Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2015 г. N 13АП-2161/15

г. Санкт-Петербург

30 марта 2015 г.

Дело N А56-57990/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Кривоносовой О.Г.

при участии:

от заявителя: Виноградов Д.А. по доверенности от 09.07.2014

от заинтересованно лица: Алиев Н.С.о. по доверенности от 10.11.2014 N 19-10-03/22477; Кузнецова М.В. по доверенности от 25.12.2014 N 19-10-03/25967

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2161/2015) ООО "Жилкомсервис N 1 Кировского района' на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.12.2014 по делу N А56-57990/2014 (судья Градусов А.Е.), принятое

по заявлению ООО "Жилкомсервис N 1 Кировского района'

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решение

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Жилкомсервис N 1 Кировского района" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к. Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 27.05.2014 N 13-07-85 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в принятии к вычету НДС в общей сумме 17 258 881 руб., доначисления НДС в сумме 6 130 700 рублей, начисления соответствующих пени и штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 1 226 140 руб., а также обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Решением суда от 01.12.2014 в удовлетворении требований Общества отказано в полном объеме.

В апелляционной жалобе ответчик, ссылаясь на неполное выяснение судом фактических обстоятельств дела, просит судебный акт отменить. Податель жалобы полагает, что судом не учтено, что правила подпункта 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ не распространяются на сумму разницы между стоимостью предоставленных потребителям коммунальных услуг и стоимостью приобретенных для их оказания коммунальных ресурсов, вследствие чего, данная разница подлежит налогообложению НДС в общем порядке.

В судебном заседании налогоплательщик поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивал на ее удовлетворении в полном объеме.

Налоговый орган с апелляционной жалобой не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил в удовлетворении жалобы отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 0101.2010 по 31.12.2012, по результатам которой составлен Акт N 13-07-85 от 18.04.20214 и принято: решение N 13-07-85 от 27.05.2014 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением налогоплательщику доначислен НДС в общей сумме 7 021 157 руб., пени в размере 3 212 865 руб., штрафы в общей сумме 10 879 840 руб., предусмотренные пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, уменьшен убыток в сумме 41 867 630 руб., заявленный Обществом в 2010, 2011 годах по налогу на прибыль организаций.

Основанием для вынесения данного решения в оспариваемой части, послужил вывод налогового органа о нарушении налогоплательщиком пункта 5 статьи 149 НК РФ, вследствие непредставления заявления об отказе от освобождения от налогообложения услуг, указанных в подпункте 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ. По мнению налогового органа, поскольку налогоплательщик в 2011 году оказывал услуги, предусмотренные подпунктом 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ, то право на вычет НДС в размере 17 258 881 руб. у него отсутствует.

Налогоплательщик, не согласившись с указанным решением налогового органа в оспариваемой части, обжаловал его в УФНС России по СПб в апелляционном порядке.

Решением УФНС России по СПб от 13.08.2014 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с выводами налоговых органов, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), предусмотрены статьей 149 НК РФ.

На основании подпункта 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ освобождается от налогообложения НДС реализация коммунальных услуг, предоставляемых, в том числе, управляющими организациями, при условии приобретения коммунальных услуг указанным налогоплательщиком у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций, организаций, осуществляющих горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение.

В соответствии с пунктом 5 статьи 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 данной статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Пунктом 2 статьи 170 НК РФ определено, что в случаях приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций по реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Как установлено судами из материалов дела, налогоплательщиком заключены договоры с ООО "Территориальная генерирующая компания" и ГУП "Топливно-энергетический комплекс Санкт-Петербурга" (поставщики услуг) на оказание услуг по подаче тепловой энергии.

Как установлено налоговым органом в ходе выездной проверки за проверяемый период Обществом применялась льгота, установленная ст. 149 НК РФ, что подтверждается оборотно-сальдовыми ведомостями и анализом счета 90.1 и не оспаривается самим Обществом.

В связи с применением льготы по п.п. 29 п.3 ст. 149 НК РНФ Обществом в проверяемом периоде были исключены из налогооблагаемой базы по НДС выручка по спорным услугам за 2010 в размере 1 127 805 888 руб.; за 2011 - 1205 050 011 руб., за 2012 г. - 1 399 061 042 руб.

Таким образом, Обществом по вышеуказанным оборотам не начислен НДС в связи с применением льготы по пп. 29 п. 3 статьи 149 НК РФ. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

В 2011 налогоплательщик реализовал в адрес потребителей коммунальные услуги на сумму 698 731 955 руб. (в том числе НДС - 106 586 230 рублей), при этом налогоплательщик приобрел ресурсов для оказания указанных услуг на сумму 811 873 513 руб. (в том числе НДС - 123 845 112 руб.).

Таким образом, разница между стоимостью предоставленных потребителям коммунальных услуг и стоимостью приобретенных для их оказания коммунальных ресурсов составила 113 141 558 руб. (в том числе сумма НДС - 17 258 881 руб.), что повлекло возникновение убытка от деятельности налогоплательщика по предоставлению коммунальных услуг собственникам в многоквартирных домах в указанной сумме.

Сумму НДС с возникшей разницы налогоплательщик на основании статьи 171 НК РФ отразил в книге покупок за 4 квартал 2011 года, и указал в налоговой декларации по НДС за соответствующий налоговый период.

Однако как правильно указал суд первой инстанции, поскольку налогоплательщик осуществлял операции, предусмотренные подпунктом 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ, что не оспаривается заявителем, то указанные операции не подлежат налогообложению НДС в силу прямого указания Закона.

Налогоплательщик вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган.

Поскольку налогоплательщик не подавал в налоговый орган заявление об отказе от применения льготы по НДС, предусмотренной положением статьи 149 НК РФ, следовательно, указанные операции освобождены от обложения НДС.

В соответствии с положениями ст. 170 НК РФ применение налоговых вычетов по НДС непосредственно связано с операциями, подлежащими налогообложению НДС.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод, что применение налоговых вычетов в отношении спорных операций является неправомерным.

Условия применения данной льготы и условия отказа от ее применения определены соответствующими положениями ст. 149 НК РФ.

Кроме того, как установлено из материалов дела, убыток по налогу на прибыль в сумме 110 400 610 руб., в связи с превышением расходов над доходами за коммунальные услуги по отоплению в 2010 году, согласно данным бухгалтерского учета, Обществом включен в себестоимость услуг оказываемых населению и списан в полном объеме в расходы по налогу на прибыль, в связи с чем, финансовый результат за 2010 год составил - 110 400 610 руб.

В 2011 году Обществом была получена прибыль 23 067 302 руб., которая в свою очередь зачтена в погашение убытка полученного в 2010 году.

В связи с приобретением у РСО теплоэнергии на сумму большую чем Обществом реализовано потребителям в 2011 году налогоплательщиком получен убыток - 113 141 558 руб., данная сумма не списана в себестоимость оказываемых услуг, а отражена в регистрах бухгалтерского учета по счету 98.06.(доходы будущих периодов).

В 2012 году сумма убытка в размере 113 141 558 руб. (в т.ч. НДС 17 258 881 руб.) списана Обществом в себестоимость оказываемых услуг, т.е. включена в расходы по налогу на прибыль, в результате чего финансовый результат деятельности организации составил - 57 535 095 руб.

Таким образом, организация воспользовалась правом, установленным пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ, т.е. учло "входной" НДС в стоимости последующей реализации спорных услуг конечным потребителям, в связи с чем право у налогоплательщика на применение вычета по НДС отсутствует.

Согласно п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров, работ, услуг, предусмотренные п. 3 данной статьи, вправе отказаться от освобождения рассматриваемых операций от налогообложения. Для этого нужно представить заявление в налоговый орган по месту регистрации не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от льготы.

Минимальный срок отказа от льготы - один год. Отказаться можно от применения льготы в отношении всех операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами п. 3 ст. 149 НК РФ. Не допускается, чтобы подобные операции освобождались или не освобождались от налогообложения в зависимости от того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ, услуг) (п. 5 ст. 149 НК РФ).

Довод Общества, что применяя положения статьи 149 НК РФ в части освобождения операций по оказанию коммунальных услуг населению, он может применить вычеты по НДС при отсутствии письменного заявления об отказе от льготы, подлежит отклонению как противоречащий нормам налогового законодательства.

Налогоплательщик вправе отказаться от применения пп. 29 (и) или 30 п. 3 ст. 149 НК РФ в целом, но не вправе выбирать по своему усмотрению, какие конкретно операции облагать НДС, т.к. данный выбор не предусмотрен налоговым кодексом.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров, работ, услуг (в том числе основных средств и нематериальных активов), учитываются в стоимости таких товаров, работ, услуг в случае их приобретения для использования в операциях, не подлежащих налогообложению.

Таким образом, если РСО реализуют коммунальные услуги с учетом НДС, налогоплательщики включают "входной" налог в стоимость таких услуг. Аналогичная ситуация в отношении работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, приобретенных у подрядчиков.

Налогоплательщики, осуществляющие одновременно операции, подлежащие налогообложению и освобожденные от него, согласно п. 4 ст. 149 НК РФ обязаны вести раздельный учет таких операций (облагаемых и необлагаемых); суммы "входного" налога по товарам, работам, услугам, в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для каждого вида операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения (абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ).

Таким образом, "входной" НДС принимается к вычету, если приобретенные ценности используются исключительно в облагаемых операциях, и включается в стоимость товаров, работ, услуг, если последние приобретены для необлагаемых операций.

Как правильно указал суд первой инстанции, критерий соответствия "_стоимости предоставленной коммунальной услуги стоимости приобретенного для ее оказания коммунального ресурса" не является нормативно установленным и общеобязательным, поскольку не предусмотрен нормами законодательства о налогах и сборах, а специфика тарифного регулирования, непосредственно не связана с регулированием правоотношений по налогообложению НДС и не может изменять правовое регулирование этих правоотношений.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованном занижении налогооблагаемой базы по НДС за спорный период, вследствие неправомерного применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.12.2014 по делу N А56-57990/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева Л.П. Загараева