Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2015 г. N 09АП-119/15

г. Москва

10 февраля 2015 г.

Дело N А40-66588/14

Резолютивная часть постановления объявлена 03.02. 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10.02.2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "РОМСТРОЙ"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2014 г.

по делу N А40-66588/14 вынесенное судьей И.А. Беловой

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "РОМСТРОЙ"

требование ОАО "РОСТ БАНК"

при участии в судебном заседании:

от ООО "РОМСТРОЙ" - Зайцева Л.А. по дов. от 14.01.2014, Ламанская Н.А. по дов. от 17.07.2014

от ОАО "РОСТ БАНК" - Панфилов В.А. по дов. N 1214 от 08.10.2014

Андреев А.Г. - паспорт

УСТАНОВИЛ

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2014 г. в отношении ООО "РОМСТРОЙ" (далее по тексту также Должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Андреев Алексей Геннадьевич.

06.10.2014 г. ОАО "РОСТ БАНК" (далее по тексту также Банк, Кредитор) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявление о включении в реестр требований кредиторов должника требований Банка в размере 10 800411,61 руб. - неустойка за нарушение срока возврата кредита по генеральному кредитному договору N 152 от 26.07.2005 г. от 26.07.2005 г. (далее - кредитный договор) как обеспеченные залогом имущества должника.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2014 г. требования ОАО "РОСТ БАНК" к ООО "РОМСТРОЙ" в размере 10 800411,61 руб. - неустойка признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов ООО "РОМСТРОЙ" в третью очередь как обеспеченные залогом имущества Должника (далее - Определение от 01.12.2014

г.).

Должник, не согласившись с Определением от 01.12.2014 г., в части не применения судом первой инстанции ст. 333 ГК РФ, подал апелляционную жалобу, в которой просит Определение от 01.12.2014 г. отменить и вынести новое определение, которым снизить неустойку, подлежащую включению в реестр требований кредиторов ООО "РОМСТРОЙ", до 3 412 929,70 руб.

Законность и обоснованность принятого по делу определения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене определения не усматривает.

Судом первой инстанции в полном объеме исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам на основании принципов относимости, допустимости и достоверности, а также оценена достаточность и взаимная связь имеющихся в деле доказательств в совокупности.

На основании чего судом сделан правильный вывод, о том, что требования ООО "РОСТ БАНК" к ООО "РОМСТРОЙ" являются обоснованными, документально подтвержденными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов в полном объеме, а ходатайство Должника о применении ст. 333 ГК РФ - необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

При разрешении ходатайства Должника об уменьшении размера неустойки суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 333 ГК РФ, а также разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление от 22.12.2011 г. N 81) и Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо от 14.07.1997 г. N 17).

Положения ст. 333 ГК РФ предоставляют суду право уменьшить подлежащую уплате неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, но не обязывают его сделать это.

Согласно пункту 2 Информационного письма от 14.07.1997 г. N 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства гражданское законодательство предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Вместе с тем решение суда о снижении неустойки не может быть произвольным. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в от 22.12.2011 г. N 81, при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Таким образом, при заявлении ответчика о несоразмерности неустойки суд автоматически не уменьшает ее размер. Вопрос о пределах снижения неустойки является тем обстоятельством, в отношении которого действует принцип состязательности сторон.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (Постановление от 22.12.2011 г. N 81).

Учитывая позицию высших судебных инстанций, изложенную в Определении Конституционного суда РФ от 14.10.2004 г. N 293-0, Постановлении N 6/8, Информационном письме N 17, Постановлении N 81, арбитражный суд, применяя положения ст. 333 ГК РФ, самостоятельно определяет размер подлежащей взысканию неустойки, исходя из принципа разумности и ее соразмерности последствиям нарушения обязательств.

Степень соразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел законодательством не предусмотрено, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность и пределы снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Из указаний Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в п. 42 Постановления от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 6/8), следует, что при оценке последствий для применения статьи 333 ГК РФ судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма от 14.07.1997 г. N 17).

К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

При решении вопроса об уменьшении неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ арбитражным судом учитываются проценты, уплаченные или подлежащие уплате истцу в соответствии с действующим законодательством (п. 4 Информационного письма от 14.07.1997 г. N 17).

При этом отсутствие у истца реальных неблагоприятных последствий ненадлежащего исполнения договорных обязательств контрагентом само по себе не может являть основанием для уменьшения размера неустойки по смыслу абз. 3 п. 1 Постановления от 22.12.2011 г. N 81.

Доказывая явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, Должник предоставил информацию о средневзвешенных ставках по кредитам, предоставленным кредитными организациями физическим лицам в долларах США, а также расчет неустойки исходя из вышеуказанной средневзвешенной ставки по кредитам и двукратной ставки рефинансирования.

Однако вышеуказанные расчеты не подтверждают несоразмерность заявленной неустойки и не были приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку исходя из положений ст. 333 ГК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п. 2 Постановления от 22.12.2011 г. N 81 суд при наличии доказательств явной несоразмерности подлежащей взысканию с должника неустойки может учесть средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, но такая обязанность у суда отсутствует. Снижение неустойки до двукратной учетной ставки Банка России также является правом, а не обязанностью суда.

В любом случае указанные ориентиры могут быть приняты судом к вниманию для определения величины достаточной для компенсации потерь кредитора только при наличии доказательств явной несоразмерности подлежащей взысканию с должника неустойки.

Представленная Должником информация о размере средневзвешенной ставки по кредитам в долларах США населению, действующей в период, за который взыскивается неустойка, принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего дела, не доказывает несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства Должника по кредитному договору. Иные доказательства несоразмерности неустойки Должником не представлены.

Таким образом, заявляя о применении ст. 333 ГК РФ, Должник не представил бесспорных доказательств наличия предусмотренных положениями ст. 333 ГК РФ оснований для снижения указанной неустойки или освобождения от ее уплаты согласно положениям п. 2 ст. 330 ГК РФ.

Тогда как Банк в доказательство соразмерности неустойки последствия неисполнения обязательства ссылался на следующее обстоятельства:

Нарушение Должником, принятых на себя обязательств влечет для кредитора убытки (в том числе упущенную выгоду) и иные негативные последствия:

- Банк является коммерческой организацией основной целью, которой является извлечение прибыли, соответственно предоставляя денежные средства в кредит, Банк рассчитывает получить прибыль в виде процентов за пользование денежными средствами. Однако ввиду несвоевременно возврата денежных средств Банк лишен возможности предоставить денежные средства в кредит третьим лицам, соответственно Банк несет убытки в виде неполученной платы по кредиту,

- Банк, являясь кредитной организацией, обязан в соответствии с требования Банка России формировать резервы на возможные потери в соответствии с требованиями Положения Банка России N 254-П и Положения Банка России от 20 марта 2006 г. N 283-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери".

В свою очередь формирование резервов в большем объеме приводит к выведению денежных средств в размере 100 % от суммы кредита из оборота и сокращению капитала банка.

Большой объем резервов под возможные потери по кредитам оказывает негативное влияние на доходность (прибыльность) Банка, которая ведет к снижению рейтинга Банка.

Наличие у Банка просроченных долгов оказывают негативное влияние на процентную политику Банка, препятствуя снижению ставок по кредитам для заемщиков, и приводят к повышению стоимости размещения ресурсов для Банка.

Должник длительное время уклоняется от исполнения принятых на себя обязательств.

Обязанность по возврату кредита в полном объеме возникла у Должника 01.12.2007 г., однако до настоящего времени задолженность не погашена (т.е. период просрочки исполнения составляет почти 7 лет).

Длительное нарушение Ответчиками своих обязательств является обстоятельством, препятствующим уменьшению неустойки в рамках ст. 333 ГК РФ.

Критерии степени выполнения обязательства должником и длительности неисполнения обязательства учитываются в судебной практике при решении вопроса о несоразмерности начисленной неустойки (п. 12 ППВС РФ от 29.09.1994 г. N 7, п. 3 Обзора судебной практики ВС РФ, опубликован в "Бюллетене Верховного суда РФ" N 6 за 2003 г.; п. 2 Информационного письма N 17).

Кредитор в свою очередь своими действиями по своевременному обращению в суд за защитой нарушенного права не способствовал увеличению задолженности по кредитному договору. Должник злостно уклоняется от исполнения принятых на себя обязательств.

У Должника имеется реальная возможность погашения задолженности, а именно у ООО "РОМСТРОЙ" в собственности имеется коммерческая недвижимость, которая передана последним в аренду третьим лицам, доходы от которой составляют порядка 51 649 700 руб. в год (согласно данным Отчета "Р-18-10 Об оценке рыночной стоимости нежилых помещений площадью 520,4 кв.м, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Маросейка, д. 10/1, стр. 1, кадастровый номер: 187733).

Таким образом, Должником при наличии реальной возможности намерено не исполняются принятые на себя обязательства.

Сумма задолженности является значительной.

В настоящий момент задолженность по Кредитному договору составляет 894 994,40 долларов США, что эквивалентно 39 450 010,66 руб. (по курсу ЦБ РФ на 25.11.2014 г.). При этом размер заявленной неустойки составляет 10 800 411,61 руб., что составляет менее 30 % от размера задолженности.

За период просрочки возврата кредита проценты за пользование кредитом не начисляются, за этот период Должником уплачивается только неустойка.

Согласно пп. в п. 10 кредитного договора, за период просрочки возврата кредита срочные проценты за пользование кредитом не начисляются, за этот период должником уплачивается только неустойка.

Согласно ст. 809 ГК РФ по общему правилу проценты за пользование денежными средствами уплачиваются заемщиком до дня их возврата. Таким образом, по данному делу неустойка несет не только штрафную функцию, но и функцию платности пользования кредитными ресурсами.

Таким образом, снижение неустойки приведет к тому, что должник получит доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, при этом последний фактически освобождается от ответственности за неисполнение обязательства и узаконивают для себя льготную ставку пользования денежными средствами (15,18 процентов годовых согласно заявлению Должника, тогда как кредитным договором процентная ставка за пользование кредитами установлена в размере 16 процентов годовых).

Необходимость учета размера обычных процентов подлежащих уплате должником вместе с неустойкой, установлена судебной практикой (п. 4 Информационного письма N 17, п. 2 Постановления N 81).

Размер неустойки согласован сторонами в договоре.

Согласно условиям договора, заключенного между Банком и Должником последний обязался отвечать солидарно с заемщиков в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком условий кредитного договора, в том числе за уплату неустоек в размере 50 процентов годовых от невозвращенной суммы кредита. Таким образом, Должник, подписав договор с Банком, выразил свое согласие со всеми его условиями, в том числе предусмотренным пунктом пп. в п. 10 кредитного договора размером неустойки.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Ответчик является коммерческой организацией, на основании п. 1 ст. 2 ГК РФ, ведущей предпринимательскую деятельность на свой риск. При заключении договора, устанавливая размер неустойки 50 процентов годовых от суммы просроченной задолженности, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, должен был предвидеть последствия наступления для него установленных договором обстоятельств.

Согласно п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Должник, заявляя об обогащении Кредитора за счет Должника, продолжает неправомерно пользоваться денежными средствами Банка, не погашая задолженность.

Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно, так как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 г. N 11680/10, от 14.02.2012 г. N 12035/11.

С экономической точки зрения необоснованное уменьшение неустойки судами позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам.

Имеются вступившие в силу судебные акты, в которых суды решили вопрос применения ст. 333 ГК РФ и снижения размера неустойки до 25%-26% годовых по кредитному договору.

Решением Хамовнического районного суда г. Москвы от 17.10.2011 г. иск Банка удовлетворен, с Ответчиков взыскана неустойка за период с 16.11.2010 г. по 12.08.2011 г. в размере 172 045,84 долларов США (в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на дату фактического исполнения решения суда) - снижение размера неустойки до 25% годовых. Решение Хамовнического районного суда оставлено без изменения Определением судебной коллегии по гражданским делам г. Москвы по делу N 33-8326 от 16.03.2012 г.

Решением Хамовнического районного суда г. Москвы от 11.05.2012 г. по делу 2-685/2012 с Ответчиков взыскана неустойка 120 000 долларов США (рублевый эквивалент) неустойки за период с 18.05.2010 г. по 15.11.2010 г. - снижение до 26%. Апелляционным определением от 04.09.2012 г. по делу 11-19633 решение от 11.05.2012 г. оставлено без изменений.

Решением Перовского районного суда по делу 2-4669/2013 неустойка снижена с 248427 долларов США до 100 000 долларов США - с 50 до 20,1% годовых. Апелляционным определением Мосгорсуда от 06.02.2014 г. по делу 33-408/14 в части размера неустойки решение оставлено без изменения.

Учитывая конкретные обстоятельства настоящего дела, принимая во внимание отсутствие доказательств явной несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям неисполнения Должником своих обязательств суд первой инстанции, с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о недоказанности Должником явной несоразмерности подлежащей взысканию неустойки и включению в реестр требований кредиторов ООО "РОМСТРОЙ" требований ОАО "РОСТ БАНК" в полном объеме.

На основании статьей ФЗ "О несостоятельности(банкротстве)", руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2014 г. по делу N А40-66588/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "РОМСТРОЙ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О.Окулова