Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2015 г. N 15АП-23426/14

город Ростов-на-Дону

28 января 2015 г.

дело N А53-25527/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смородиной Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 12.01.2015 г. N 10 Грачева А.С.;

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2014 г. по делу N А53-25527/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройЭнерго",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третьи лица: Муниципальное казенное учреждение "Управление благоустройства Кировского района" города Ростова-на-Дону; общество с ограниченной ответственностью "ПолиКом-Плюс"; закрытое акционерное общество "ММВБ - Информационные технологии",

принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройЭнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) по делу от 10.10.2013 г. N 2131/03, которым жалоба общества признана необоснованной; а также решения от 10.10.2013 г. N РНП-61-112 о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2013 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МКУ "Управление благоустройства Кировского района", ООО "ПолиКом-Плюс", ЗАО "ММВБ - Информационные технологии".

Решением суда от 01.04.2014 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 05.06.2014 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.09.2014 г. решение суда и постановление апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 10.10.2013 г. N РНП-61-112 о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков отменено, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции в своем постановлении указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо установить существенные обстоятельства для дела, и исследовать вопрос, действовало ли общество добросовестно, доказал ли антимонопольный орган обстоятельства виновного уклонения общества от заключения контракта.

При повторном рассмотрении дела, определением суда первой инстанции от 15.10.2014г.к участию в деле в качестве третьего лица был привлечен Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2014 года оспариваемое решение антимонопольного органа от 10.10.2013 г. N РНП-61-112 признано недействительным. Суд также обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области исключить сведения об обществе с ограниченной ответственностью "СтройЭнерго" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решение мотивировано тем, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, сославшись на то, что судом первой инстанции не исследован вопрос о том, что общество не заключало договор на выдачу банковской гарантии и не уплачивало гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. По мнению управления, банковская гарантия обществу не выдавалась.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Заявитель и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства в сфере размещения заказов послужило обращение общества на неправомерные действия заказчика - МКУ "Управление благоустройства Кировского района г. Ростова-на-Дону", отказавшегося от заключения с заявителем муниципального контракта по итогам аукциона.

Заказчик на официальном сайте Российской Федерации и электронной торговой площадке ЗАО "ММВБ - Информационные Технологии" 20.08.2013 г. опубликовал извещение о проведении электронного аукциона. Начальная (максимальная) цена контракта составила 999 696 рублей. Срок окончания подачи заявок 28.08.2013 г. (09:00 МСК).

В пункте 13 информационной карты заказчик установил требование обеспечения исполнения государственного контракта, которое может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере 299 908 рублей 80 копеек (т. 1, л.д. 53-55).

Обязательным приложением к банковской гарантии являются: копия лицензии банка или иного кредитного учреждения, выдавшего банковскую гарантию на право осуществления данного вида деятельности; документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего такую гарантию.

Общество выбрало способ обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии. Одновременно с подписанным проектом контракта заявитель направил заказчику посредством оператора электронной площадки банковскую гарантию от 13.09.2013 г. N 14-0677-Р-И, выданную ООО КБ "РИНГКОМБАНК" (т. 1, л.д. 18-20). Копию лицензии банка, выдавшего банковскую гарантию, на право осуществления данного вида деятельности и документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего такую гарантию, общество не представило.

Непредставление заявителем указанных документов признано заказчиком нарушением аукционной документации и явилось основанием для опубликования 23.09.2013 г. протокола об отказе от заключения с обществом муниципального контракта (т. 1, л.д. 127, 128).

По результатам рассмотрения обращения общества решением управления от 10.10.2013 г. по делу N 2131/03 жалоба заявителя признана необоснованной (т. 1, л.д. 39-41).

Установленные в ходе рассмотрения дела N 2131/03 обстоятельства послужили основанием для вынесения управлением решения от 10.10.2013 г.

N РНП-61-112 о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (т. 1, л.д. 42-45).

Общество, не согласившись с действиями антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которое приняли акт. В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Согласно статье 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном названным Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 названного Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Порядок заключения государственного или муниципального контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме определен статьей 41.12 Закона N 94-ФЗ.

Согласно пункту 11 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Как видно из материалов дела, согласно документации об аукционе обязательным приложением к банковской гарантии являются: копия лицензии банка или иного кредитного учреждения, выдавшего банковскую гарантию, на право осуществления данного вида деятельности; документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего такую гарантию.

Принимая оспариваемое решение по антимонопольному делу, управление пришло к выводу о правомерности включения заказчиком в аукционную документацию обязательных приложений к банковской гарантии.

Между тем, как верно отметил суд первой инстанции с учетом правовой позиции суда кассационной инстанции по настоящему делу, при вынесении обжалуемого настоящего решения, комиссия антимонопольного органа не учла следующее.

Частью 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что кроме указанных в частях 1 - 3 названной статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 названного Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам.

В силу части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Названной нормой не предусмотрено право заказчика требовать представления вместе с банковской гарантией каких-либо дополнительных документов. Кроме того, Федеральная антимонопольная служба в письмах от 13.02.2012 г. N ИА/4178, от 22.04.2013 г. N АЦ/15888/13 разъяснила, что при представлении победителями торгов банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта заказчик в сроки, установленные законодательством Российской Федерации о размещении заказов, вправе направить в банк для подтверждения выдачи представленной банковской гарантии соответствующие документы победителя торгов. Также сведения о выданных лицензиях содержатся на официальном сайте Банка России.

Статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страхования организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Выдача банковских гарантий отнесена статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федеральный закон от 02.12.1990 г. N 395-1) к числу банковских операций. В соответствии со статьей 13 названного Закона осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном названным Федеральным законом, за исключением случаев, указанных в частях девятой и десятой названной статьи и в Федеральном законе "О национальной платежной системе". Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций. Реестр выданных кредитным организациям лицензий подлежит публикации Банком России в официальном издании Банка России ("Вестнике Банка России") не реже одного раза в год. Изменения и дополнения в указанный реестр публикуются Банком России в месячный срок со дня их внесения в реестр. В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения срока ее действия.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 8 Федерального закона от 02.12.1990 г. N 395-1, кредитная организация обязана по требованию физического или юридического лица представить ему копию лицензии на осуществление банковских операций, копий иных выданных ей разрешений (лицензий). Однако в этой норме содержится условие о том, что необходимость получения указанных документов должна быть предусмотрена федеральными законами.

При изложенных обстоятельствах, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что требование в документации об аукционе о предоставлении в обязательном порядке приложений к банковской гарантии не соответствует части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ и нарушает требования части 4 статьи 11 Закона.

Исследуя содержание оспариваемого решения о включении заявителя по делу в Реестр недобросовестных поставщиков, суд первой инстанции также правомерно сделал вывод о том, что поскольку единственным основанием, которое легло в основу решения Ростовского УФАС от 10.10.2013 г., явилось указание на непредоставление участником торгов копии лицензии Банка, при этом, как достоверно установлено в судебном заседании и признано представителем антимонопольного органа, на момент вынесения оспариваемого решения, комиссия управления сведениями о том, что ООО "СтройЭнерго" банковская гарантия не выдавалась, не обладала, ответ Банка о том, что гарантия N 14-0677-Р-И от 13.09.2013 г. поступил в управление только 28.10.2013 г., такой информацией ООО "СтройЭнерго" не обладало.

Кроме того, как указал суд кассационной инстанции в постановлении от 10.09.2014 г. (стр. 8 постановления), в материалах дела имеются письма от 04.02.2014 г. N 101, от 13.02.2014 г. N 1015, от 10.02.2014 г. N 99, также подписанные председателем правления ООО "КБ "РИНГКОМБАНК"" и направленные обществу в ответ на его запросы, из которых следует, что банковская гарантия от 13.09.2013 г. N 14-0677-Р-И является действительной; а письмо от 28.10.2013 г. N 414, предоставленное управлением, является ложным, составлено не на официальном бланке организации и не содержит печати банка (т. 2, л. д. 67, 68, 72).

Оценив указанные доказательства в совокупности, у суда отсутствуют основания полагать, что общество заблаговременно располагало информацией о недействительности представленной гарантии, действовало недобросовестно, пытаясь ввести в заблуждение комиссию заказчика.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение антимонопольного органа недействительным.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику по аналогичным делам не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в названных делах фактические обстоятельства не являются идентичными с настоящим делом.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2014 г. по делу N А53-25527/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова