Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2015 г. N 08АП-14280/14

город Омск

05 февраля 2015 г.

Дело N А70-6569/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14280/2014) открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 ноября 2014 года по делу N А70-6569/2014 (судья Лоскутов В.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ИНН 7203203418, ОГРН 1077203052772) к открытому акционерному обществу "Сибирско-Уральская энергетическая компания" (ИНН 7205011944, ОГРН 1027201233620) о взыскании задолженности за потребленную тепловую энергию и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 197 583 449, 30 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - представитель Ильясов А.А. (паспорт, по доверенности от 18.12.2013); представитель Симонова Е.Г. (паспорт, по доверенности от 28.07.2014); представитель Перекальский А.Е. (паспорт, по доверенности от 14.10.2013);

от открытого акционерного общества "Сибирско-Уральская энергетическая компания" - представитель Мироненко С.А. (паспорт, по доверенности N 50 от 01.07.2014); представитель Жуковский В.В. (паспорт, по доверенности N 48 от 01.07.2014); представитель Семкина И.Д. (паспорт, по доверенности N 01 от 01.07.2014);

установил:

открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "УТСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени") о взыскании задолженности за потребленную тепловую энергию в размере 195 539 643 руб. 73 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 043 805 руб. 57 коп. (том 1 л.д. 3-12).

Впоследствии истец уменьшил размер исковых требований в части взыскания задолженности до 44 539 643 руб. 73 коп. и в части взыскания процентов до 1 475 459 руб. 89 коп. (том 6 л.д. 71-72, 80), затем истец уменьшил исковые требования в части взыскания задолженности до 37 539 643 руб. 73 коп. (том 9 л.д. 126-127), до 32 956 633 руб. 43 коп. (том 13 л.д. 44-45) и до 30 656 633 руб. 43 коп. (том 13 л.д. 57-58).

Определением от 16 июля 2014 года по ходатайству ответчика (том 6 л.д. 83-179), судом проведено процессуальное правопреемство ОАО "Тепло Тюмени" на открытое акционерное общество "Сибирско-Уральская энергетическая компания" (далее - ОАО "СУЭНКО", ответчик) (том 13 л.д. 65-66).

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований, представил отзыв на исковое заявление (том 7 л.д. 1-15) и дополнения к отзыву (том 13 л.д. 48-49, 105-116).

Также истец представил возражения на отзыв ответчика (том 12 л.д. 1-13) и заявил ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому просит взыскать с ответчика задолженность за потребленную тепловую энергию в размере 26 524 802 руб. 20 коп., неосновательное обогащение в размере 4 131 831 руб. 23 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 475 459 руб. 89 коп. (том 22 л.д. 1-2).

Решением от 07.11.2014 по делу N А70-6569/2014 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования ОАО "УТСК" удовлетворил частично. С ОАО "СУЭНКО" в пользу ОАО "УТСК" взыскано 1 394 081 руб. 49 коп., в том числе проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 194 081 руб. 49 коп. и государственная пошлина в размере 200 000 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований арбитражным судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "УТСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ОАО "УТСК" ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в не рассмотрении по существу заявления об отводе экспертов.

Считает, что заключение судебной экспертизы, положенное в основу решения по делу, не является надлежащим доказательством. Так, истец указывает на заинтересованность НП "Межрегиональный альянс операторов" в исходе настоящего дела ввиду наличия взаимосвязи с ОАО "Тепло Тюмени" в сфере поставки и установки приборов учета. Такую взаимосвязь истец усматривает через ООО "Взлет-Тюмень", с которым ответчик имеет гражданско-правовые отношения в сфере поставки, установки и эксплуатации приборов учета.

Истец оспаривает выводы экспертов относительно невозможности использования счетчика ТЭКОН-19 в целях измерения объема тепловой энергии; считает, что в такой ситуации, указав на соответствие автоматизированной системы коммерческого учета тепловой энергии (АСКУТЭ), в состав которой входит теплосчетчик, установленным требованиям, эксперт пришел к противоречивым выводам.

Кроме того, истец не согласен с выводами экспертов о необходимости согласования истцом с ответчиком технических проектов узлов учета; о негативном влиянии имеющийся установки средств измерения на точность измерения расхода теплоносителя в соответствующих точках поставки; о невозможности учета тепловой энергии и теплоносителя при наличии имеющийся схемы теплоснабжения; об отсутствии пломб на кабельных линиях и ТЭКОН-19.

По утверждению истца, то обстоятельство, что ответчик, минуя суд, представил экспертам справку Тюменского центра по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды о погодных условиях в городе Тюмени за апрель 2014 года привело к составлению недостоверного экспертного заключения.

При таких обстоятельствах, по мнению истца, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о назначении по делу повторной судебной экспертизы и о вызове в судебное заседание экспертов НП "Межрегиональный альянс энергооператоров".

По утверждению подателя жалобы, судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств о вызове экспертов и о привлечении в качестве специалистов Иванова М.А. и Медведева В.А.

Податель жалобы указывает на необоснованность применения расчетного способа определения объема поставленной тепловой энергии, поскольку факт выхода из строя приборов учета не доказан.

Податель жалобы настаивает на представлении в материалы дела доказательств использования ответчиком некачественной тепловой энергии.

Кроме того, в апелляционной жалобе истцом заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, истец просил поручить проведение повторной экспертизы ФГБОУ ВПО ТюмГАСУ в лице экспертов Давлятчина Р.Р., Куриленко Н.И., Россохина В.Е. либо ОАО "Фирма ОРГРЭС" в лице экспертов Шелешкова К.О., Лазаревой Е.Н.

От ОАО "СУЭНКО" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела приказа Министерства энергетики РФ N 622 от 18.09.2014 с перечнем нормативов, документа об установлении тарифов Департаментом тарифной и ценовой политики Тюменской области N 293/01-21 от 19.12.2014, протокола заседания Тарифной комиссии N 36 от 19.12.2014.

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств (в том числе, их первичного получения посредством ходатайства об истребовании) ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В данном случае невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, ответчиком не обоснована, что не позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод об уважительности причин непредставления указанных документов суду первой инстанции.

Кроме того, при обозрении судом апелляционной инстанции указанных документов установлено, что часть из них датирована после принятия обжалуемого судебного акта, а в целом в представленных документах идет речь об утверждении нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям на 2015 год, тогда как спорный период по настоящему делу - апрель 2014 года, что также препятствует их принятию в качестве доказательств, поскольку наличие данных дополнительных доказательств по делу не может влиять на законность принятого судом первой инстанции решения. По убеждению коллегии, доказательственного значения для рассмотрения настоящего спора дополнительно представленные документы не имеют.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что после объявления резолютивной части спор по существу считается разрешенным, резолютивная часть с момента ее объявления приобретает свойство неизменности, т.е. является окончательной в том смысле, что сам суд не вправе отменить или изменить сделанный им вывод о правах и обязанностях участвующих в деле лиц.

Обозначенные документы подлежат возврату ОАО "УТСК" вместе с настоящим постановлением.

Представители ОАО "УТСК" поддержал ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель ОАО "СУЭНКО" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы по основания, изложенным в мотивировочной части постановления.

Представители ОАО "УТСК" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители ОАО "СУЭНКО" высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части отказа в удовлетворении исковых требований в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 30.11.2011 между ОАО "УТСК" (поставщик) и ОАО "Тепло Тюмени" (покупатель) заключён договор N Т-30201 поставки тепловой энергии и теплоносителя с дополнительными соглашениями N 1 от 31.07.2013, N 2 от 05.09.2013 и N 3 от 19.11.2013.

По условиям договора поставщик обязался поставлять покупателю в течение действия договора через присоединённую сеть тепловую энергию в горячей воде до границы раздела балансовой принадлежности для целей организации теплоснабжения потребителей города Тюмени с требуемыми параметрами и в необходимом количестве, а покупатель обязался принимать и оплачивать отпущенную тепловую энергию в порядке и сроки, предусмотренные договором (пункты 1.1, 1.2 договора).

Согласно пункту 4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 31.07.2013) расчет стоимости поставленной тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период производится за количество тепловой энергии и теплоносителя, определенное в соответствии с условиями договора, по тарифу, установленному на основании постановлений или решений уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

На основании пункта 4.5 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 31.07.2013) для своевременного проведения расчетов за потребленную тепловую энергию и теплоноситель поставщик ежемесячно в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным периодом, направляет покупателю счета-фактуры и акты приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя в расчетном периоде, составленные на основании показаний приборов учета и приложения N 8.

В течение 10 календарных дней с момента получения акта приема-передачи покупатель согласовывает объемы потребленной тепловой энергии и теплоносителя подписанием акта приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя и возвращает вторые экземпляры указанных актов поставщику либо предоставляет мотивированный отказ в указанный срок.

Фактическое количество поставляемой тепловой энергии определяется в соответствии с разделом 5 договора и приложением N 8 (пункт 5.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 31.07.2013).

В пункте 5.2 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 31.07.2013) предусмотрено, что при наличии узлов учета на границе раздела балансовой принадлежности между поставщиком и покупателем (приложение N 6), расчет за отпущенную тепловую энергию и теплоноситель производится по показаниям приборов учета тепловой энергии.

При выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации прибора учета тепловой энергии, установленного на ответвлении, на срок более 15 суток, для определения количества тепловой энергии, полученной покупателем, применяется расчетный метод (приложение N 8 к договору) (пункт 5.4 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 31.07.2013).

При отсутствии приборов учета на границе балансовой принадлежности между поставщиком и покупателем количество отпущенной тепловой энергии и теплоносителя определяется расчетным методом (приложение N 8) (пункт 5.6 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 31.07.2013).

05 и 06 мая 2014 года ответчик направил истцу ведомость отпуска тепловой энергии за апрель 2014 года и изменения к этой ведомости (том 2 л.д. 14-71).

12 мая 2014 года истец направил ответчику для подписания документы, в том числе акт приема-передачи N 2700/764 от 30 апреля 2014 года, согласно которому за апрель 2014 года истец поставил ответчику химически очищенную воду в размере 475 311, 53 тонн на сумму 10 456 853 руб. 66 коп. и тепловую энергию в воде в количестве 470 389, 24 гигакалорий на сумму 273 305 556 руб. 22 коп, всего на сумму 334 839 643 руб. 73 коп. (том 2 л.д. 72-75). При этом к оплате расчетным способом было предъявлено данные по 51 точкам поставки, а к оплате по показаниям приборов учета - по 147 точкам поставки.

Не согласившись с данным расчетом, ответчик представил истцу возражения к акту выполненных работ, посчитав, что к расчетам за поставку тепловой энергии и энергоносителя по приборам учета могут быть приняты отчеты по 92 точкам поставки (147-55), а по 106 точкам поставки должен быть применен расчетный метод, кроме того, по 17 точкам поставки выявлен перерасход тепловой энергии с нарушением качества поставки в размере 6 026, 56 гигакалорий на сумму 4 131 831 руб. 23 коп., в связи с чем ответчик принял к оплате тепловую энергию в объеме 435 835, 80 Гкал и теплоноситель в количестве 206 949, 80 тонн, на общую сумму 304 183 010 руб. 30 коп. (том 2 л.д. 76-93, том 7 л.д. 16-22, 79-89).

Возражая против позиции ответчика, истец представил пояснения к замечаниям ответчика (том 2 л.д. 94-115), акты допуска в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии (том 2 л.д. 116-153, том 3 л.д. 1-72), свидетельства об утверждении типа средств измерения Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (том 3 л.д. 73-82), пояснения по замечаниям ответчика по перерасходу тепловой энергии в 17 точках поставки (том 3 л.д. 83-87), отчеты о потреблении тепловой энергии по каждому узлу учета (том 3 л.д. 88-150, том 4 л.д. 1-98, том 7 л.д. 23-78), системный журнал событий ТЭКОН-19 за апрель 2014 года (том 4 л.д. 99-150, том 5 л.д. 1-65, том 7 л.д. 90-158, том 8 л.д. 1-57), сравнительный журнал начислений по точкам поставки тепловой энергии и теплоносителя по данным истца и ответчика за апрель 2014 года (том 5 л.д. 71-73) и руководство по эксплуатации преобразователя расчетно-измерительного ТЭКОН-19, изготовляемого ООО "Инженерно-внедренческое предприятие "Крейт" (том 5 л.д. 86-160, том 6 л.д. 1-17, том 8 л.д. 58-153).

В период с 23 мая 2014 года по 07 июля 2014 года ответчик оплатил истцу за апрель 2014 года 304 183 010 руб. 30 коп., в связи с чем задолженность ответчика, по расчетам истца, в настоящее время составляет 30 656 633 руб. 43 коп. (том 5 л.д. 74-84, том 6 л.д. 73-79, том 9 л.д. 128-129, том 13 л.д. 46-47, 50, 59-60, том 22 л.д. 72-88)

Отсутствие действий со стороны ответчика по оплате указанной задолженности явилось основанием для обращения истца с соответствующим иском в суд.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании пункта 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 указанной статьи).

В настоящем деле истец заявил о взыскании с ответчика задолженности по оплате тепловой энергии и теплоносителя за апрель 2014 года в сумме 30 656 633 руб. 43 коп., рассчитанной как разница между суммой - 334 839 643 руб. 73 коп., предъявленной истцом ответчику по акту N 2700/764 от 30.04.2014, и суммой - 304 183 010 руб. 30 коп., принятой и оплаченной ответчиком.

Как указывалось выше, в акте приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя N 2700/764 от 30.04.2014 ОАО "УТСК" предъявило к оплате ОАО "Тепло Тюмени" тепловую энергию в воде в количестве 470 389,24 Гкал и химически очищенную воду в количестве 475 311,53 Тн, на общую сумму 334 839 643 руб. 73 коп. (т. 2, л.д. 72-75). При этом к оплате расчетным способом было предъявлено данные по 51 точкам поставки, а к оплате по показаниям приборов учета - по 147 точкам поставки.

ОАО "Тепло Тюмени" направило истцу возражения к акту N 2700/764 от 30.04.2014 (т. 2, л.д. 76-93, т. 7, л.д. 16-22, 79-89) с указанием на принятие к оплате части тепловой энергии и теплоносителя в объеме 435 835,80 Гкал и химической очищенной воды в объеме 206 949,80 Тн, на общую сумму 304 183 010 руб. 30 коп.

Свои возражения ОАО "Тепло Тюмени" обосновало наличием замечаний к 55 отчетам о потреблении тепловой энергии и теплоносителя за апрель 2014 года, в связи с чем согласилось с определением объема энергоресурса по показаниям приборов учета на 92 точкам поставки (147-55), посчитав, что по 106 точкам поставки следует применить расчетный метод. Кроме того, ответчик сослался на ненадлежащее качество энергоресурсов по 17 точкам поставки.

Таким образом, между сторонами имелись разногласия по определению объемов тепловой энергии и теплоносителя по 55 точкам поставки: истец настаивает на определении объемов по этим точкам по показаниям приборов учета; ответчик - расчетным методом.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что по условиям договора количество тепловой энергии, теплоносителя, полученных потребителем, определяется энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета потребителя за расчетный период. В отсутствие же приборов учета, а также при их неисправности, истечении срока их поверки, включая выход из работы для ремонта или поверки на срок до 15 суток, определение количества тепловой энергии, расходуемого на отопление, осуществляется расчетным путем.

Таким образом, в предмет исследования суда по настоящему делу входит установление наличия оснований для определения количества поставленного энергоресурса по спорным точкам поставки на основании показаний приборов учета или расчетным методом (как в случае отсутствия приборов учета).

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В целях определения возможности применения показаний узлов учёта тепловой энергии и теплоносителя при коммерческих расчётах сторон по договору N Т-30201 за апрель 2014 года по ходатайству ответчика определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.07.2014 по настоящему делу назначалась судебная техническая экспертиза, проведение экспертизы было поручено некоммерческому партнёрству "Межрегиональный альянс энергооператоров", экспертам Бутуеву Андрею Анатольевичу, Иванчура Елене Сергеевне, Пищугину Сергею Александровичу, Радченко Льву Николаевичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить возможность применения показаний узлов учета тепловой энергии и теплоносителя при коммерческих расчетах сторон по договору N Т-30201 поставки тепловой энергии от 30 ноября 2011 года за апрель 2014 года по точкам поставки: 2К8-1,2; 2К11-1,2; ЗК12-1,2; 5К14-1,2; 5К23-1,2; ЗК10-1,2; 2К12-1,2; ЗК16-1,2; 4К9А-1,2; 4К10-3,4; 9К7А-1,2; 9К7-1,2; 4К10-1,2; 4П7-5,6; 4К32-1,2; 4К28-1,2; 9К5-1,2; 4К27-1,2; 4К9-1,2; 5К36-1,2; 4К24-1,2; 4К19-1,2; 14К2-1,2; 5К28-3,4; 5К26-3,4; 5К22-1,2; 5К27-1,2; 4К25-1,2; 5К1-1,2; 10П1-3,4; 10ПЗ-3,4; 2К6-1,2; 4К2-1,2; ЗК2-1,2; ЗК6-1,2; ЗК22-1,2; ЗК22-5,6; 4К1-1,2; 4К13-1,2; 4К17-1,2; 4К22-5,6; 5К4-1,2; 5К5-3,4; 5К7-1,2; 5К11-1,2; 5К16-1,2; 5К22А-1,2; 5К29-1,2; 5КЗЗ-1,2; 5К34-1,2; 10К5-1,2; 11К1-1,2; 11КЗ-1,2; 11П4; 13П-1,2;

2. Определить наличие и объем тепловой энергии, поставленной ОАО "УТСК" с нарушением параметров, установленных в договоре N Т-30201 поставки тепловой энергии от 30 ноября 2011 года за апрель 2014 года, в части давления в подающем и обратном трубопроводах и расхода теплоносителя в точках поставки: 1КЗ-1,2; 2К2-1,2; ЗК6-3,4; ЗК19-1,2; 4К1Б-1,2; 4К1Б-3,4; 4К7А-3,4; 4П9А-1,2; 4К14-1,2; 4К15-1,2; 4К16-1,2; 4К24-3,4; 5К35-1,2; 5К28А-1,2; 5К37-1,2; 10КЗ-3,4; 12К2-1,2 (том 13 л.д. 65-66, 74).

В экспертном заключении от 29.08.2014 N 10/14 эксперты пришли к следующим выводам:

1. Возможность применения показаний узлов учета тепловой энергии и теплоносителя при коммерческих расчетах сторон по договору N Т-30201 поставки тепловой энергии от 30 ноября 2011 года за апрель 2014 года по точкам поставки: 2К8-1,2; 2К11-1,2; ЗК12-1,2; 5К14-1,2; 5К23-1,2; ЗК10-1,2; 2К12-1,2; ЗК16-1,2; 4К9А-1,2; 4К10-3,4; 9К7А-1,2; 9К7-1,2; 4К10-1,2; 4П7-5,6; 4К32-1,2; 4К28-1,2; 9К5-1,2; 4К27-1,2; 4К9-1,2; 5К36-1,2; 4К24-1,2; 4К19-1,2; 14К2-1,2; 5К28-3,4; 5К26-3,4; 5К22-1,2; 5К27-1,2; 4К25-1,2; 5К1-1,2; 10П1-3,4; 10ПЗ-3,4; 2К6-1,2; 4К2-1,2; ЗК2-1,2; ЗК6-1,2; ЗК22-1,2; ЗК22-5,6; 4К1-1,2; 4К13-1,2; 4К17-1,2; 4К22-5,6; 5К4-1,2; 5К5-3,4; 5К7-1,2; 5К11-1,2; 5К16-1,2; 5К22А-1,2; 5К29-1,2; 5КЗЗ-1,2; 5К34-1,2; 10К5-1,2; 11К1-1,2; 11КЗ-1,2; 11П4; 13П-1,2, отсутствует;

2. Выявлено наличие тепловой энергии, поставленной ОАО "УТСК" с нарушением параметров, установленных в договоре N Т-30201 поставки тепловой энергии от 30 ноября 2011 года за апрель 2014 года, в части давления в подающем и обратном трубопроводах и расхода теплоносителя в точках поставки: 1КЗ-1,2; 2К2-1,2; ЗК6-3,4; ЗК19-1,2; 4К1Б-1,2; 4К1Б-3,4; 4К7А-3,4; 4П9А-1,2; 4К14-1,2; 4К15-1,2; 4К16-1,2; 4К24-3,4; 5К35-1,2; 5К28А-1,2; 5К37-1,2; 10КЗ-3,4; 12К2-1,2, объем которой составляет 35 993, 37 Гкал (том 13 л.д. л.д. 79-104, том 14 л.д. 1-170, том 15 л.д. 1-161, том 16 л.д. 1-179, том 17 л.д. 1-188, том 18 л.д. 1-168, том 19 л.д. 1-138).

Не соглашаясь с выводами экспертов, изложенными в экспертном заключении, истец заявил суду первой инстанции ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Поскольку в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной судебной экспертизы было отказано, соответствующее ходатайство истец заявил суду апелляционной инстанции.

В силу частей 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 N 13765/10.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Как следует из определения суда от 16.07.2014, вопросы экспертам сформулированы судом с учетом мнения ответчика. Возражая против проведения по делу экспертизы, предложений относительно подлежащих постановке перед экспертами вопросов истец не заявил.

В соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик просил поручить проведение экспертизы НП "Межрегиональный альянс энергооператоров", экспертам Бутуеву А.А., Иванчура Е.С., Пищугину С.А., Радченко Л.Н.

15.10.2014 истцом заявлено об отводе экспертов и о привлечении к участию в деле специалистов (т. 24, л.д. 1-5, 139-141).

Заявление об отводе экспертам, сделанное истцом в суде первой инстанции спустя три месяца после назначения экспертизы, после ее проведения и изготовления экспертного заключения (29.08.2014), обоснованно расценено судом первой инстанции как возможные сомнения в обоснованности заключения экспертов, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 24 АПК РФ отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу. Обстоятельства, положенные в обоснование заявленного отвода, были известны ответчику, либо должны были быть известны до назначения судебной экспертизы определением суда. В связи с чем коллегией отклоняется довод жалобы на нарушение судом процессуальных норм, выразившихся в не рассмотрении заявленного отвода до удаления суда в совещательную комнату, сомнениям ответчика в беспристрастности экспертов дана подробная оценка в мотивировочной части судебного акта.

Апелляционная инстанция соглашается с оценкой суд доводов о заинтересованности экспертов.

На основании пункта 5 части 1 статьи 21 и статьи 23 АПК РФ эксперт подлежит отводу, если лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности.

В качестве основания отвода экспертов истец ссылается на заинтересованность НП "Межрегиональный альянс операторов" в исходе настоящего дела ввиду наличия взаимосвязи с ОАО "Тепло Тюмени" в сфере поставки и установки приборов учета. Такую взаимосвязь истец усматривает через ООО "Взлет-Тюмень", с которым ответчик имеет возмездные гражданско-правовые отношения в сфере поставки, установки и эксплуатации приборов учета.

В подтверждение указанных обстоятельств истец представил распечатки с сайтов в сети Интернет, подтверждающие, что ООО "Взлет-Тюмень" является поставщиком приборов учета для ответчика, а также выписки из ЕГРЮЛ и иные документы, из которых усматривается, что учредитель ООО "Взлет-Тюмень" - ЗАО "Взлет" является членом НП "Межрегиональный альянс энергооператоров", а руководитель ЗАО "Взлет" - председателем правления партнерства. Также истец указывает на наличие взаимосвязи ООО "Взлет-Тюмень" и НП "Межрегиональный альянс энергооператоров" через отдельных участников общества.

Оценив доводы истца о взаимосвязи между НП "Межрегиональный альянс энергооператоров" и ответчиком, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что приведенных истцом сведений для вывода о заинтересованности экспертов в разрешении настоящего спора недостаточно.

Эксперты не находились и не находятся в служебной или иной зависимости от ответчика.

Заинтересованность в исходе настоящего дела истец усматривает только через контрагента ответчика - ООО "Взлет-Тюмень", определённого по итогам торгов.

Однако тот факт, что ответчик в рамках осуществления предпринимательской деятельности находится в гражданско-правовых отношениях с организацией, связанной с экспертным учреждением по составу участников, значения не имеет, и не может быть расценен в качестве прямой или косвенной заинтересованности экспертного учреждения и его экспертов в исходе настоящего дела.

В силу пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Недобросовестности экспертного учреждения или экспертов со ссылкой на приведенные выше обстоятельства истец не доказал. Соответствующие доводы истца отклоняются.

Ссылка истца на то, что НП "Межрегиональный альянс энергооператоров" и его экспертами давались заключения по аналогичным делам (N А70-72/2014, А70-1960/2014, А70-2188/2014), в подтверждение доводов о заинтересованности не принимается.

Поскольку НП "Межрегиональный альянс энергооператоров" и его эксперты обладают специальными познаниями в определенной сфере (в частности, метрологии и средств измерений), их привлечение к проведению судебных экспертиз по спорам о применении приборов учета относится к обычной деятельности, и дача ими заключений в спорах за иной период в качестве заинтересованности в исходе настоящего дела расцениваться не может.

Иных доводов в подтверждение заинтересованности экспертов истцом суду первой инстанции не приводилось.

Кроме того, как уже отмечалось выше, сомнения в беспристрастности экспертов возникли у истца только после ознакомления и несогласия с результатами экспертизы.

Утверждение ОАО "УТСК" о том, что экспертная группа НП "Межрегиональный альянс энергооператоров" не обладает достаточной квалификацией для дачи заключения по поставленным вопросам, опровергается имеющимися в материалах дела документами.

Бутуев Андрей Анатольевич - инженер-теплотехник (Образование: высшее, инженер по специальности "Промышленная теплоэнергетика", Тюменский государственный архитектурно-строительный университет. Дополнительное образование: Автономная некоммерческая организация дополнительного профессионального образования "Межрегиональная академия строительного и промышленного комплекса" по социальности "Энергоаудит зданий, строений, сооружений").

Иванчура Елена Сергеевна - член Российской группы экспертов по температуре РГЭ (Образование: высшее, инженер-теплофизик, Санкт-Петербургский государственный институт точной механики и оптики, кафедра "Теплофизики". Дополнительное образование: Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения дополнительного профессионального образования "Академия стандартизации, метрологии и сертификации (учебная)". Стаж работы в сфере учета энергоресурсов - 16 лет).

Пищугин Сергей Александрович - эксперт-аудитор внутренних проверок системы менеджмента потребления энергии, член рабочей группы по разработке предложений, направленных на решение проблем неплатежей и задолженностей в жилищно-коммунальном хозяйстве при комитете по жилищной политике и ЖКХ Государственной Думы РФ, член экспертной группы НП "Российское Теплоснабжение";

Радченко Лев Николаевич - эксперт-аудитор внутренних проверок системы менеджмента потребления энергии, член консультативного совета при Председателе комитета по энергетике Государственной Думы РФ, член экспертной группы НП "Российское Теплоснабжение".

Суд апелляционной инстанции считает, что предложенные ответчиком в качестве экспертов кандидатуры отвечали требованиям, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, - данные об образовании, стаже работы эксперта имеются в материалах дела и позволяют сделать вывод о наличии у экспертов необходимого образования и опыта работы.

При этом, коллегия принимает во внимание, что отвод экспертам, применительно к пункту 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может быть заявлен либо до момента вынесения определения о назначении экспертизы, либо до окончания такой экспертизы. Учитывая, что экспертиза по делу закончена и экспертное заключение N 10/14 от 29 августа 2014 года поступило в материалы дела 04 сентября 2014 года, а отвод экспертам заявлен истцом лишь 15 октября 2014 года, у суда первой инстанции отсутствовали основания для рассмотрения отвода.

В рассматриваемом случае проведение экспертизы не выходило за рамки компетенции комиссии экспертов и не требовало применения разных специальных знаний.

На экспертизу были поставлены два вопроса, требующие специальных познаний в области метрологии и средств измерений. Материалами дела подтверждается, что три эксперта из четырех являются квалифицированными специалистами в сфере метрологии и средств измерений.

Того обстоятельства, что к проведению экспертизы привлечено несколько экспертов, для вывода о том, что экспертиза является комплексной, недостаточно.

Все эксперты были предупреждены об уголовной ответственности, о чем дали соответствующую подписку. Запрета на привлечение помимо профильных экспертов для осуществления помощи при проведении экспертных исследований экспертов, обладающих специальными познаниями в смежных областях, нормы арбитражного процессуального законодательства не содержат.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что судебная экспертиза проведена экспертами, назначенными судом. Сведений и доводов о том, каким образом привлечение нескольких экспертов повлияло на выводы, изложенные в экспертном заключении, истцом не приведено. Оснований считать, что, единолично проводя судебную экспертизу, эксперт пришел бы к иным выводам, не имеется.

Истец как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе указывает на то, что согласно пункту 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", лица, участвующие в деле, не вправе предоставлять непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для производства судебной экспертизы, в то время как ответчик, минуя суд, представил экспертам справку Тюменского центра по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды о погодных условиях в городе Тюмени за апрель 2014 года (т.20 л.д. 51, т. 22 л.д. 59). Между тем, представление ответчиком единственного документа, достоверность которого не оспаривается истцом, не могло сказаться на результатах экспертизы и повлиять на ее результаты. Кроме того, выводы экспертов по второму поставленному судом вопросу, для исследования которого и была необходима справка о погодных условиях за апрель 2014 года, истцом в настоящем деле не оспариваются.

Истец оспаривает также выводы экспертов относительно невозможности использования счетчика ТЭКОН-19 в целях измерения объема тепловой энергии; считает, что в такой ситуации, указав на соответствие автоматизированной системы коммерческого учета тепловой энергии (АСКУТЭ), в состав которой входит теплосчетчик, установленным требованиям, эксперты сделали противоречивые выводы. Также истец не согласен с выводами экспертов о невозможности учета тепловой энергии и теплоносителя ввиду соединения трубопроводов в ряде точек поставки, а также ввиду несогласования проекта узла учета с потребителями.

Однако, сопоставив приведенные истцом доводы по существу выводов экспертов и заключение экспертизы, суд апелляционной инстанции считает доводы истца выведенными из контекста и не отражающими существа экспертизы.

В заключении указано, что средства измерений, входящие в состав узлов учета тепловой энергии, теплоносителя в исследуемых точках поставки внесены в федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений, срок очередной поверки не наступил. Соответственно, средства измерений (тепловычислители, расходомеры, преобразователи температуры, преобразователи давления) соответствуют требованиям пункта 5.1.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго 12 сентября 1995 года. Система АСКУТЭ, используемая для снятия показаний внесена в Государственный реестр средств измерений, свидетельство об утверждении типа RU.E.32.024.A N 44055. Указанные обстоятельства, по мнению экспертов, подтверждают соблюдение требований Правил в части требований к метрологическому обеспечению средств измерений параметров теплоносителя (расхода, давления, температуры).

Вместе с тем, экспертами установлено, что преобразователь расчетно-измерительный ТЭКОН-19 обеспечивает расчет количества тепловой энергии с неизвестной погрешностью.

Следовательно, ТЭКОН-19 может быть использован на узле учета тепловой энергии для регистрации параметров теплоносителя, но не пригоден для измерения количества поставленной тепловой энергии ввиду наличия неизвестной погрешности.

Также экспертами выявлены нарушения в работе системы.

Так, в отчетах о потреблении тепловой энергии и теплоносителя за апрель 2014 года обнаружены сбои в работе, выраженные в неполной работе узлов учета в сутки. Существующая система сбора не отражает причины таких сбоев, несмотря на заявленные возможности.

По точкам поставки отчеты о потреблении тепловой энергии не соответствуют предоставленному системному журналу (в системном журнале отсутствуют признаки неисправности). Такая работа системы не соответствует технической документации, и делает недостоверными сведения.

Также по отдельным точкам поставки не предоставлен системный журнал событий ТЭКОН-19. При отсутствии в составе отчета о потреблении тепловой энергии и теплоносителя системного журнала отсутствует возможность определить соответствие условий, при которых получены результаты измерений (в том числе, объем потребленной тепловой энергии и теплоносителя), требованиям технической документации.

Эксперты также указали, что согласно представленной схеме теплоснабжения трубопроводы в ряде точек поставки физически соединены, что делает невозможным учет тепловой энергии и теплоносителя. При этом узлы учета, имеющие общий трубопровод подачи, следует объединить в измерительную систему с разработкой методики изменений, аттестованной в установленном порядке.

По результатам рассмотрения технических проектов узлов учета тепловой энергии и теплоносителя в точках поставки установлено, что средства измерения расхода установлены в верхней части трубопроводов, выведенных из земли. Такой монтаж расходомеров не рекомендован производителем, что указано в документе "Расходомер-счетчик жидкости ультразвуковой US800. Руководство по эксплуатации US800.421364.001 РЭ", и может негативно повлиять на точность измерений расхода теплоносителя в точках поставки.

Таким образом, в заключении не имеется выводов о неработоспособности или наличии недостатков самих приборов учета, на чем настаивает податель жалобы. В ходе экспертизы установлены недостатки монтажа приборов учета, а также необоснованные несоответствия в отчетах, не позволяющие использовать полученные показания.

С учетом изложенного приведенные истцом доводы о противоречиях в заключении экспертизы отклонены как необоснованные.

Довод истца об ошибочности вывода эксперта об отсутствии возможности принимать во внимание показания приборов учета ввиду наличия несанкционированных врезок в трубопроводы, коллегия суда отклоняет как несостоятельный, опровергающийся фактическими обстоятельствами, установленными в рамках настоящего спора, проектами на узлы учета, актом разграничения границ эксплуатационной ответственности между истцом и ответчиком, а также Правилам учета тепловой энергии (пункт 9.10).

Довод подателя жалобы об ошибочности вывода экспертов об отсутствии пломб на кабельных линиях и ТЭКОН-19 соответствующими доказательствами не подтверждены, в связи с чем, не имеют правового значения для решения вопроса о допустимости оспариваемого заключения и наличия оснований для назначения повторной экспертизы.

Указание истца на подписанные ответчиком без замечаний акты допуска и акты повторного допуска узлов учета тепловой энергии не принимается во внимание, поскольку не является обстоятельством, свидетельствующим о том, что на кабельных линиях и ТЭКОН-19 были установлены пломбы. Кроме того, по опровергнутому утверждению ответчика, заявленному суду апелляционной инстанции, процесс подписания покупателем по договору вышеназванных актов сводился лишь к констатации фактического наличия приборов учета на границе сетей поставщика, без проверки работоспособности узлов учета и их соответствию стандартам и техническим нормам. Соответствующих специалистов в области метрологии в штате ответчика не имеется.

В апелляционной жалобе ОАО "УТСК" ссылается на то, что суд первой инстанции при принятии решения не дал надлежащей правовой оценке рецензии от 08.09.2014, подготовленной Овченковым В.И., являющимся специалистом в сфере теплоснабжения (т. 21, л.д. 109-137), однако, указанное не опровергает выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, а также не свидетельствует о неполноте исследованных судом доказательств, учитывая, что при оценке доказательств суд руководствовался правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств. Вышеназванная рецензия содержит лишь мнение конкретного физического лица, которому не поручалось проведение судебной экспертизы и который не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, относительно заключения судебной экспертизы. Отсутствие в решении правовой оценки судом недопустимого доказательства основанием к отмене или изменению судебного акта не является.

Истец просит также принять во внимание письмо ООО Инженерно-внедренческого предприятия "Крейт" от 13.10.2014 N 022/14, в котором указано на ошибочность мнения экспертной комиссии НП "Межрегиональный альянс операторов" о неправомерности применения преобразователей расчетно-измерительных ТЭКОН-19 в составе измерительной системы ОАО "УТСК".

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что письмо ООО Инженерно-внедренческого предприятия "Крейт" от 13.10.2014 N 022/14 содержит лишь субъективную оценку выводов экспертного заключения и не имеет для суда доказательственного значения, поскольку ее автор не привлекался к участию в деле, об уголовной ответственности не предупреждался.

Поскольку процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу. Оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции не установлено.

Предположения истца, не подкрепленные надлежащими доказательствами, не могут быть положены в основу судебного акта и приняты в качестве причины, порочащей экспертное заключение от 29.08.2014.2014 N 10/14.

Исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанций установил, что в нем содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам, заключение обосновано, достаточно ясное и полное, экспертами исследованы все представленные на экспертизу документы.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставлении с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы экспертов, истцом в материалы дела не представлено.

Несогласие истца с результатами судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции, не дает оснований считать выводы неправомерными.

Таким образом, экспертное заключение от 29.08.2014 N 10/14 суд апелляционной инстанции считает надлежащим доказательством по настоящему делу.

Поскольку в заключении эксперты пришли к выводу о невозможности применения показаний узлов учета тепловой энергии и теплоносителя при коммерческих расчётах сторон по договору N Т-30201 за апрель 2014 года по 55 точкам поставки: 2К8-1,2; 2К11-1,2; ЗК12-1,2; 5К14-1,2; 5К23-1,2; ЗК10-1,2; 2К12-1,2; ЗК16-1,2; 4К9А-1,2; 4К10-3,4; 9К7А-1,2; 9К7-1,2; 4К10-1,2; 4П7-5,6; 4К32-1,2; 4К28-1,2; 9К5-1,2; 4К27-1,2; 4К9-1,2; 5К36-1,2; 4К24-1,2; 4К19-1,2; 14К2-1,2; 5К28-3,4; 5К26-3,4; 5К22-1,2; 5К27-1,2; 4К25-1,2; 5К1-1,2; 10П1-3,4; 10ПЗ-3,4; 2К6-1,2; 4К2-1,2; ЗК2-1,2; ЗК6-1,2; ЗК22-1,2; ЗК22-5,6; 4К1-1,2; 4К13-1,2; 4К17-1,2; 4К22-5,6; 5К4-1,2; 5К5-3,4; 5К7-1,2; 5К11-1,2; 5К16-1,2; 5К22А-1,2; 5К29-1,2; 5КЗЗ-1,2; 5К34-1,2; 10К5-1,2; 11К1-1,2; 11КЗ-1,2; 11П4; 13П-1,2, количество поставленных энергоресурсов подлежит определению расчетным путем.

Позиция истца, настаивающего на определении количества тепловой энергии по спорным точкам поставки на основании показаний указанных выше приборов учета, является необоснованной.

Согласно приложению N 8 к договору N Т-30201 объем поставляемой тепловой энергии и теплоносителя определяется как сумма количества тепловой энергии, потребленного абонентами, присоединенными к тепловым сетям покупателя, с учетом тепловых потерь в сетях абонентов, количества нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях покупателя, утвержденных приказом Минэнерго согласно приложения N 12 к договору, и количества тепловой энергии и теплоносителя, связанное со сверхнормативной (актированной) утечкой в тепловых сетях покупателя (пункт 1.2 приложения N 8).

Подтверждением суммарного количества тепловой энергии, потребленного абонентами, присоединенными к тепловым сетям покупателя, с учетом тепловых потерь в сетях абонентов, является Ведомость отпуска тепловой энергии по форме приложения N 14 к договору.

05 и 06 мая 2014 годаОАО "Тепло Тюмени" направило истцу Ведомость отпуска тепловой энергии за апрель 2014 года и изменения к этой ведомости (т. 2, л.д. 14-71).

Обоснованность расчетов ответчика, произведенных на основании приложения N 8 к договору, истец не опроверг.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Таким образом, поскольку в оплату энергоресурсов ответчик перечислил истцу 304 183 010 руб. 30 коп., задолженность ответчика за поставленные в апреле 2014 года тепловую энергию и теплоноситель по договору N Т-30201 от 30.11.2011 отсутствует.

Заявленный апелляционному суду довод истца о том, что применение расчетного способа к поставленному энергоресурсу нарушает права ОАО "УТСК", поставившего ответчику по приборам учета бОльшее количество тепловой энергии, не подтверждается материалами дела. Кроме того, представляется убедительным контрдовод ОАО "СУЭНКО" со ссылкой на условия заключенного договора, что в случае применения расчетного метода определения количества поставленной энергии, оплате подлежит весь рассчитанный объем, без учета качества энергоресурса, в то время как в спорный период факты нарушения установленных параметров поставляемой тепловой энергии имели место и подтверждаются материалами дела.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции принял законное и обоснованно решение об отказе в удовлетворении исковых требований ОАО "УТСК" к ОАО "СУЭНКО" о взыскании 30 656 633 руб. 43 коп. задолженности.

Рассмотрев требования истца в части взыскания неосновательного обогащения в размере 4 131 831 руб. 23 коп. за поставку тепловой энергии с нарушением установленных договором параметров, суд первой инстанции, обоснованно с учетом положений статей 542, 1105 ГК РФ, пришел к выводу об отказе в их удовлетворении.

Согласно статье 542 ГК РФ качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором энергоснабжения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 542 ГК РФ в случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования этой энергии (пункт 2 статьи 1105 ГК РФ).

Вопросы качества теплоснабжения регулируются пунктами 2, 13, 24 статьи 2, подпунктами 2, 4 пункта 8 статьи 15, подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее по тексту - Закон о теплоснабжении), согласно которым параметры качества теплоснабжения и ответственность за их несоблюдение устанавливаются сторонами в договоре теплоснабжения, качественные характеристики подлежат коммерческому учету в точке учета.

Следовательно, лицо, предъявляющее требование о взыскании неосновательного обогащения, обязано в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт приобретения (сбережения) ответчиком имущества за счет истца, факт отсутствия правовых оснований для получения (сбережения) имущества ответчиком, размер неосновательного обогащения. Только совокупность названных обстоятельств, подтвержденная надлежащими доказательствами, может являться основанием для взыскания неосновательного обогащения.

Согласно статье 1105 ГК РФ лицо, неосновательно пользовавшееся чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно неосновательно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существующей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Законодатель, как следует из системного толкования вышеприведенных норм, определил, что нарушение энергоснабжающей организацией условия о качестве энергии дает абоненту право отказаться от оплаты такой энергии. Однако, если тепловая энергия, даже при ее ненадлежащем качестве, была использована абонентом, поставщик вправе требовать возмещения ее стоимости по правилам о неосновательном обогащении.

Согласно пункту 2.1.4. договора поставки тепловой энергии, в редакции дополнительного соглашения от 31 июля 2013 года, истец обязан подавать ответчику через присоединенную сеть тепловую энергию в количестве, предусмотренном договором, с соблюдением режима подачи и показателей качества, установленных Договором, в том числе: поддерживать температуру сетевой воды в подающем трубопроводе на границе балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон согласно утвержденного температурного графика (приложение N 4); поддерживать давление сетевой воды в подающем и обратном трубопроводах на границе балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон в соответствии с режимными картами (приложение N 5). Как указано в подпункте "г" этого же пункта договора, допустимые отклонения от заданного режима не более: по температуре теплоносителя, поступающей в тепловую сеть - 3%, по давлению в подающем трубопроводе - 5%, по давлению в обратном трубопроводе - 0, 2 кгс/кв.см. Поскольку приложение N 5 до настоящего времени сторонами не согласовано, подлежит применению приложение N 4 к первоначальной редакции договора - "Инструкция по гидравлическому и температурному режиму тепловых сетей города Тюмени при совместной работе ТТЭЦ-1 и ТТЭЦ-2 на отопительный сезон 2011-2012 годов" (том 1 л.д. 29-48), согласно которой стороны определили параметры теплоносителя, поставляемого истцом, то есть расход, температура и давление теплоносителя, как качественные характеристики поставляемой тепловой энергии и теплоносителя.

Судом первой инстанции установлено, что ОАО "УТСК" в спорный период нарушало качество поставляемых тепловой энергии и теплоносителя в части давления в подающем и обратном трубопроводах и расхода теплоносителя в 17 точках поставки: 1КЗ-1,2; 2К2-1,2; ЗК6-3,4; ЗК19-1,2; 4К1Б-1,2; 4К1Б-3,4; 4К7А-3,4; 4П9А-1,2; 4К14-1,2; 4К15-1,2; 4К16-1,2; 4К24-3,4; 5К35-1,2; 5К28А-1,2; 5К37-1,2; 10КЗ-3,4; 12К2-1,2., при этом, отклонения по качеству в части расхода, давления превышали согласованные сторонами в подпункте "г" пункта 2.1.4. договора поставки тепловой энергии. В апреле 2014 года ответчик неоднократно сообщал истцу о поставках тепловой энергии и теплоносителя с параметрами, не обеспечивающими возможность качественного теплоснабжения потребителей города Тюмени (том 9 л.д. 80-115, том 12 л.д. 14-157, том 13 л.д. 1-19). Факт поставки истцом тепловой энергии с нарушением параметров, установленных в договоре поставки тепловой энергии за апрель 2014 года, в части давления в подающем и обратном трубопроводах и расхода теплоносителя в размере 35 993, 37 Гкал, подтверждается также экспертным заключением НП "Межрегиональный альянс операторов".

Обязанность истца осуществлять поставку ответчику тепловой энергии и теплоносителя с качеством, установленным договором, предусмотрена в пункте 2.1 договора поставки тепловой энергии, пунктами 2.5.2 и 3.5.3 "Положения о взаимодействии оперативного диспетчерских служб", которое является приложением N 7 к указанному договору, пунктами 3.2, 4.2.3 и 4.3 "Инструкции по гидравлическому и температурному режиму тепловых сетей города Тюмени при совместной работе ТТЭЦ-1 и ТТЭЦ-2 на отопительный сезон 2011-2012 годов" (приложение N 4 к первоначальной редакции договора).

Таким образом, управляя режимами поставки до границы раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей сторон, контролируя соблюдение в точках поставки качественных параметров тепловой энергии и теплоносителя посредством телеметрии, истец обязан подавать ответчику через присоединенную сеть в точку поставки, расположенную на границе раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, тепловую энергию в необходимом количестве, с соблюдением режима подачи и показателей качества, установленных Договором.

Неосновательное обогащение в виде пользования энергией ненадлежащего качества, по смыслу статьи 542 ГК РФ, может иметь место лишь в случае полного отказа абонента от оплаты такой энергии и ее фактического использования для своих нужд.

Применительно к обстоятельствам данного дела, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных истцом требований в указанной части, в связи с тем, что истцом в первой инстанции не доказано наличие факта неосновательного обогащения ответчиком вследствие использования им тепловой энергии, не соответствующей требованиям по качеству (статья 65 АПК РФ), поскольку не подтверждено как использование ответчиком некачественного энергоресурса для собственных нужд, так и его реализация конечным потребителям.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об убедительности фактической и правовой позиции ответчика по рассматриваемым эпизодам, а также об отсутствии правовых оснований для взыскания с ответчика задолженности в размере 30 656 633 руб. 43 коп., неосновательного обогащения в размере 4 131 831 руб. 23 коп., что повлекло отказ в удовлетворении исковых требований в данной части.

Оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 07 ноября 2014 года по делу N А70-6569/2014 в обжалуемой части у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба ОАО "УТСК" оставляется без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 ноября 2014 года по делу N А70-6569/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

А.С. Грязникова Д.Г. Рожков