Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2015 г. N 09АП-8511/15

г. Москва

27 марта 2015 г.

Дело N А40-82885/14

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей Е.А. Солоповой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Апогей"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2014, принятое судьей Лариным М.В. по делу N А40-82885/14

по заявлению ООО "Апогей" (ОГРН 1027700559402)

к МИФНС России N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560)

о признании недействительным решения от 30.12.2013 N 08-21/20 в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Нетреба Ю.В. по дов. N 9 от 16.10.2014

от заинтересованного лица - Винокурова Е.А. по дов. N 42 от 18.11.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "Апогей" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 45 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.12.2013 N 08-21/20 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС за 3 квартал 2009 года в размере 5 613 559 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, а именно признать недействительным Решение инспекции об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения предъявленного к возмещению обществом из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость по налоговой декларации за 3 квартал 2009 на сумму 5 613 559 руб.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, а решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,ст.268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения суда первой инстанции принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что операции с ООО "ГлавСтрой" носили реальный характер, а вывод суда о том, что ООО "ГлавСтрой" не могло выполнять какие-либо электромонтажные работы и то, что работы выполнены заявителем и генеральным подрядчиком, не соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Налогоплательщик указывает на то, что общество не вступало в хозяйственные отношения с контрагентами, не выполняющими налоговые обязательства.

Заявитель указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о том, что он не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе указанного контрагента.

По мнению заявителя, он имеет право на получение налогового вычета в заявленном размере.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговый орган проводил повторную выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и уплаты НДС за 3 квартал 2009 года в связи с представлением уточненной декларации, с указанием суммы налога в меньшем размере, чем заявлено по первоначальной декларации.

По результатам проверки был составлен Акт выездной проверки от 30.09.2013 N 08-20/9, на который налогоплательщик представил возражения. Инспекцией были рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол), по итогам которых вынесено Решение от 30.12.2013 N 08-21/20 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым уменьшена сумма предъявленного к возмещению НДС за 3 квартал 2009 года на 5 613 559 руб., отказано в привлечении к ответственности, предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 25.04.2014 N 21-19/028174 решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Заявитель оспорил решение инспекции в судебном порядке в вышеуказанной части.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Как следует из материалов дела, в 2002-2011 г.г. общество, являясь заказчиком и застройщиком на объекте строительства физкультурно-оздоровительного центра по адресу: г. Москва, ул. Петровская, вл. 37А, на основании заключенного с Правительством г. Москвы инвестиционного контракта от 15.04.2002, заключило с ООО "ГлавСтрой", в лице генерального директора Пыжук В.А., договор подряда на выполнение электромонтажных работ по выносу кабельных линий из зоны застройки, принятых по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, с выставленными счетами-фактурами в 3 квартале 2009 года на общую сумму НДС - 5 613 559 руб.

Основным генеральным подрядчиком на объекте строительства физкультурно-оздоровительного центра являлась организация ОАО "КонцернМонарх".

Договор и выставленные счета-фактуры подписаны от лица спорного контрагента ООО "ГлавСтрой"- Пыжук В.А., который согласно ЕГРЮЛ является руководителем данного общества.

На допрос в налоговый орган Пыжук В.А. не явился.

Налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по операциям с указанным контрагентом. При этом, Инспекция ссылается на следующие обстоятельства: Директор ООО "ГлавСтрой" Пыжук В.А., исходя из свидетельских показаний являлся номинальным директором в этой организации (ООО "ГлавСтрой") и ряде других компаний, в частности ООО "МеталлОптТрейд", ООО "СпецСтройГарант" контроль за которыми осуществлял нанявший их первоначальный учредитель гражданин Лактионов-Мандельштам А.А.

Инспекцией было установлено, что никаких работ на объекте спорный контрагент не выполняя, а Пыжук В.А. документы не подписывал, что дополнительно подтверждается почерковедческой экспертизой подписи на счетах фактурах;

Встречной проверкой ООО "ГлавСтрой" установлено, что организация не имела активов, имущества и работников, исчисляла налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлась "фирмой однодневкой".

Из анализа выписки по расчетному счету в банке ООО "ГлавСтрой" следует, что все полученные от налогоплательщика денежные средства не расходовались на выплату заработной платы, уплату налогов, наем работников или иных субподрядчиков для выполнения соответствующих работ, аренду офиса, услуг связи, транспортных услуг, коммунальных платежей, перечислялись в этот или на следующий день на расчетные счета "фирм- однодневок" (что подтверждается встречными проверками и показаниями их директоров), которые в свою очередь перечисляли полученные денежные средства на покупку ценных бумаг, иностранным компаниям в оффшорных юрисдикциях, а также снимали их наличными.

Как следует из показаний одного из двух работников ООО "ГлавСтрой", указанных в справках по форме 2-НДФЛ за 2009 год, Плахтий И.В. о существовании этой компании, а также о генеральном директоре Пыжук В.А. и "другом работнике" Хмель А.В. первый раз слышит, никогда в этой организации не работал, никакие электромонтажные работы в 2009 году на объекте по адресу: г. Москва, ул. Петровская, вл. 37А не производил.

Сотрудник Мосстройнадзора Крауш Е.Н., осуществляющий государственный строительный надзор за объектом со стороны инвестора (Правительства г. Москвы), показал, что никакого подрядчика ООО "ГлавСтрой", а также его работников на объекте не было, работы, в том числе электромонтажные выполнялись силами генерального подрядчика ОАО "КонцернМонарх".

Согласно Приговору Басманного районного суда г. Москвы от 28.10.2011 первоначальный учредитель и фактический наниматель номинального директора Лактионов-Мандельштам А.А. в течение 2006 - 2009 годов осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность путем использования зарегистрированных им организаций - однодневок (включая ООО "ГлавСтрой"), а также сотрудницы ООО КБ "Смоленский банк" и проводил для клиентов через банковские счета фиктивные операции для вывода денежных средств из оборота и передачи их клиентам наличными (за вычетом вознаграждения).

Проанализировав представленные в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговый орган обоснованно отказал в применении вычетов по НДС в отношении операций заявителя со спорным контрагентом ООО "ГлавСтрой", ввиду несоответствия их требованиям ст. 171, 172, 169 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о невозможности выполнения контрагентом электротехнических работ по выносу кабельных линий из зоны застройки физкультурно-оздоровительного центра в виду следующего.

Генеральный директор спорного подрядчика являлся исключительно номинальным, работал в действительности слесарем- монтажником в ОАО "ДСК-3" с 1995 года, выполнял указания первоначального учредителя Лактионова-Мандельштама А.А., не подписывал с учетом результатов почерковедческой экспертизы счета-фактуры.

Сама организация - подрядчик, исходя из результатов проведенной в ее отношении встречной проверки, является "фирмой - однодневкой", не имеющей активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находится по адресу регистрации и не имеет иного адреса фактического места нахождения, не уплачивает налоги или уплачивает их в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленной в материалы дела выписки банка по ее расчетному счету.

Кроме того, один из двух числящихся по данным справок о доходах по форме 2-НДФЛ работников Плахтий И.В. показал, что он никогда в этой организации не работал, никакие электромонтажные работы в 2009 году на объекте по адресу: г. Москва, ул. Петровская, вл. 37А не производил, с генеральным директором Пыжук В.А. и "другим работником" Хмель А.В. не знаком.

Из анализа выписки по расчетному счету в банке спорного контрагента следует, что все полученные от налогоплательщика денежные средства не расходовались на выплату заработной платы, уплату налогов, наем работников или иных субподрядчиков для выполнения соответствующих работ, аренду офиса, услуг связи, транспортных услуг, коммунальных платежей, а перечислялись в этот или на следующий день на расчетные счета "фирм-однодневок", которые в свою очередь перечисляли полученные денежные средства на покупку ценных бумаг, иностранным компаниям в оффшорных юрисдикциях, а также снимали их наличными.

Судом установлено, что ряд организаций, которым перечислялись в дальнейшем полученные от налогоплательщика денежные средства, являются подконтрольными гражданину Лактионову-Мандельштаму А.А., для использования их в качестве снятия наличных денежных средств.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что наряду с недостоверностью представленных обществом первичных документов и счетов-фактур, инспекцией установлена и подтверждена доказательствами совокупность обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности налоговой выгоды и отсутствии реального характера операций общества со спорным контрагентом.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Доводы заявителя о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе спорного контрагента, выразившейся в получении у контрагента регистрационных документов и лицензии, а также то, что сотрудники контрагента присутствовали на рабочих совещаниях с участием основного заказчика (Правительство г. Москвы) и генерального подрядчика (ОАО "КонцернМонарх") и контрагент был указан в журнале общих работ, ведущемся на объекте, были рассмотрены и обоснованно отклонены судом.

Как правильно отмечено судом, Налогоплательщик, являясь основным заказчиком и инвестором объекта, несмотря на привлечение к работе генерального подрядчика ОАО "КонцернМонарх", а также, несмотря на имеющиеся собственные силы (в штате в 2009 году были 49 работников, в том числе квалифицированные рабочие и инженерный персонал), привлек абсолютно не известную на рынке компанию ООО "ГлавСтрой", которая в силу указанных выше причин не могла физически выполнять какие-либо электромонтажные работы, с учетом отсутствия работников, номинальности генерального директора и того факта, что организация является "фирмой - однодневкой".

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что Налогоплательщик не представил достаточных документов, свидетельствующих о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при заключении договора, поскольку ни генеральный директор, ни главный инженер не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации привлеченной организации, а также квалификации ее работников, что подтверждается их допросами.

Ссылки на журнал общих работ, который велся самим налогоплательщиком в качестве доказательства реального участия в работах ООО "ГлавСтрой" не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку выписки (несколько листов) из журнала, заполняемого сотрудником самого налогоплательщика, в которых указана организация ООО "ГлавСтрой" следует оценивать критически.

Доводы налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности были исследованы и обоснованно отклонены судом первой инстанции, с учетом совокупности установленных Инспекцией обстоятельств, свидетельствующих о создании фиктивного документооборота, направленного на получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Оценив доводы сторон и представленные по делу доказательства с учетом положений ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает выводы суда первой инстанции мотивированными, соответствующими обстоятельствам дела и требованиям закона.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, исследованы представленные в деле доказательства, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения и удовлетворения заявленных требований.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 110, 288, 268, 269, 271 АПК РФ, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2014 по делу N А40-82885/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Е.А. Солопова