф. 29);

к ФАС России (123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11)

третьи лица: 1) Сердитов И.Н., 2) ООО "Пермский картон" (ОГРН 1025901510689, 614037, Пермь, ул. Бумажников, 1; 3) ЗАО "Металлургический завод "КАМАСТАЛЬ" (ОГРН 1025901382121, 614014, Пермь, ул. 1905 года, д. 35; 4) ОАО "Соликамскбумпром" (ОГРН 1025901975802, 618548, Соликамск, Пермский край, ул. Коммунистическая, 21); 5) ООО "Дорстройтранс" (614068, Пермь, ул. Луначарского, д. 105)

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителей:	1.Громов В.В. по доверенности от 31.12.2014; 2.Быкова М.В. по доверенности от 22.12.2014; 3.Алейникова Г.М. по доверенности от 12.01.2015;
от ответчика:	Огневская Д.В. по доверенности от 02.06.2014;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратились Открытое акционерное общество "Галополимер Пермь", Открытое акционерное общество "Пермэнергосбыт", Открытое акционерное общество "Промышленная энергетика" с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 11.03.2014 г. по делу N 1-10-268/00-21-13.

В качестве третьих лиц привлечены Сердитов И.Н., ООО "Пермский картон", ЗАО "Металлургический завод "КАМАСТАЛЬ", ОАО "Соликамскбумпром" ООО "Дорстройтранс".

Решением суда от 12.09.2014 признано недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 11.03.2014 г. по делу N 1-10-268/00-21-13. При этом суд исходил из того, что решение Федеральной антимонопольной службы от 11.03.2014 г. по делу N 1-10-268/00-21-13 не соответствуют требованиям п.10 ч.1 ст.10, ч.4 ст. 11 Федерального закона РФ N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С решением суда не согласился ответчик - ФАС России и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что решение суда принято с неправильным применением норм материального права и неполным выяснением фактических обстоятельств по делу.

Заявители возражают против удовлетворения апелляционной жалобы и просят решение суда оставить без изменения. Заявителями представлены отзывы на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 11.03.2014 г. Федеральной антимонопольной службой вынесено Решение по делу N 1-10-268/00-21-13 о признании ОАО "Пермэнергосбыт" нарушившим п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона РФ N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в части занижения объема оплачиваемой мощности для потребителей 4 ценовой категории и о признании ОАО "Пермэнергосбыт" и ОАО "Промышленная энергетика", а также ОАО "Пермэнергосбыт" и ОАО "Галополимер Пермь" нарушившими ч.4 ст. 11 Закона о защите конкуренции в части заключения и участия в соглашениях, которые привели к ограничению конкуренции.

Основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также для последующей квалификации действий заявителя по п. 10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции послужило выявленное антимонопольным органом регулярное завышение заявителем числа часов использования мощности (далее - ЧЧИМ) для потребителей третьей-шестой ценовых категорий, что, по мнению ФАС России, является нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Решением антимонопольного органа, в частности, установлено, что критерием правильности определения гарантирующим поставщиком величины оплачиваемой мощности для потребителей третьей-шестой ценовых категорий является число часов использования мощности (ЧЧИМ).

В соответствии с п. 10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В Решении антимонопольного органа установлено, что ЧЧИМ не должно превышать 8760 часов в год или в зависимости от количества дней в месяце 744 или 720 часов в месяц (в феврале 672 или 696 часов).

Превышение указанных максимально возможных значений ЧЧИМ, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о нарушении гарантирующим поставщиком нормативно установленного порядка определения оплачиваемой мощности, поскольку увеличение ЧЧИМ возможно только при условии снижения оплачиваемой потребителем мощности (обратная зависимость).

Вместе с тем как правильно установлено судом первой инстанции число часов использования мощности (ЧЧИМ) являлось расчетной величиной и применялось для целей отнесения потребителя к той или иной тарифной группе для целей осуществления расчетов за электрическую энергию (мощность) до 01 января 2012 года. С 1 января 2012 г. в соответствии с п. 108 (1) Основных положений N 530 предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, за соответствующий расчетный период, рассчитываются гарантирующим поставщиком по ценовым категориям: с первой по шестую. Дифференциация предельных уровней нерегулируемых цен на электрическую энергию исходя из ЧЧИМ с указанной даты не применяется.

Таким образом, вывод антимонопольного органа, о наличии в действиях ОАО "Пермская энергосбытовая компания" нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, является несостоятельным, поскольку основан на неправильном применении действующего законодательства, а также применении принципов ценообразования, не действующих к моменту совершения вменяемого ОАО "Пермская энергосбытовая компания" ФАС России нарушения.

При указанных обстоятельствах, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие наличие в действиях ОАО "Пермская энергосбытовая компания" нарушения действующего порядка ценообразования.

Решением ФАС России также установлены отклонения ЧЧИМ по потребителям третьей-шестой ценовых категорий и сделан вывод о том, что превышение указанных максимально возможных значений ЧЧИМ свидетельствует о нарушении гарантирующим поставщиком нормативно установленного порядка определения оплачиваемой мощности.

В соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 442 от 04.05.2012 г. (далее - Основные положения N 442), а также Правилами определения и применения гарантирующими поставщиками нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность), утвержденными Постановлением Правительства РФ N1179 от 29.12.2011 г. (далее -Правила N1179), расчеты за электрическую энергию с 01 января 2012 года осуществляются с применением следующих вариантов предельных уровней нерегулируемых иен:

одноставочная нерегулируемая цена на электрическую энергию (мощность): потребители первой и второй ценовых категорий, осуществляющие расчеты по нерегулируемой цене, включающей в себя как плату за электрическую энергию, так и плату за электрическую мощность. Порядок расчета предельного уровня нерегулируемых цен на электрическую энергию для первой ценовой категории определен п.п. 88 Основных положений N 442, п.п. 4, 4(1), 4(2) Правил N 1179, для второй ценовой категории - п.89 Основных положений N 442, п.5 Правил N 1179, двухставочная нерегулируемая цена на электрическую энергию и мощность: потребители третьей-шестой ценовых категорий, осуществляющие расчеты по нерегулируемой цене, состоящей из двух основных ставок: ставки за электрическую энергию и ставки за электрическую мощность.

Потребители третьей-шестой ценовых категорий отдельно вносят плату за электрическую энергию и электрическую мощность, в то время как потребители первой-второй ценовых категорий производят оплату мощности в составе нерегулируемой цены на электрическую энергию.

Величина мощности, оплачиваемая потребителями первой ценовой категории в составе нерегулируемой цены, определяется по остаточному принципу с применением коэффициента оплаты мощности путем распределения между указанными потребителями разницы между объемом электрической мощности, приобретенным гарантирующим поставщиком за расчетный период на оптовом и розничном рынках, и объемом мощности, потребленным потребителями (покупателями) второй-шестой ценовых категорий (п.88 Основных положений N 442, п.4(2) Правил N 1179).

Коэффициент оплаты мощности рассчитывается гарантирующим поставщиком ежемесячно по итогам каждого расчетного периода и является величиной, одинаковой для расчета средневзвешенной нерегулируемой цены на электрическую энергию для всех потребителей первой ценовой категории.

Величина мощности, оплачиваемая на розничном рынке потребителями (покупателями) второй ценовой категории, для целей расчета коэффициента оплаты мощности потребителями (покупателями), осуществляющими расчеты по первой ценовой категории, в соответствии с п. 4(3) Правил N 1179 определяется исходя из объема потребления электрической энергии потребителями второй ценовой категории в зоны суток и коэффициентов оплаты мощности для соответствующих зон суток, определяемых коммерческим оператором оптового рынка для гарантирующего поставщика и публикуемых на его официальном сайте в сети Интернет.

В свою очередь, величина мощности, приобретаемая потребителями третьей-шестой ценовых категорий, напрямую зависит от характера энергопотребления указанных потребителей и определяется индивидуально в отношении каждого потребителя. Объем мощности указанных потребителей в соответствии с п.95 Основных положений N 442 определяется как среднее арифметическое значение почасовых объемов потребления электрической энергии потребителем (покупателем) в часы, определенные коммерческим оператором в соответствии с Правилами оптового рынка из установленных системным оператором плановых часов пиковой нагрузки в рабочие дни расчетного периода для определения объема фактического пикового потребления гарантирующего поставщика, обслуживающего этого потребителя (покупателя), и опубликованные коммерческим оператором в соответствии с Правилами оптового рынка.

Несоответствие расчетной величины ЧЧИМ, определенной исходя из отношения фактического объема электрической энергии, потребленного потребителями третьей-шестой ценовых категорий, к величине мощности указанных потребителей, рассчитанной в соответствии с п.95 Основных положений N 442, фактическому числу часов в календарном месяце (году) напрямую обусловлено спецификой установленного порядка расчета фактической мощности потребителей третьей-шестой ценовых категорий.

Так, для целей расчета ЧЧИМ в 2010-2011 гг. использовалась максимальная нагрузка (максимальная мощность) потребителя в часы максимума энергосистемы (в 3-ю среду июня и декабря календарного года) (п.1 Разъяснений ФСТ к Методическим указаниям ФСТ N 20-э/2, утвержденных Информационным письмом от 12.08.2005 г. N ДС-4928/14, п.28 Правил оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 854).

В то время как для целей расчета фактической величины мощности потребителей третьей-шестой ценовых категорий в соответствии с п.95 Основных положений N 442 используется среднеарифметическое значение почасовых объемов потребления электрической энергии потребителем (покупателем) в часы, определенные коммерческим оператором в соответствии с Правилами оптового рынка из установленных системным оператором плановых часов пиковой нагрузки в рабочие дни расчетного периода для определения объема фактического пикового потребления гарантирующего поставщика, а не максимальная нагрузка потребителя за расчетный период (месяц) в целом.

При этом в большинстве случаев максимальная нагрузка потребителей (максимальное потребление электрической энергии) приходится не на часы пиковой нагрузки, определенные коммерческим оператором оптового рынка, а на иные часы суток расчетного периода, что может быть обусловлено характером производства и особенностями технологического процесса потребителя.

Наибольшее превышение ЧЧИМ было выявлено ФАС России по потребителям: ОАО "Соликамскбумпром", ООО "Пермский картон", ООО "МЗ Камасталь", ОАО "Промышленная энергетика", ООО "ДОРСТРОЙТРАНС", ОАО "Галополимер Пермь".

Согласно пояснений, предоставленных ОАО "Соликамскбумпром", ООО "Пермский картон", ООО "МЗ "Камасталь" (потребители третьей ценовой категории) при рассмотрении дела, снижение величины мощности, потребляемой в часы пиковой нагрузки, определенные коммерческим оператором, имело место по объективным причинам, связанным с особенностями производственного процесса потребителей, принятием ими организационных и технических мер, направленных на снижение максимальной нагрузки электропотребления в часы пиковой нагрузки, а также планированием технологического процесса в соответствии с разработанными мероприятиями и т.д. В ряде случаев потребителями (ОАО "Соликамскбумпром", ООО "Пермский картон") используется электрическая энергия, выработанная принадлежащим им генерирующим оборудованием, что также влечет за собой уменьшение объема электрической мощности, потребляемой из Единой энергетической системы в часы пиковой нагрузки.

Суд также принимает во внимание, что в результате дополнительной проверки со стороны ОАО "Пермэнергосбыт" расчета объема фактического потребления электрической энергии и мощности потребителями третьей-шестой ценовых категорий, гарантирующим поставщиком были выявлены неточности при расчете объема фактического потребления мощности потребителей, рассчитывающихся по четвертой ценовой категории: ОАО "Галополимер Пермь" (в период с апреля 2012 года по апрель 2013 года), ОАО "Промышленная энергетика" (в период с апреля 2012 года по февраль 2013 года).

В отношении остальных потребителей третьей-шестой ценовой категории каких-либо ошибок (неточностей) при определении объема фактической мощности ОАО "Пермэнергосбыт" выявлено не было.

Из пояснений ОАО "Пермэнергосбыт" следует, что неточности в расчетах были обусловлены объективной причиной: ошибками в работе программного обеспечения "1С:Предприятие-ПРОМ", с использованием которого гарантирующий поставщик осуществляет расчет объема и стоимости поставленной электрической энергии и мощности на розничном рынке, а именно ошибками в кодировке точек учета расчетных узлов указанных потребителей к применяемым способам расчета, а также при их привязке к подлежащим применению тарифным группам (ценам на электрическую энергию (мощность) в программном обеспечении, что привело к неточностям при обработке почасовых показаний приборов учета и, как следствие, к неточностям при расчете величины фактической мощности, подлежащей оплате ОАО "Галополимер Пермь" и ОАО "Промышленная энергетика".

Кроме того, ОАО "Пермэнергосбыт" при рассмотрении дела были представлены: расчет объема и стоимости величины фактической мощности ОАО "Промышленная энергетика" и ОАО "Галополимер Пермь" (выставленной к оплате и фактической (корректной) мощности); сравнительный расчет (анализ) значений коэффициента оплаты мощности потребителями (покупателями), осуществляющими расчеты по первой ценовой категории, а также предельного уровня нерегулируемой цены на электрическую энергию для первой ценовой категории до и после перерасчета величины фактической мощности потребителей четвертой ценовой категории (ОАО "Промышленная энергетика" и ОАО "Галополимер Пермь").

При этом выявление гарантирующим поставщиком ошибок, допущенных при расчете величины мощности, подлежащей оплате ОАО "Промышленная энергетика" и ОАО "Галополимер Пермь", их устранение и перерасчет соответствующей величины в соответствии с данными о фактическом почасовом объеме потребления электрической энергии не повлекло за собой приведение ЧЧИМ указанных потребителей к значениям, соответствующим максимально возможным исходя из количества часов в расчетном периоде, как это должно было быть при принятии выводов антимонопольного органа о необходимости применения ЧЧИМ в качестве критерия наличия (отсутствия) нарушений при расчете величины оплачиваемой мощности в качестве правильных.

Кроме того, приведенные в Решении ФАС России отклонения в нерегулируемой цене для потребителей первой ценовой категории в результате допущенной технической ошибки составляют от 0,02-0,45%.

Таким образом, факт нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в действиях ОАО "Пермэнергосбыт" отсутствует. Доказательств злоупотребления ОАО "Пермэнергосбыт" доминирующим положением на розничном рынке, в том числе с целью получения какой-либо экономической выгоды, антимонопольным органом не представлено.

Определением об отложении дела от 21.02.2014 г. N 21/6182/14 антимонопольный орган определил считать дело возбужденным также по признакам нарушения ч.4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившемся в заключении соглашений между ОАО "Пермэнергосбыт" и ОАО "Промышленная энергетика", а также ОАО "Пермэнергосбыт" и ОАО "Галополимер Пермь", которые привели к ограничению конкуренции.

Основанием для вынесения ФАС России Определения послужили пояснения заявителя по делу от 17.02.2014 г. о необходимости принятия мер к выявлению признаков заключения гарантирующим поставщиком антиконкурентных соглашений с ОАО "Промышленная энергетика" и ОАО "Галополимер Пермь" в связи с тем, что изменение порядка определения величины оплачиваемой мощности, установленного законом, требует согласия и непосредственного участия другой стороны - потребителя электрической энергии, заинтересованного в сокращении своих затрат на энергоресурсы. Соответствующие действия по занижению оплачиваемой мощности, по мнению заявителя, могут быть только намеренными и направленными на незаконное обогащение потребителей в размере разницы стоимости электроэнергии, подлежащей оплате и фактически ими оплаченной.

Согласно ч.4 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 данного Закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве соглашения либо согласованных действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, необходимо установить одновременно наличие следующих обстоятельств:

- имеют место соглашение или согласованные действия двух или более участников товарного рынка либо недопустимые с точки зрения закона "вертикальные" соглашения;

- имеют место отрицательные последствия, указанные в ч.4 ст. 11 Закона о защите конкуренции (навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, экономически, технологически необоснованное установление хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар, создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка, иные признаки ограничения конкуренции);

- имеется причинно-следственная связь между заключением соглашения (совершением согласованных действий) хозяйствующими субъектами и наступлением (либо возможностью наступления) отрицательных последствий.

При квалификации ФАС России действий ОАО "Пермэнергосбыт", ОАО "Промышленная энергетика", ОАО "Галополимер Пермь" в качестве нарушения ч.4 ст. 11 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган указал на то, что снижение величины оплачиваемой мощности возможно только по согласованию с потребителем, предоставившим неверные данные, принимающим к оплате незаконно составленные документы и получившим в результате таких действий выгоду (в виде уменьшения своих расходов на оплату мощности).

Антимонопольным органом установлено, что ограничение конкуренции, выразилось в снижении объемов оплачиваемой мощности ОАО "Промышленная энергетика" и ОАО "Галополимер Пермь", вследствие чего увеличилась стоимость оплаты электрической энергии и мощности потребителями Пермского края, осуществляющими расчеты по первой ценовой категории.

В соответствии с п.18 ст.4 О защите конкуренции соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Однако антимонопольный орган при вынесении решения не обосновал, в силу каких причин действия гарантирующего поставщика, ОАО "Промышленная энергетика" и ОАО "Галополимер Пермь" были квалифицированы как заключение антиконкурентных соглашений. В какой именно форме были совершены соглашения между ОАО "Пермэнергосбыт" и ОАО "Промышленная энергетика", ОАО "Пермэнергосбыт" и ОАО "Галополимер Пермь", комиссией не установлено.

В решении антимонопольного органа указано, что документальным подтверждением наличия соглашения между поставщиком и покупателем, направленного на нарушение установленного порядка ценообразования, является ежемесячно подписываемый сторонами Акт электропотребления, в котором величина оплачиваемой мощности определена с нарушением установленного порядка.

Из пояснений ОАО "Пермэнергосбыт" следует, что акт электропотребления, наряду со счетом-фактурой, является расчетным документом, содержащим сведения об объеме и стоимости поставленной электрической энергии, составляемым поставщиком по окончании каждого расчетного периода, в том числе для формирования налоговой и бухгалтерской отчетности. Формирование (выписка) расчетных документов (счетов-фактур, актов электропотребления) является конечной стадией процесса обработки показаний приборов учета (в т.ч. почасовых показаний), расчета объема поставленной электрической энергии и мощности на основании соответствующих показаний, а также применения цен (тарифов) к объемам покупки программным обеспечением 1С:Предприятие - ПРОМ, с использованием которого осуществляется расчет объема и стоимости электроэнергии (мощности), поставляемой ОАО "Пермэнергосбыт" потребителям розничного рынка. Как следствие, правильность формирования указанных расчетных документов, включая содержащиеся в них сведения об объеме поставки, напрямую зависит от правильности обработки программным обеспечением занесенных в них первичных учетных данных, а также от правильности привязки (кодировки) точек учета к объемным и ценовым параметрам. Выписка расчетных документов, содержащих некорректную величину объема и стоимости мощности, явилась следствием неправильной обработки и учета данных об объеме фактического почасового потребления электрической энергии ОАО "Промышленная энергетика" и ОАО "Галополимер Пермь" в результате неправильной кодировки точек учета в программном обеспечении и неправильного отнесения их к тарифным группам. Проведение проверки расчетных документов, сформированных программным обеспечением, перед их подписанием и направлением потребителям на предмет соответствия произведенных расчетов фактическим показаниям и подлежащим применению ценам в ручном режиме (путем сверки с бумажными носителями, в т.ч. путем проведения выборочных расчетов с использованием иных программ (в т.ч. Microsoft Office Excel и т.д.), со стороны ОАО "Пермэнергосбыт" не предоставлялось возможным в связи со значительным объемом обрабатываемой информации, а также значительным количеством потребителей, обслуживаемых гарантирующим поставщиком.

Таким образом, факт выписки и подписания счетов-фактур (актов электропотребления), сформированных в автоматическом режиме программным обеспечением, сам по себе не свидетельствует о наличии в действиях ОАО "Пермэнергосбыт" признаков, свидетельствующих об умышленном уменьшении поставщиком объемов оплачиваемой мощности в отношении ОАО "Промышленная энергетика", ОАО "Галополимер Пермь", а также о намерении гарантирующего поставщика вступить с потребителями в соглашения, направленные на ограничение конкуренции, путем подписания соответствующих Актов электропотребления.

Кроме того, Акты электропотребления формируются гарантирующим поставщиком по окончании расчетного периода в отношении всех потребителей, и направляются им на согласование и подписание. При этом подписание соответствующих актов со стороны потребителей и их возврат гарантирующему поставщику не является обязательным в силу отсутствия в действующем законодательстве, а также в договорах энергоснабжения условий, закрепляющих соответствующий документ в качестве обязательного для согласования сторонами по окончании каждого расчетного периода. Подписание акта потребителем осуществляется по усмотрению последнего. Таким образом, исходя из сложившейся практики, гарантирующий поставщик, направляя Акты электропотребления потребителям, не располагает информацией о том, будет ли подписан потребителем указанный Акт, что также свидетельствует об отсутствии у ОАО "Пермэнергосбыт" намерения вступить с ОАО "Промышленная энергетика" и ОАО "Галополимер Пермь" в антиконкурентные соглашения путем подписания и направления Актов электропотребления.

По смыслу п. 18 ст.4 Закона о защите конкуренции для целей квалификации наличия в действиях хозяйствующих субъектов признаков антиконкурентного соглашения необходимо установление факта намеренного и сознательного поведения субъектов путем совершения скоординированных и целенаправленных действий на конкретном товарном рынке, поставленных в зависимость от поведения других участников рынка, направленных на достижение соглашения в письменной или устной форме, подпадающих под критерии ограничения конкуренции и способных привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде антиконкурентного соглашения могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Об отсутствии у ОАО "Пермэнергосбыт" намерения вступить с ОАО "Промышленная энергетика" и ОАО "Галополимер Пермь" в антиконкурентные соглашения свидетельствуют: наличие объективных причин возникновения ошибок (неточностей) при расчете величины оплачиваемой мощности потребителям вследствие неправильной обработки данных о фактическом почасовом объеме потребления в связи с ошибками в работе программного обеспечения; отсутствие обусловленности действий ОАО "Пермэнергосбыт" по неправильному расчету величины оплачиваемой мощности действиями ОАО "Промышленная энергетика" и ОАО "Галополимер Пермь".

В ходе исполнения договоров энергоснабжения ОАО "Промышленная энергетика", ОАО "Галополимер Пермь" предоставляли в адрес ОАО "Пермэнергосбыт" сведения об объемах фактического почасового потребления электрической энергии (мощности), соответствующие первичным учетным данным (почасовым показаниям) интервальных расчетных приборов учета электрической энергии. Какие-либо нарушения обязательств по предоставлению сведений об объемах почасового потребления электроэнергии, соответствующих фактическим учетным показателям расчетных приборов учета, которые, в свою очередь, могли бы привести к выводу о намеренных действиях потребителей, направленных на уменьшение расходов на оплату мощности путем предоставления неверных данных, со стороны ОАО "Промышленная энергетика", ОАО "Галополимер Пермь", антимонопольным органом не установлены.

Доказательств, на основании которых можно было бы сделать вывод о наличии между ОАО "Пермэнергосбыт" и ОАО "Промышленная энергетика", а также между ОАО "Пермэнергосбыт" и ОАО "Галополимер Пермь" антиконкурентных соглашений в смысле ч.4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом не представлено.

Кроме того, соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия, возможность получения выгоды либо иное удовлетворение собственных интересов. Наличие у ОАО "Пермэнергосбыт" каких-либо экономических последствий и выгоды вследствие предъявления к оплате потребителям величины мощности в объеме ниже фактически потребленного антимонопольным органом также не доказано. В решении антимонопольного органа отсутствует указание на то, какую цель преследовало каждое общество, а также какой интерес каждого общества был удовлетворен в результате заключения такого соглашения.

В соответствии с п. 17 ст.4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

К признакам ограничения конкуренции в результате заключения между ОАО "Пермэнергосбыт" и ОАО "Промышленная энергетика", ОАО "Пермэнергосбыт" и ОАО "Галополимер Пермь" соглашений антимонопольным органом отнесено снижение объема оплачиваемой мощности ОАО "Промышленная энергетика" и ОАО "Галополимер Пермь", вследствие чего увеличилась стоимость оплаты электрической энергии и мощности потребителями Пермского края, осуществляющими расчеты по первой ценовой категории.

Согласно ст.4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно исходил их того, что наличие признаков ограничения конкуренции не может быть установлено без правильного и полного определения как самого товарного рынка, так и границ товарного рынка, а также состава действующих на нем хозяйствующих субъектов. Факт неправильного определения величины оплачиваемой мощности, и, как следствие, увеличение стоимости электрической энергии, поставленной потребителям Пермского края, осуществляющим расчеты по первой ценовой категории, сам по себе, без оценки и анализа товарных рынков, не может свидетельствовать об ограничении конкуренции либо возможности ее ограничения.

Доказательств, подтверждающих получение преимуществ по отношению к потребителю первой ценовой категории в результате снижения себестоимости производимой продукции и, соответственно, получение возможности ее реализации по более низким ценам и т.д., к ограничению доступа другого хозяйствующего субъекта на соответствующий товарный рынок и т.д. не представлено.

Определение товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка, хозяйствующих субъектов на данном рынке антимонопольным органом не исследовалось и не устанавливалось. Наличие сопутствующих антиконкурентному соглашению последствий в виде экономически и технологически необоснованным отказам от заключения договоров, сокращения или прекращения производства товара, создания препятствий доступу на товарный рынок и иных признаков ограничения конкуренции антимонопольным органом не доказано.

При этом величина ущерба не может определяться исходя из соответствующей величины, а должна рассчитываться исходя из разницы между первоначальной стоимостью электрической энергии для потребителей первой ценовой категории, определенной исходя из нерегулируемой цены, при расчете которой частично не были учтены количественные параметры фактической мощности, и фактической стоимостью электрической энергии для указанной категории потребителей, определенной исходя из нерегулируемой цены, рассчитанной как если бы соответствующие параметры за соответствующий расчетный период были учтены гарантирующим поставщиком в полном объеме. Антимонопольным органом, размер ущерба для потребителей первой ценовой категории документально не обоснован.

Таким образом, наличие со стороны ОАО "Пермэнергосбыт", ОАО "Промышленная энергетика", ОАО "Галополимер Пермь" противоправных действий, причинно-следственной связи между противоправными действиями и наступлением отрицательных последствий в виде ограничения конкуренции антимонопольным органом не доказано, что влечет за собой отсутствие оснований для признания ОАО "Пермэнергосбыт" нарушившим ч.4 ст. 11 Закона о защите конкуренции в части заключения и участия в соглашениях с ОАО "Промышленная энергетика" и с ОАО "Галополимер Пермь", которые привели к ограничению конкуренции.

С учетом изложенного, удовлетворяя требование суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Федеральной антимонопольной службы от 11.03.2014 г. по делу N 1-10-268/00-21-13 не соответствуют требованиям п.10 ч.1 ст.10, ч.4 ст.11 Федерального закона РФ N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" и нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2014 по делу N А40-84229/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Т.Т. Маркова С.М. Мухин