Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2015 г. N 10АП-18359/14

г. Москва

18 марта 2015 г.

Дело N А41-46618/14

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2015 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Диаковской Н.В., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Цуровым И.Б.,

при участии в заседании:

от истца, общества с ограниченной ответственностью "НГ-Энерго" (ИНН: 7810009325, ОГРН: 1047855100556): Кратова Ю.В. - представитель по доверенности N 03/01 от 23.01.2015,

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Домодедово Констракшн Менеджмент" (ИНН: 5009054345, ОГРН: 1065009018568): Мамонтов М.В. - представитель по нотариально удостоверенной доверенности N 50 АА 6905622 от 25.02.2015 зарегистрированной в реестре за N 3-249, Самсоненко Е.В. - представитель по нотариально удостоверенной доверенности N 50 АА 6905620 от 25.02.2015 зарегистрированной в реестре за N 3-248,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "НГ-Энерго" на решение Арбитражного суда Московской области от 26 декабря 2014 года по делу N А41-46618/14, принятое судьей Сороченковой Т.В., по иску закрытого акционерного общества "НГ-Энерго" к закрытому акционерному обществу "Домодедово Констракшн Менеджмент" о признании одностороннего расторжения договора неправомерным и взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "НГ-Энерго" (далее - ЗАО "НГ-Энерго") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском (с учётом принятых судом уточнений) к закрытому акционерному обществу "Домодедово Констракшн Менеджмент" (далее - ЗАО "ДКМ") о признании одностороннего отказа ЗАО "ДКМ" и расторжения договора N НГ-3 от 05.03.2012 незаконным и обязании ЗАО "ДКМ" исполнить его обязательства по договору N НГ-3 от 05.03.2012 в натуре, взыскании суммы понесенных убытков в связи с исполнением им своих обязательств по договору N НГ-3 от 05.03.2012 в размере 61 748 639 руб. 07 коп., взыскании суммы основного долга по договору N НГ-3 от 05.03.2012 в размере 11 031 099 руб. 38 коп., взыскании суммы пени за просрочку оплаты, просрочку проведения приемки работ и предоставления актов выполненных работ по договору N НГ-3 от 05.03.2014 в размере 6 356 244 руб. 65 коп. (т.1 л.д. 3-17, т. 7 л.д. 131-145).

Решением Арбитражного суда Московской области от 26.12.2014 по делу N А41-46618/14 с ЗАО "ДКМ" в пользу ЗАО "НГ-Энерго" взыскано 3 665 053 руб. 61 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части иска отказано (т. 1 л.д. 144-154).

Не согласившись с решением суда, ЗАО "НГ-Энерго" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушением норм материального и процессуального права (т. 12 л.д. 2-14).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

05.03.2015 от общества с ограниченной ответственностью "НГ-Энерго" (далее - ООО "НГ-Энерго") поступило ходатайство о замене истца по настоящему делу его правопреемником, в котором общество указало, что ЗАО "НГ-Энерго" было реорганизовано в форме преобразования в ООО "НГ-Энерго", в связи с чем просило произвести замену ЗАО "НГ-Энерго" на его правопреемника ООО "НГ-Энерго".

В обоснование указанного ходатайства ООО "НГ-Энерго" представило выписку из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "НГ-Энерго", листы записи Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "НГ-Энерго" и ЗАО "НГ-Энерго", копию свидетельства серия 78 N 009202053 о постановке на учет в налоговом органе ООО "НГ-Энерго", копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица (ООО "НГ-Энерго") серия 78 N 009202052, копию выписки из протокола N 1 от 16.01.2015.

Представитель ООО "НГ-Энерго" в судебном заседании поддержал указанное ходатайство.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ДКМ" (далее - ООО "ДКМ") заявил ходатайство о замене ответчика по настоящему делу его правопреемником, в котором общество указало, что ЗАО "ДКМ" было реорганизовано в форме преобразования в ООО "ДКМ", в связи с чем просило произвести замену ЗАО "ДКМ" на его правопреемника ООО "ДКМ".

В обоснование указанного заявления ООО "ДКМ" представило копию решения от 16.12.2014, копию передаточного акта от 31.08.2014, копию устава ООО "ДКМ", копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица (ООО "ДКМ") серия 50 N 014417551, выписку из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "ДКМ".

Представители истца и ответчика не возражали против ходатайств о замене стороны по делу.

В силу ст. 48 АПК РФ в случае выбытия одной из сторон в спорном или установленном судом правоотношении арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявлений ООО "НГ-Энерго" и ООО "ДКМ" о процессуальном правопреемстве.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции на основании ст. 48 АПК РФ произведена замена истца и ответчика по настоящему делу ЗАО "НГ-Энерго" на ООО "НГ-Энерго", ЗАО "ДКМ" на ООО "ДКМ".

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представители ответчиков против доводов апелляционной жалобы возражали, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение арбитражного суда Московской области от 26 декабря 2014 года по делу N А41-46618/14 подлежит отмене в части отказа во взыскании с ЗАО "ДКМ" суммы убытков в размере 52 952 951 руб. 66 коп. Требование о взыскании убытков в размере 52 952 951 руб. 66 коп. подлежит удовлетворению.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 05.03.2012 между ЗАО "ДКМ" (заказчик) и ЗАО "НГ-Энерго" (подрядчик) был заключен договор N НГ-3 (т. 1 л.д. 20-52).

Согласно п. 2.1. договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными силами, с использованием своих материалов и силами привлеченных им субподрядных организаций, строительные и прочие работы по объекты (-ам) в объеме, определенном условиями договора, в соответствии со структурой стоимости, утвержденным заказчиком проектом производства (ППР), переданной подрядчику заказчиком проектной документацией (стадия П), стандартами заказчика, нормами и правилами, рабочей документацией.

Цена работ - стоимость всех работ, подлежащих выполнению в соответствии с настоящим договором, согласованная сторонами на момент заключения настоящего договора и указанная в структуре стоимости (приложение N 1) (п. 3.1. договора).

В соответствии с п. 5.1. договора срок выполнения работ на объекте по настоящему договору устанавливается согласно план-графику производства работ.

К договору подписан ряд дополнительных соглашений.

Как указывает истец в исковом заявлении, со стороны ответчика имело место неоднократное нарушение условий договора.

10.01.2014 ответчик по факсу направил истцу уведомление об одностороннем отказе от договора (ст.715 ГК РФ, п. 20.2, 20.3 договора) - исх. N 000018/ДСМ-12/014 от 09.01.2014 года (том 7 л.д.33-34). В данном письме ответчик указывал на нарушение истцом сроков выполнения работ. Также в данном документе указано на то, что договор считается прекратившим свое действие по истечении 5 рабочих дней с момента получения настоящего уведомления, следовательно, с 18 января 2014 года.

Данный отказ истец считает неправомерным, поскольку оспаривает наличие с его стороны нарушений сроков выполнения работ.

Как указывает истец в исковом заявлении, в ходе исполнения своих обязательств по договору истец понес и по настоящее время продолжает нести определенные убытки, т.к. в соответствии с п. 2.1. договора истец обязался выполнить строительные и прочие работы собственными силами и с использованием своих материалов и оборудования. В частности, согласно п. 2.3. договора в объем работ включена поставка на объект согласованных материалов, изделий и оборудования и согласно этапу 1 по структуре стоимости (приложение N 1 к договору) истец обязался приобрести специальное дорогостоящее оборудование - Когенерационные установки GE Jenbacher JMS 624 GS-N.L.

Также в соответствии с п. 6.11., 6.12., 6.13. договора в обязанности подрядчика входит обеспечение строительной площадки временными зданиями и сооружениями, подключение к временным коммуникациям и охрана строительной площадки в т.ч. материалов, оборудования и т.п., и кроме того затраты на оформление банковской гарантии на возврат авансового платежа (п. 2 приложения N 3 к договору в ред. дополнительного соглашения N 3 к договору).

Таким образом, согласно расчету истца, понесенные затраты подрядчика во исполнение им своих обязательств по договору складываются из нижеследующего:

1. Убытки, связанные с закупкой дорогостоящего специального оборудования Когенерационных установок у поставщика - 52 952 951 руб. 66 коп. Ответчик согласовал закупку данного оборудования в соответствии с согласованной Формой одобрения оборудования (письмо исх. N 06998 DCM-12 от 06.12.12).

Истец, получив прямое одобрение заказчика, на закупку оборудования оплатил поставщику по договору поставки оборудования GE Jenbacher авансовые платежи:

-12.12.12 - на сумму 21140 495 руб. 74 коп.

-18.01.13 - на сумму 31 812 455 руб. 92 коп.

В соответствии с условиями договора поставки оборудования GE Jenbacher N 76 от 12.12.2012 истец обязан оплатить 95% от стоимости оборудования в течение 5 рабочих дней с момента уведомления о готовности оборудования к отгрузке с завода. В случае нарушения срока платы поставщик вправе потребовать уплаты пени в размере 0,4 % от общей цены договора за каждую календарную неделю просрочки, но не более 4% от общей цены договора.

Уведомление о готовности оборудования было направлено поставщиком 09.09.2013, о чем ответчик был надлежащим образом уведомлен (письмо исх. N 22/7834 от 08.10.2013).

14 ноября 2013 года и 28 апреля 2014 года истцу были направлены письмо и претензия от поставщика с требованием исполнить обязательства по договору поставки в части оплаты средств за поставляемое оборудование и принятия товара, а также компенсации убытков.

2. Затраты на содержание строительной площадки в сумме 7 994 068 руб. 46 коп. понесенные в связи с временным простоем:

Июнь-декабрь 2012 года - 2 326 777 руб. 43 коп.

Июнь-декабрь 2013 года - 2 810 604 руб. 07 коп.

Январь-май 2014 года -1 856 686 руб. 96 коп.

Затраты в размере 1 000 000 руб. на аренду квартиры для проживания сотрудников подрядчика (в соответствии с п. 6.9. договора в целях обеспечения оперативного решения вопросов, возникающих в процессе проведения работ между заказчиком и подрядчиком, подрядчик обязан обеспечить постоянное нахождение как минимум одного своего уполномоченного лица на территории объекта на все время проведения работ).

Указанные затраты складываются из сумм, уплачиваемых по следующим договорам (приложения N 16 - N 22 к исковому заявлению.): договор N 20/ПХВ/2012 от 01.07.2012 с ЗАО "Международный аэропорт Домодедово" на оказание услуг по водоснабжению и приемке, и транспортировке сточных вод (канализация) и негативное воздействие на работу системы водоотведения), договор N 238/ИНТ/2012 от 08.06.2012 с ЗАО "Домодедово АйТи Сервисиз" на предоставление телематических услуг на строительной площадке, договор N ДЗ-56.202/549-4-3 от 25.05.2012 с ООО ЧОО "Гуард-М" на оказание охранных услуг на строительной площадке, договор N 8B#230 от 17.09.2012 с ЗАО "Домодедово АйТи Сервисиз", действующего в качестве Агента ОАО "Вымпелком" при оказании услуг внутризоновой, междугородней и международной связи на объекте, договор N 65/Э/2012 от 01.07.2012 с ЗАО "Международный Аэропорт Домодедово" на оказание услуг по отпуску электроэнергии на строительной площадке, договор аренды N 1/549-4-3 от 05.07.2012.

3. Расходы на оформление банковской гарантии в сумме 1 099 059 руб. 46 коп. Аванс, предусмотренный п. 2 приложения N 3 к договору в редакции дополнительного соглашения N 3 к договору, в обеспечение возврата которого истец предоставил 25.06.2013 банковскую гарантию по акту приема-передачи, заказчик так и не перечислил.

Кроме того, по мнению истца, на сегодняшний момент у ответчика образовалась задолженность по выполненным истцом работам в размере 11 031 099 руб. 38 коп., которая складывается из стоимости выполненных, согласованных заказчиком работ, а также из стоимости работ, выполненных, документация по которым была направлена и получена заказчиком (с учетом погашения авансовых платежей и удержания 5% ставки гарантии качества).

Согласно условиям договора (ст. 10 договора) поэтапная приемка выполненных работ производится в 2 стадии. Приемка выполненных работ в натуре - не более 14 дней. Подрядчик передает заказчику комплект приемочной документации: исполнительную документацию с сопроводительным письмом, содержащим указание перечня передаваемой документации, с приложением акта согласования, расчета штрафных санкций по утвержденным сторонами формам. Заказчик в 5-дневный срок рассматривает представленную документацию, организовывает приемку работ (п. 10.1.3. договора) и проверяет соответствие работ документации, объем и качество выполненных работ в натуре, по результатам проверки фиксируются замечания, резолюция "принято/не принято", цена работ и расчеты штрафных санкций для каждой из сторон. По результатам проведенной приемки выполненных в натуре работ заказчик в течение 2-х рабочих дней передает подрядчику подписанные акты согласования и формы расчета штрафных санкций.

Подписание акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ: заказчик в течение 5-ти дней с момента подписания акта согласования и расчета штрафных санкций обязан направить подрядчику подписанный со своей стороны КС-2, КС-3.

Учитывая то обстоятельство, что ответчик не направил мотивированного отказа на полученную документацию, ЗАО "НГ-Энерго" считает данные работы на общую сумму 11 031 099 руб. 38 коп. (с учетом погашения аванса и удержания 5% ставки гарантии качества), выполненными, принятыми и подлежащими оплате ответчиком, в связи с чем истец направил в адрес ответчика подписанный со своей стороны акт и справку по форме КС-2,3 (письмо N 22/3649 от 10.06.2014).

Помимо вышеизложенного, как указал истец, ЗАО "НГ-Энерго" в соответствии с п. 12.3. договора вправе потребовать от заказчика уплаты пени в размере 0,1% от стоимости работ за каждый банковский/рабочий день за нарушение следующих обязательств:

- за просрочку организации приёмки выполненных работ 1 931 100 руб. 98 коп.

- за просрочку предоставления актов выполненных работ 2 553 690 руб. 80 коп.

- за просрочку оплаты 1 871 452 руб. 87 коп.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ЗАО "НГ-Энерго" обратилось в суд с настоящим иском.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

Согласно правовой позиции, сформулированной ВАС РФ в Постановлении Президиума ВАС от 23 сентября 2008 года N 5103/08, в случае если заказчик отказался от договора подряда в связи с нарушением подрядчиком своих обязательств по договору, а в дальнейшем выяснилось, что нарушений со стороны подрядчика не имелось, договор считается расторгнутым в порядке, предусмотренном ст. 717 ГК РФ.

Пунктом 20.3. договора установлено, что заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего договора в одностороннем внесудебном порядке, и потребовать возмещения убытков, путем направления соответствующего уведомления за 5 (пять) рабочих дней до предполагаемой даты расторжения в случаях, если подрядчик:

а) нарушит сроки выполнения своих обязательств по настоящему договору, более чем на 20 (двадцать) календарных дней, по причинам, не зависящим от заказчика;

б) прекратит работы или не продолжит их выполнение в течение 5 (пяти) календарных дней после получения соответствующего письменного уведомления от заказчика;

в) неоднократно нарушит свои обязательства по настоящему договору, в части соблюдения требований стандартов заказчика, норм и правил, предписаний инженера по надзору, ГАП заказчика, ГИП заказчика и надзорных служб;

г) не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Согласно п. 20.3. договора заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего договора в одностороннем внесудебном порядке, если подрядчик фактически не завершил работы по любому из этапов дата окончания которого, согласно плану-графику (производства работ приложение N 2 к настоящему договору), просрочена.

Как следует из материалов дела, письмом N 000018/ДСМ-12/014 от 09.01.2014 года (т. 7 л.д. 33-34) ответчик в порядке ст. 715 ГК РФ отказался от исполнения договора. В данном письме ответчик указывал на нарушение истцом сроков выполнения работ. Также в данном документе указано на то, что договор считается прекратившим свое действие по истечении 5 рабочих дней с момента получения настоящего уведомления, следовательно, с 18 января 2014 года.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, договор считается расторгнутым на основании ст. 717 ГК РФ с даты, указанной ответчиком в уведомлении о расторжении.

При этом вина подрядчика не имеет правового значения, т.к. в силу указанной нормы права заказчик вправе отказаться от исполнения договора, не мотивируя причины своего отказа.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о признании незаконным одностороннего расторжения заказчиком договора подряда N НГ-3 от 05.03.2012.

Требование истца о взыскании убытков в размере 7 994 068 руб. 46 коп. в виде затрат на содержание строительной площадки правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения в силу следующего.

В соответствии со ст. 6.12. договора, подрядчик обязан собственными силами и за свой счёт обеспечить охрану строительной площадки.

После расторжения договора у истца отсутствует обязанность по охране строительной площадки, так как в соответствии с п. 2 ст. 453 ГК РФ, после расторжения договора, обязательства сторон прекращаются.

В соответствии с пунктом 6.30. договора подрядчик обязан освободить строительную площадку в течение 20 календарных дней с даты расторжения договора, вывезти все свое имущество и строительный мусор.

Доказательств того, что ЗАО "НГ-Энерго" после расторжения договора освободило строительную площадку, в материалах дела не имеется.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, ответчик не совершил (противоправных) виновных действий, которые могли бы причинить истцу убытки.

Причинно-следственная связь между действиями ответчика и убытками, на которые ссылается истец, отсутствует.

Истец несет расходы, оставаясь на стройплощадке ответчика, по собственной инициативе.

При указанных обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика затрат на содержание строительной площадки в сумме 7 994 068 руб. 46 коп. является необоснованным и правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Относительно иных расходов истца, указанных в иске, следует отметить, что п. 6.13. договора предусмотрено, что подрядчик в период действия договора собственными силами и за свой счёт выполняет подключение к инженерным сетям, заключая при этом самостоятельные договоры на обеспечение стройплощадки электроэнергией, услугами связи. Компенсация расходов, указанных в иске, ответчиком договором не предусмотрена. Законных оснований для удовлетворения данного требования истца также не имеется.

В обоснование требования о взыскании затрат в сумме 1 099 059 руб. 46 коп., понесённых ЗАО "НГ-Энерго" при оформлении банковской гарантии на условии авансирования, истец указал, что им была получена и предоставлена ответчику 25.06.2013 банковская гарантия, обеспечивающая исполнение обязательств истца по возврату аванса, предусмотренного договором строительного подряда на закупку оборудования.

В силу п. 2. ст. 328 ГК РФ, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором обязательства, либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства, либо отказаться от исполнения своего обязательства и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с приложением N 4 (т. 2 л.д. 55-57) к договору в редакции дополнительного соглашения N 3 от 27.03.13 (таблица N 1), в случае выдачи аванса подрядчику на сумму от 500 000 до 5 000 000 USD подрядчик (истец) помимо гарантии, выданной российским банком ЗАО "Юни КредитБанк" обязан был предоставить Супергарантию иностранного банка. Данное обязательство истцом не было исполнено. Супергарантия от иностранного банка не была предоставлена.

Поскольку истец не исполнил обязательство по предоставлению Супергарантии от иностранного банка, являющееся необходимым для исполнения ответчиком встречного обязательства по авансированию оборудования, ответчик от авансирования закупки оборудования отказался.

Таким образом, истец понес указанные расходы не в связи с виновными действиями ответчика, а по причине собственного ненадлежащего исполнения обязательств по договору.

Учитывая, что истец неисполнением обязательств по предоставлению Супергарантии иностранного банка нарушил условия договора, исключив возможность авансирования ответчиком, и принимая во внимание, что компенсация расходов подрядчику заказчиком в связи с оформлением банковской гарантии не предусмотрена договором, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании

затрат, понесённых ЗАО "НГ-Энерго" при оформлении банковской гарантии.

В обоснование требования истца о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы в размере 11 031 099 руб. 38 коп. ЗАО "НГ-Энерго" ссылается на составленный в одностороннем порядке акт формы КС-2 N 10 от 09.06.2014 на сумму 24 426 755 руб. 93 руб.

На основании п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Из материалов дела следует, что указанный акт составлен после уведомления ответчика об отказе от договора. Указанные в данном акте работы были предъявлены к приемке спустя полгода после расторжения договора и ответчиком приняты не были.

Как следует из справки о стоимости выполненных работ и затрат от 09.06.2014, истец односторонне произвел зачет, уменьшив стоимость не принятых ответчиком работ на стоимость полученного истцом и невозвращенного ответчику аккредитива в сумме 12 174 318 руб. 75 коп.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, проведение такого зачета в силу ст. 409 ГК РФ не правомерно, поскольку обязательство у ответчика по оплате не принятых работ не возникло.

Односторонний акт выполненных работ составлен истцом на основании актов согласования, которые согласно ст. 1 договора, свидетельствуют только о предварительной приемке работ и основанием для оплаты не являются.

В материалы дела истцом не представлены доказательства выполнения и сдачи работ ответчику в виде подписанных обеими сторонами актов сдачи-приемки работ.

Отсутствие доказательств выполнения работ в виде подписанных обеими сторонами актов сдачи-приемки работ исключает возможность их приемки после расторжения договора, и как следствие, обязательство заказчика по их оплате, в связи с чем, требование по иску о взыскании стоимости работ в сумме 11 031 099 руб. 38 коп. правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В связи с нарушением ответчиком обязательств по договору истец на основании

п. 12.3. договора начислил ответчику неустойку:

- за просрочку организации приёмки выполненных работ 1 931 100 руб. 98 коп.

- за просрочку предоставления актов выполненных работ 2 553 690 руб. 80 коп.

- за просрочку оплаты 1 871 452 руб. 87 коп.

Итого сумма пени за просрочку организации приемки выполненных работ, предоставление актов выполненных работ и оплаты выполненных работ на дату 29.08.2014 по договору N НГ-3 от 05.03.2012 составила 6 356 244 руб. 65 коп.

Ответчик в отзыве на иск и дополнении к нему прямо не опроверг наличие с его стороны нарушений сроков проведения приемки выполненных работ, сроков предоставления актов выполненных работ, сроков оплаты выполненных работ, вместе с тем указал на наличие оснований для применения судом ст.333 ГК РФ, поскольку, по его мнению, неустойка не соразмерна последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора (п. 3 ст. 453 ГК РФ).

Поскольку сторонами не была предусмотрена возможность применения договорной неустойки за период после расторжения договора, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что начисление договорной неустойки за период после расторжения договора неправомерно

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2010 N 1059/2010.

Период неустойки, начисленный истцом, выходит за пределы срока действия договора.

С учетом изложенного, судом первой инстанции был производен перерасчет неустойки.

Согласно расчету суда обоснованно заявленной к взысканию является неустойка в размере 3 665 053 руб. 61 коп.

Произведенный судом перерасчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

В обоснование требования о взыскании 52 952 951 руб. 66 коп. убытков истец ссылается на заключенный им с ООО "Макс Моторс" договор поставки оборудования N 76 от 12.12.2012, во исполнение обязательств по которому истцом была произведена предоплата за оборудование в размере 52 952 951 руб. 66 коп.

Отказывая в удовлетворении указанного требования, суд первой инстанции исходил из того, что истцом не доказан факт причинения ему убытков, а также противоправность (виновность) в действиях ответчика в связи с расходом истца.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Возмещение убытков осуществляется в соответствии со ст. 15 ГК РФ. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

При обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков истцу необходимо доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств, причинную связь между нарушением договорных обязательств и возникшими убытками и размер убытков.

Согласно п. 20.4. договора заказчик вправе с уведомлением за 10 рабочих дней отказаться от исполнения настоящего договора при отсутствии вины подрядчика, при этом заказчик обязуется возместить подрядчику прямой документально подтвержденный реальный ущерб в полном объеме, при этом упущенная выгода возмещению не подлежит.

Из материалов дел следует, что условиями договора N НГ-3 от 05.03.2012 была предусмотрена поставка сложного дорогостоящего оборудования.

Истец согласовал с ответчиком закупку данного оборудования в соответствии с согласованной формой одобрения оборудования (письмо исх. N 06998 DCM-12 от 06.12.12, т. 5 л.д. 21-36).

Срок изготовления и поставки технически сложного оборудования составил 10 месяцев (с января 2013 года по октябрь 2013 года), что согласуется с графиком производства работ (приложение N 2 к договору N НГ-3 от 05.03.2012 в редакции дополнительного соглашения N 4).

Комплектация и технические характеристики данного оборудования были одобрены ответчиком соответствующими опросными листами и формами одобрения оборудования согласно п. 9.2. договора.

Платежными поручениями N 414 от 18.01.2013, N 71765 от 17.12.2012 истцом был уплачен аванс по договору поставки N 76 от 12.12.2012 в размере 52 952 951 руб. 66 коп. (т. 5 л.д. 37-38).

Из материалов дела следует, что ответчиком были получено письмо-вызов истца от 10.07.2013 исх. N 22/5309 на испытания оборудования на заводе-изготовителе, письмо исх. N 22/7834 от 08.10.2013 о готовности оборудования к отгрузке.

Уведомление об одностороннем расторжении договора последовало от заказчика через три месяца после того, как он был проинформирован о готовности оборудования.

Выводы суда первой инстанции о том, что истец осознавал, что досрочное исполнение обязательства по поставке оборудования в нарушение условий договора об очередности выполнения работ (не построен машинный зал), предусмотренных Договором, повлечет невозможность выполнения работ по монтажу оборудования являются несостоятельными, поскольку факта досрочного исполнения обязательства по поставке оборудования не было - срок изготовления и поставки технически сложного оборудования составил 10 месяцев.

Кроме того, необходимо отметить, что указанное оборудование было специально изготовлено для ответчика и истцом заявлено не о взыскании затрат, связанных с монтажом указанного оборудования, а лишь о взыскании стоимости его поставки.

Таким образом, вина подрядчика (истца) в наличии ущерба от выплаты аванса за оборудование, специально заказанное для ответчика по договору поставки N 76 от 12.12.2012, отсутствует.

При этом, судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что согласно условиям договора поставки N 76 от 12.12.2012, заключенного с иностранным изготовителем оборудования, ЗАО "НГ-Энерго" обязано уплатить комиссию в размере 100% от стоимости оборудования в случае прекращения договора после уведомления о готовности оборудования к отгрузке с завода (письма N 338/11 от 14.11.2013 г. и претензии исх. N 287/04 от 25.04.2014 г. ООО "Макс Моторс" в адрес ЗАО "НГ-Энерго" с предъявлением требований об уплате отступного в размере 100% от стоимости оборудования).

В настоящее время готовое оборудование находится у иностранного поставщика (Австрия).

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика убытков в размере 52 952 951 руб. 66 коп., связанных с изготовлением и поставкой для истца спорного оборудования является обоснованным и подлежит удовлетворению в заявленном размере на основании ст. 309, 310 ГК РФ и пункта 20.4. договора.

Ссылка заявителя жалобы на неправильно, по мнению истца, произведенный судом первой инстанции перерасчет неустойки, несостоятельна, поскольку контррасчет истцом не представлен.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство ЗАО "НГ-Энерго" о назначении экспертизы подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела следует, что в судебном заседании Арбитражного суда Московской области 22.12.2014 ЗАО "НГ-Энерго" было заявлено ходатайство о назначении экспертизы по настоящему делу (т. 11 л.д. 141).

Указанное ходатайство было рассмотрено судом первой инстанции и с учетом мнения ответчика отклонено. Данное обстоятельство нашло свое отражение в протоколе судебного заседания (т. 11 л.д. 141).

Поскольку, заявляя такое ходатайство, ответчик не представил сведений об эксперте, которому возможно поручить проведение судебной экспертизы, не представил вопросы и доказательства внесения на депозитный счет Арбитражного суда Московской области денежных средств в счет оплаты услуг эксперта, не заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью совершения указанных действий, учитывая, что дело находится в производстве с 01.08.2014, арбитражный суд обоснованно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства со ссылкой на ч. 5 ст. 159 АПК РФ.

Таким образом, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая, что исковые требования удовлетворены частично, государственная пошлина по делу подлежит возложению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Московской области от 26 декабря 2014 года по делу N А41-46618/14 отменить в части отказа во взыскании с ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" суммы убытков в размере 52 952 951 рублей 66 копеек и госпошлины по делу.

Взыскать с ООО "Домодедово Констракшн Менеджмент" в пользу ООО "НГ- Энерго" сумму в размере 52 952 951 рублей 66 копеек и расходы по оплате госпошлины в размере 41 000 рублей.

Взыскать с ООО "Домодедово Констракшн Менеджмент" в доход Федерального бюджета госпошлину по иску в размере 102 090 рублей 42 копеек.

Взыскать с ООО "НГ-Эксперт" госпошлину по иску в размере 56 909 рублей 58 копеек в доход Федерального бюджета.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Н.В. Диаковская Н.С. Юдина