Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2015 г. N 02АП-11652/14

г. Киров

04 февраля 2015 г.

Дело N А17-5104/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Великоредчанина О.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ивановской области:

представителя заявителя - Перилова О.Ю., действующего на основании доверенности от 26.01.2014,

представителей третьего лица общества с ограниченной ответственностью "ДорПромСтрой" - Шмыровой С.В., Смирновой М.В., действующих на основании доверенности от 27.01.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.11.2014 по делу N А17-5104/2014, принятое судом в составе судьи Калиничевой М.С.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" (ИНН: 3702559204, ОГРН: 1083702015000)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ИНН: 3728012720, ОГРН: 1023700560619),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ДорПромСтрой" (ИНН: 3702566385, ОГРН: 1083702021842),

администрация Новоусадебского сельского поселения Комсомольского муниципального района Ивановской области (ИНН: 3714005514, ОГРН: 1063704001063),

о признании незаконными решения и предписания от 29.07.2014,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" (далее - заявитель, ООО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов", Общество, специализированная организация) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 29.07.2014, которым была признана обоснованной жалоба общества с ограниченной ответственностью "ДорПромСтрой" на действия Единой комиссии специализированной организации при проведении электронного аукциона, а в действиях заказчика было установлено нарушение требований статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), а также выданного на основании данного решения обязательного для исполнения предписания об устранении нарушения законодательства Российской Федерации в сфере закупок, адресованного Обществу и оператору торговой площадки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "ДорПромСтрой" (далее - ООО "ДорПромСтрой") и администрация Новоусадебского сельского поселения Комсомольского муниципального района Ивановской области (далее - Администрация, заказчик).

Решением суда от 13.11.2014 в удовлетворении заявленных требований было отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ООО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Заявитель отмечает, что участником закупки не был выбран соответствующий конкретный вид дизельного топлива, установленный в аукционной документации, вместе с тем в силу пункта 3.2.2 документации наличие альтернативных предложений участником размещения заказа в рамках одной позиции предлагаемого для поставки товара, в дальнейшем используемого в процессе выполнения работ, на участие в аукционе в электронной форме ведет к отклонению заявки без ее дальнейшего рассмотрения. Поскольку положения аукционной документации не были обжалованы в установленном порядке, Общество настаивает на том, что при наличии альтернативных позиций в заявке ООО "ДорПромСтрой" у аукционной комиссии не было оснований для игнорирования данных положений и принятия решения о допуске данного участника к участию в аукционе.

Также специализированная организация обращает внимание на то, что в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ выполнение работ может происходить с использованием товара, либо без его использования; с учетом положений аукционной документации заявитель находит необоснованным утверждение суда о том, что дизельное топливо в настоящем случае не могло быть отнесено к товару, используемому при выполнении работ.

Администрация направила письменный отзыв, в котором поддерживает доводы специализированной организации и просит апелляционную жалобу заявителя удовлетворить.

Антимонопольный орган и ООО "ДорПромСтрой" в письменных отзывах опровергли доводы апелляционной жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

В судебном заседании представитель Общества настаивал на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить. Представители ООО "ДорПромСтрой" возражали против удовлетворения жалобы.

Ответчик и Администрация своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не направили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, ответчик просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.07.2014 в УФАС поступила жалоба ООО "ДорПромСтрой" на действия Единой комиссии ООО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги (подъезд к Яблоново) в Комсомольском районе.

В ходе рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом было установлено, что 03.06.2014 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для опубликования информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг http://www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0133300008714000001 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги (подъезд к Яблоново) в Комсомольском районе.

Заказчиком являлась администрация Новоусадебского сельского поселения Комсомольского муниципального района Ивановской области. К проведению электронного аукциона была привлечена специализированная организация - ООО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов". Всего на участие в электронном аукционе были поданы три заявки.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 11.07.2014 участнику электронного аукциона ООО "ДорПромСтрой" (порядковый номер 2) было отказано в допуске к участию в электронном аукционе на основании части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ. В качестве обоснования принятого решения было отмечено, что участником аукциона не выбраны конкретные показатели раздела II "Техническая часть" в отношении дизельного топлива.

Вместе с тем антимонопольным органом при обозрении документации об электронном аукционе было установлено, что в данной документации не определен перечень марок (видов) дизельного топлива, которые должны использоваться подрядчиком при выполнении работ, определенных аукционной документацией; следовательно, участник, подавая заявку, не ограничен определенным перечнем и может при выполнении работ использовать одновременно несколько марок (видов) дизельного топлива исходя из своей потребности.

На заседании комиссии УФАС представитель ООО "ДорПромСтрой" пояснял, что при выполнении работ по реконструкции автомобильной дороги (подъезд в Яблоново) в Комсомольском районе при использовании экскаваторов, автомобилей КАМАЗ и Scania, дорожных катков, асфальтоукладчиков, грейдеров в каждом отдельном случае планировалось использование различных видов дизельного топлива, в связи с чем данным участником в заявке были указаны значения показателей по всем трем видам дизельного топлива.

При таких обстоятельствах ответчик пришел к выводу о том, что заявка ООО "ДорПромСтрой" была отклонена членами Единой комиссии специализированной организации неправомерно.

24.07.2014 Управлением было принято решение (в полном объеме изготовлено 29.07.2014), в соответствии с которым жалоба ООО "ДорПромСтрой" на действия Единой комиссии ООО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" при проведении электронного аукциона была признана обоснованной.

Кроме того, ответчик пришел к выводу о том, что требование к видам дизельного топлива не относится к товару, используемому при выполнении работ, после выполнения работ не переходит в собственность заказчика и никоим образом не влияет на результат выполняемых работ, в связи с чем признал в действиях заказчика по установлению данного требования в аукционной документации нарушения требований статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

На основании данного решения антимонопольным органом было выдано предписание об устранении нарушения законодательства в сфере закупок. Согласно пункту 1 предписания заказчику необходимо было аннулировать электронный аукцион на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги (подъезд к Яблоново) в Комсомольском районе, для чего отменить все составленные в ходе проведения торгов протоколы. В соответствии с пунктом 2 предписания на специализированную организацию была возложена обязанность разместить соответствующую информацию на официальном сайте в сети "Интернет", а в силу пункта 3 предписания оператору электронной торговой площадки предстояло совершить необходимые действия в целях обеспечения исполнения пунктов 1, 2 предписания.

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 29.07.2014, ООО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с требованием о признании их незаконными.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, учел, что дизельное топливо является топливным ресурсом, необходимым для выполнения работ по реконструкции автомобильной дороги (подъезд к Яблоново) в Комсомольском районе; оно не относится к товару, используемому при выполнении работ, так как неотъемлемой частью результата работ не становится; вид дизельного топлива, в том числе содержание в нем серы, не влияет на конечный результат выполняемых работ, в связи с чем признал, что требования аукционной документации к видам дизельного топлива не соответствуют положениям статьи 33 Закона N 44-ФЗ, а у Единой комиссии специализированной организации при таких обстоятельствах отсутствовали основания для оценки указанных участником сведений о дизельном топливе на предмет соответствия требованиям подпункта "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ. На основании изложенного в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и ООО "ДорПромСтрой", суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

В силу частей 1, 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, регламентирующей правила описания заказчиком предмета закупки в документации о закупке, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям, при этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Статья 66 Закона N 44-ФЗ определяет правила подачи заявок на участие в электронном аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Содержание первой части заявки определяется в зависимости от предмета контракта (товар или работы, услуги), а также от того, указан ли в аукционной документации товарный знак или иные средства индивидуализации.

Требования к содержанию первой части заявки при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, установлены положениями пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.

Подпунктом "б" приведенной нормы предусмотрено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, в числе прочего должна содержать согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

В подпункте "б" пункта 3.2.2 документации об электронном аукционе также установлено, что не признаются конкретными показателями товара альтернативные предложения, выраженные с предлогом "до", "от"; разделительными союзами "или"; знаками "-", "/"; применением словосочетания "или эквивалент", описываемые словами "более", "менее", "min", "max", знаками ">", "<". Наличие альтернативных предложений участником размещения заказа в рамках одной позиции предлагаемого для поставки товара, в дальнейшем используемого в процессе выполнения работ, на участие в аукционе ведет к отклонению заявки без ее дальнейшего рассмотрения.

Частью 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 данного Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

При этом в силу части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Федерального закона, или предоставления недостоверной информации (подпункт 1), а также в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (подпункт 2).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 11.07.2014 участнику электронного аукциона ООО "ДорПромСтрой" было отказано в допуске к участию в электронном аукционе на основании части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ ввиду того, что участником не выбраны конкретные показатели раздела II "Техническая часть" в отношении дизельного топлива.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено судом, применительно к конкретным показателям используемого ресурса (дизельное топливо) Техническое задание аукционной документации содержало следующие требования: "содержание серы, мг/кг, не более, для топлива: вид I - 350,0; вид II - 50,0; вид III - 10,0".

Какой-либо перечень видов дизельного топлива, которые должны были использоваться подрядчиком при проведении работ, в Техническим задании приведен не был.

Исходя из содержания данной части аукционной документации, а также учитывая предусмотренное частью 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ требование об объективности описания в документации объекта закупки, следует согласиться с выводом антимонопольного органа о том, что участники электронного аукциона в данном случае не были ограничены в своем выборе определенным видом дизельного топлива. Использование одного или нескольких видов дизельного топлива в зависимости от имеющейся потребности не противоречило какому-либо положению аукционной документации. Обратное заявителем не доказано.

Первая часть заявки ООО "ДорПромСтрой" на участие в электронном аукционе применительно к данным показателям дизельного топлива на странице 66 содержала следующее описание: "содержание серы, мг/кг, для топлива: вид I - 300,0; вид II - 50,0; вид III - 10,0". Таким образом, участник аукциона указал конкретные показатели по каждому из возможных видов дизельного топлива и предполагал использовать одновременно все три указанных заказчиком в техническом задании видов топлива, что было обусловлено особенностями различных видов техники, применяемой при осуществлении дорожных работ (экскаваторы, автомобили КАМАЗ и Scania, дорожные катки, асфальтоукладчики, грейдеры).

В своей апелляционной жалобе Общество настаивает на том, что дизельное топливо в настоящем случае аукционной документацией отнесено к товару, используемому при выполнении работ, при этом полагает, что участником закупки при наличии альтернативных позиций в заявке не был выбран соответствующий конкретный вид дизельного топлива, установленный в аукционной документации.

Содержание части 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, согласно которой не допускается включение в документацию о закупке требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, позволяет заключить, что требования к топливному ресурсу, которое будет использовано при работе дорожной техники, занятой при осуществлении реконструкции автомобильной дороги, не относится у товару, используемому в смысле положений Закона N 44-ФЗ при выполнении работ. Использование той или иной марки дизельного топлива является прерогативой подрядчика и не оказывает какого-либо прямого или косвенного влияния на результат работ по контракту.

При таких обстоятельствах необходимо признать правомерными и обоснованными выводы УФАС и суда о том, что положения аукционной документации в части, устанавливающей требования к используемому при производстве работ дизельному топливу, не отвечали положениям статьи 33 Закона N 44-ФЗ, что в свою очередь исключало допустимость оценки представляемых участниками торгов сведений в этой части на предмет их соответствия подпункту "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, а у Единой комиссии специализированной организации не имелось правовых оснований для отказа в допуске к участию в электронном аукционе заявки ООО "ДорПромСтрой" по тому основанию, что в ней были указаны значения показателей по всем видам дизельного топлива.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности решения и предписания Управления от 29.07.2014 и правильно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными и не влияют на обоснованность выводов суда первой инстанции. В указанном случае не ставится под сомнение то обстоятельство, что положения аукционной документации предполагали выполнение работ по контракту с использованием определенных товаров, однако дизельное топливо к таким товарам с учетом вышеизложенного отнесено быть не может.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.11.2014 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, а также пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению от 15.12.2014 N 157 уплатило государственную пошлину в размере 2000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.11.2014 по делу N А17-5104/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" (ИНН: 3702559204, ОГРН: 1083702015000) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 (одной тысячи) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 15.12.2014 N 157.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина О.Б. Великоредчанин