Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2015 г. N 15АП-19992/14

город Ростов-на-Дону

09 марта 2015 г.

дело N А53-2050/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Галова В.В.,

судей Ломидзе О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Горобцовой А.Г.,

при участии:

от истца - представитель Янина И.В. по доверенности от 05.02.2014;

от ответчика - представитель Шинлер А.А. по доверенности от 03.07.2014; представитель Путинцева С.В. по доверенности от 03.07.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ростстройком" и общества с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт" на решение Арбитражного суда Ростовской области (судья Танова Д.Г.) от 29.09.2014 по делу N А53-2050/2014 по иску общества с ограниченной ответственностью "Ростстройком"

(ИНН 6165162036, ОГРН 1106165002679) к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт"

(ИНН 6161022983, ОГРН 1026102898315) о взыскании задолженности,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт"

(ИНН 6161022983, ОГРН 1026102898315)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ростстройком"

(ИНН 6165162036, ОГРН 1106165002679)

о взыскании неустойки, уменьшении установленной за работу цены соразмерно стоимости некачественно выполненных работ,

УСТАНОВИЛ:

общества с ограниченной ответственностью "Ростстройком" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт" (далее - ответчик) о взыскании 2 537 610 рублей 62 копеек задолженности, 282 623 рублей 58 копеек процентов за неисполнение денежного обязательства, 36 414 рублей 97 копеек расходов по оплате государственной пошлины (исковые требования изложены с учетом частичного отказа от исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части оплаты выполненных работ в рамках договора N 3/10 на выполнение работ по устройству фасадных конструкций на объекте: "Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34, в городе Ростове-на-Дону" от 03.10.2012.

Общество с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт" обратилось в суд со встречными требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Ростстройком" о взыскании 5 799 282 рублей 24 копеек неустойки, об уменьшении установленной за работу цены по договору подряда N 3/10 от 03.10.2012 соразмерно стоимости некачественно выполненных работ на 2 876 913 рублей, а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 59 354 рублей 15 копеек (встречные требования изложены с учетом частичного отказа от исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком по встречным требованиям договорных обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ, а так же ненадлежащим качеством выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.09.2014 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме: с ответчика в пользу истца взыскано 2 537 610 рублей 62 копеек задолженности, 282 623 рублей 58 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 36 414 рублей 97 копеек расходов по оплате государственной пошлины

Встречные требования удовлетворены частично: с ответчика по встречному требованию в пользу истца по встречному требованию взыскано 2 876 913 рублей в счет стоимости устранения дефектов некачественно выполненных работ, 216 165 рублей неустойки, 59 354 рубля 15 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

В результате зачета первоначального и встречного исков с общества с ограниченной ответственностью "РостСтройКом" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ГОРИЗОНТ" взыскано 295 782 рубля 98 копеек.

В части удовлетворения первоначальных требований, судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части оплаты выполненных работ.

В части частичного удовлетворения встречных требований, суд первой инстанции исходил из представленного в материалы дела экспертного заключения N Э-88/14 от 18.07.2014, в соответствии с которым подтверждается размер стоимости некачественно выполненных работ. В части требований о взыскании неустойки, суд первой инстанции счел возможным снизить размер неустойки исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ, начисленной исходя из суммы невыполненных в срок работ.

Не согласившись с принятым судебным актом в части частичного удовлетворения встречных требований, общество с ограниченной ответственностью "Ростстройком" обжаловало решение в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда в части частичного удовлетворения встречных требований отменить, в удовлетворении встречных требований отказать в полном объеме.

По мнению апеллянта, выводы суда первой инстанции сделана исключительно на материалах представленного в материалы дела экспертного заключения, с которым апеллянт категорически не согласен. Так же, по мнению апеллянта, просрочка в исполнении обязательств произошла по вине общества с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт", ввиду чего у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения встречных требований.

В свою очередь, общество с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт", не согласившись с принятым судебным актом в части выводов суда первой инстанции о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, обжаловало решение в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда в части взыскания пени по встречному иску изменить, удовлетворить требования в названной части в полном объеме.

По мнению апеллянта, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в части снижения размера взыскиваемой неустойки.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "Ростстройком" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда в части удовлетворения встречных требований отменить, в удовлетворении встречных требований отказать в полном объеме.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда в части взыскания пени по встречному иску изменить, удовлетворить требования в названной части в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.10.2012 между Обществом с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ГОРИЗОНТ" (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "РостСтройКом" (подрядчик) заключен договор N 3/10 на выполнение работ по устройству фасадных конструкций на объекте: "Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34, в городе Ростове-на-Дону".

В соответствии с п. 4.1 договора первоначальная стоимость работ составила 19 837 948 рублей 07 копеек.

В соответствии с п. 4.2 заказчик выплачивает подрядчику авансовый платеж в размере 8 000 000 рублей на основании выставленного подрядчиком счета. Последующие платежи, включая окончательный расчет за выполненные работы, производятся ежемесячно по факту выполнения работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение пяти банковских дней с даты подписания сторонами актов выполненных работ.

Пунктом 4.4 стороны согласовали сроки выполнения работ - не позднее 28.12.2012.

Дополнительным соглашением N 1 от 03.12.2012 стороны согласовали необходимость проведения дополнительных работ, не вошедших в первоначальную смету, стоимостью 367 500 рублей. Предоплата по данному соглашению составляет 70% в срок до 15.12.2012.

Дополнительным соглашением N 2, подписанным 12.03.2013, стороны согласовали необходимость в выполнении еще дополнительных работ, на общую сумму 378 407 руб. Все работы подрядчиком должны быть выполнены не позднее 30.03.2013.

Дополнительным соглашением N 3 от 15.05.2013 стороны утвердили стоимость основных работ по договору, уменьшив сумму договора до 18 837 942 рубля 48 копеек.

Материалами дела подтверждается, что истцом были выполнены работы на сумму 19 640 855 рублей 60 копеек и приняты ответчиком по актам N 1 от 25.10.2012 на сумму 1 990 068 рублей 25 копеек, N 2 от 26.11.2012 на сумму 2 006 865 рублей 05 копеек, N 5 от 25.12.2012 на сумму 126 064 рубля, N 3 от 25.12.2012 на сумму 11 998 718 рублей 99 копеек, N 6 от 29.03.2013 на сумму 748 131 рубль 80 копеек, N 5 от 27.05.2013 на сумму 367 500 рублей, N 8/1 от 27.05.2013 на сумму 99 649 рублей 67 копеек, N 8/2 от 27.05.2013 на сумму 41 300 рублей, N 8/3 от 27.05.2013 на сумму 1 884 150 рублей 84 копейки, N 7/1 от 27.05.2013 на сумму 86 674 рубля, N 7/2 от 27.05.2013 на сумму 196 000 рублей, N 7/3 от 27.05.2013 на сумму 95 733 рубля.

Ответчиком оплата выполненных работ была произведена частично, в результате чего у ответчика образовалась задолженность в размере 2 537 610 рублей 62 копеек.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, пояснил, что все работы по договору были сданы с нарушением сроков, а именно 27.05.2013.

При эксплуатации здания были выявлены недостатки, о которых, начиная с 18.06.2013, заказчик путем направления писем, уведомлял подрядчика и требовал устранить выявленные недостатки.

Сторонами совместно были проведены обследования здания аквапарка на наличие дефектов, обнаруженных при эксплуатации здания, которые нашли свое отражение в актах, датированных 15.11.2013, 28.11.2013, 04.12.2013, подписанных, в том числе, представителем подрядчика.

Письмом от 12.12.2013 заказчик предупредил подрядчика о привлечении сторонней организации для устранения выявленных недостатков.

Так, 09.01.2014 между Обществом с ограниченной ответственностью "Научно- производственное объединение "ГОРИЗОНТ" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СК Мегаполис" (подрядчик) был заключен договор подряда N СКМ- 01-14, в соответствии с условиями которого, подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по устранению недостатков в работах по устройству фасадных конструкций на объекте "Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в городе Ростове-на-Дону".

В соответствии с п. 3.1 стоимость работ по договору составляет 991 650 рублей.

В соответствии с п. 4.1. срок выполнения работ установлен с 09.01.2014 по 10.05.2014.

В соответствии с п. 6.1 заказчик оплачивает выполненные работы в течение пяти рабочих дней со дня подписания актов.

По указанному договору подрядчиком были выполнены работы на сумму 1 491 047 рублей, которые были переданы ответчиком и приняты истцом без замечаний по актам от 28.02.2014 на сумму 991 650 рублей, и на сумму 499 397 рублей.

Указанные работы были оплачены заказчиком, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями N 701 от 05.03.2014 на сумму 499 397 рублей, N 700 от 05.03.2014 на сумму 991 650 рублей.

В связи с тем, что ответчиком по первоначальному иску выполненные работы не были оплачены в полном объеме, а истцом по первоначальному иску работы были выполнены с наличием существенных недостатков, не позволяющих эксплуатации здания, стороны обратились в арбитражный суд со встречными требованиями, в том числе заявляя требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки.

При принятии обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, недопустим односторонний отказ от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству выполненных работ, судом первой инстанции, в силу прямого указания закона, была назначена судебная экспертиза.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Определить стоимость фактически выполненных работ ООО "РостСтройКом" на объекте "Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону" по договору подряда N 3/10 от 03.10.2012?

2. Определить соответствие выполненных работ ООО "РостСтройКом", на объекте "Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону" по договору подряда N 3/10 от 03.10.2012 строительным нормам и правилам и условиям договора подряда N 3/10 от 03.10.2012?

3. Являются ли работы, выполненные ООО "СК Мегаполис", выполненные по договору "СКМ-01-14 от 01.01.2014, работами по устранению недостатков работ, выполненных ООО "РостСтройКом" на объекте "Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону" по договору подряда N 3/10 от 03.10.2012?

4. В случае, если работы по устранению недостатков выполнены ООО "СК Мегаполис", установить стоимость фактически выполненных работ на объекте "Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону".

5. В случае выявления иных недостатков в работах, выполненных ООО "РостСтройКом" по договору подряда N 3/10 от 03.10.2012, определить стоимость работ по их устранению.

В представленном заключении N Э-88/14 от 18.07.2014 сделаны следующие выводы.

По первому вопросу: стоимость фактически выполненных работ Обществом с ограниченной ответственностью "РостСтройКом" на объекте "Аквапарк по пр. М. Нагибина 34 в г. Ростове-на-Дону" по договору подряда N 3/10 от 03.10.2012 составляет 18 837 942,48 руб.

Сумма некачественно выполненных работ Обществом с ограниченной ответственностью "РостСтройКом" составляет 2 876 913 руб.

По второму вопросу: работы по герметизации и утеплению стыков сэндвич- панелей с различными элементами конструкции выполненные ООО "РостСтройКом", на объекте "Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону" по договору подряда N 3/10 от 03.10.2012 не соответствуют строительным нормам и правилам пункта 7.6.14. СП 70.13330.2012., а так же пункта 2.7. "Типовой технологической карты" и условиям договора подряда N 3/10 от 03.10.2012.

По третьему вопросу: работы, выполненные ООО "СК Мегаполис", выполненные по договору "СКМ-01-14 от 01.01.2014, являются работами по устранению недостатков работ, выполненных ООО "РостСтройКом" на объекте "Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону" по договору подряда N 3/10 от 03.10.2012.

По четвертому вопросу: стоимость фактически выполненных работ ООО "СК Мегаполис", на объекте "Аквапарк по пр. М. Нагибина, 34 в г. Ростове-на-Дону" составляет 1 491 047,00 рублей.

По пятому вопросу: стоимость по устранению иных выявленных экспертами недостатков в работе, выполненной ООО "РостСтройКом" по договору подряда N 3/10 от 03.10.2012, составляет 1 385 866,00 рублей.

Согласно положениям статьи 87 Арбитражного кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Процессуальным законом установлен специальный порядок оспаривания результатов заключения проведенной по делу судебной экспертизы. Возражая против полноты исследования, лица, участвующие в деле, могут ходатайствовать о назначении дополнительной экспертизы, полагая заключение эксперта неверным, противоречивым, а также лица, участвующие в деле, могут ходатайствовать о назначении повторной экспертизы.

Опровержение заключения судебной экспертизы как одного из доказательств по делу является элементом бремени доказывания, возлагаемого процессуальным законом на лиц, участвующих в деле.

В силу положений статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлял.

Простого указания на недостоверность заключения, мотивированную тем, что эксперты не отразили реальную рыночную стоимость восстановительного ремонта и не учли полный перечень необходимых и достаточных работ, недостаточно для опровержения заключения судебной экспертизы.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что истцом были выполнены работы на сумму 19 640 855 рублей 60 копеек, которые были приняты ответчиком, что подтверждается подписанными сторонами актами.

Работы оплачены частично на сумму 17 103 244 рубля 98 копеек, в результате чего у ответчика образовалась задолженность в размере 2 537 610 рублей 62 копейки.

При ответе на 1 вопрос экспертом не учтены дополнительные соглашения, по которым выполнялись работ.

Однако сторонами указанные работы не оспариваются, не оспаривается общий объем выполненных работ и объем задолженности общества с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт".

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно пункту 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или не надлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено.

Расчет процентов судами первой и апелляционной инстанций проверен, сторонами не оспорен, ввиду чего признан правомерным.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции в части удовлетворения первоначальных требований.

Фактически между сторонами возникли разногласия в части встречных требований.

Общество с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт" обратилось в суд со встречными требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Ростстройком" о взыскании 5 799 282 рублей 24 копеек неустойки, об уменьшении установленной за работу цены по договору подряда N 3/10 от 03.10.2012 соразмерно стоимости некачественно выполненных работ на 2 876 913 рублей, а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 59 354 рублей 15 копеек (встречные требования изложены с учетом частичного отказа от исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком по встречным требованиям договорных обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ, а так же ненадлежащим качеством выполненных работ.

Право заказчика по своему выбору потребовать от подрядчика в случае некачественного выполнения работ или невозможности использования объекта по назначению безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов по устранению недостатков установлено статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В данном случае, истцом по встречному иску указано на некачественность выполненных работ.

Согласно экспертному заключению N Э-88/14 от 18.07.2014 стоимость фактически выполненных работ Обществом с ограниченной ответственностью "РостСтройКом" на объекте "Аквапарк по пр. М. Нагибина 34 в г. Ростове-на-Дону" по договору подряда N 3/10 от 03.10.2012 составляет 18 837 942 рубля 48 копеек. При этом эксперт не учел дополнительные соглашения N1 и N2, согласно которым выполнялись дополнительные работы, которые были приняты заказчиком, в связи с чем, суды признают работы выполненными на сумму 19 640 855 рублей 60 копеек.

Из представленного в дело экспертного заключения следует, что выполненные истцом работы не соответствуют качеству обычно предъявляемому к таким видам работ, имеют множество дефектов, для устранения которых необходимо произвести работы на сумму 1 385 866 рублей. Кроме того ООО "СК Мегаполис" по договору N СКМ-01-14 от 01.01.2014, устранены ряд недостатков работ, выполненных ООО "РостСтройКом" на спорном объекте на сумму 1 491 047 рублей.

Из анализа переписки сторон следует, что истец по встречному иску обращался с требованиями об устранении недостатков не являющимися предметом договора N СКМ-01-14 от 01.01.2014 после его заключения. Кроме того, из заключения эксперта следует, что ООО "СК Мегаполис" выполнены работы по частичному устранению дефектов по герметизации монтажных швов, выполненные работы проводились только с внутренней стороны помещения, тогда как для полного устранения дефектов герметизации и теплоизоляции монтажных швов необходимо выполнить работы и с наружной стороны здания. Также экспертами установлено, что наружные двери по всему периметру объекта имеют дефекты установки, а именно провисание из за которого эвакуационные входы и выходы не могут использоваться полноценно. Экспертами определено, что провисание дверей имеет не эксплуатационный характер, является следствием дефекта в установке. При этом в смете не предусмотрена закупка новых дверей.

Кроме того, суд первой инстанции, проанализировав заключение эксперта, включая локальную смету N 01, согласно которой сметная стоимость по устранению недостатков составила 1 385 866 руб., пришел к выводу о том, что как в письмах истца по встречному иску, так и в выявленных экспертом недостатках имеется ссылка на некачественное устройство гидроизоляции деформационного шва и наличие зазоров между дверными полотнами и коробками.

Довод ответчика по встречному иску о заключении договора с иной подрядной организацией на выполнение работ по устранению недостатков, в то время, как сторонами спорного договора велась переписка относительно тех или иных недостатков, суд не принимает во внимание, поскольку объект - аквапарк осуществлял свою работу по прямому назначению, который посещали взрослые и дети, суд полагает, что в данном случае, устранение недостатков является неотложным, как по выполненным работам ООО "СК "Мегаполис", так и по выявленным иным недостаткам в выполненных работах, в том числе работам по надлежащей установке противопожарных дверей.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что 16.12.2013 генеральный директор общества "Ростстройком" Зимин Д.Н. подписал письмо в ответ за соответствующее письмо генерального директора ООО "НПО Горизонт" Апалатенко Е.В. (л.д.92,т.7), в котором указал, что не возражает против исполнения выявленных недостатков силами третьей организации на усмотрение ООО "НПО "Горизонт", но не согласовывает смету, считая ее завышенной.

В соответствии с толкованием, данным в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда": "Заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда".

Непосредственного в тексте договора от 03.10.2012 N 3/10 соответствуюего условия не имеется.

Однако письменный ответ директора ООО "Ростстройком" от 16.12.2013 в ответ на письмо ООО "НПО "Горизонт" по своей правовой природе является соглашением о внесении изменений в договор подряда.

То обстоятельство, что указанное соглашение об изменении условий договора заключено не в форме единого документа, подписанного сторонами, не влечет недействительности или незаключенности такого соглашения, поскольку закон не установлено, что договор подряда подлежит совершению только в форме единого документа, подписанного сторонами. Письменная форма соглашения об изменении условий договора, в силу которого заказчик получил право устранить брак в подрядных работах силами третьего лица, соблюдена ( пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах апелляционный суд отмечает, что общество "НПО "Горизонт" правомерно привлекло для устранения недостатков выполненных подрядных работ третье лицо.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции относительно определения размера стоимости некачественно выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "РостСтройКом".

Так же истец по встречному иску просит взыскать 5 799 282 рублей 24 копеек неустойки за ненадлежащее исполнение ответчиком по встречному иску договорных обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ.

В части требований о взыскании неустойки, суд первой инстанции счел возможным снизить размер неустойки исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ, начисленной исходя из суммы невыполненных в срок работ.

В названной части общество с ограниченной ответственностью "НПО "Горизонт" не согласно с выводами суда первой инстанции о возможности снижения договорного размера неустойки по основаниям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 4.1 договора в случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 0,2% от стоимости работ, предусмотренных п.4.1 договора за каждый день просрочки

Договором N 3/10 от 03.10.12 срок выполнения работ определен до 28.12.2012, работы в полном объеме выполнены и сданы 27.05.2013, просрочка составила 150 дней.

Расчет произведен от суммы договора 18 837 942 рубля 48 копеек.

Дополнительным соглашением N 1 от 03.12.2012 срок выполнения работ определен до 01.02.2013, работы сданы и приняты подрядчиком 27.05.2013, просрочка составила 116 дней. Расчет произведен от суммы дополнительного соглашения N 1 - 367 500 рублей.

Дополнительным соглашением N 2 от 12.03.2013 срок выполнения работ определен до 30.03.2013, работы сданы и приняты подрядчиком 27.05.2013, просрочка составила 57 дней. Расчет произведен от суммы дополнительного соглашения N 2 - 378 407 рублей.

Факт нарушения ответчиком сроков оплаты товара подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь ввиду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения договорных обязательств и др.

Диспозиция статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и указанные разъяснения по ее применению свидетельствует о наличии у суда права применения положений вышеназванной статьи при установлении указанных в ней обстоятельств.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В пункте 1 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" также указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Ответчик в суде первой инстанции указал, что размер пени несоразмерен последствиям нарушенного обязательства, заявил о снижении пени по статье 333 Гражданского кодекса ввиду явной несоразмерности исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ, также сроки нарушены по вине истца по встречному иску, которым несвоевременно обеспечивалась стройготовность объекта, а также по иным основаниям, приведенным ответчиком по встречному иску.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" обязывает суды в целях защиты от несправедливых договорных условий оценивать их в совокупности и с учетом всех обстоятельств дела.

Начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения обязанности по частичной оплате противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те оплаты, которые были произведены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в абзаце 2 пункта 2 Постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Действую в интересах равенства интересов сторон, суд первой инстанции правомерно исходил из несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушенного обязательства, ввиду чего пришел к выводу о необходимости снижения размера неустойки.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы заказчика.

В соответствии со ст. 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 сентября 2014 года по делу N А53-2050/2014 ( с учетом определения об исправлении описки от 15 октября 2014 года) оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

О.Г. Ломидзе