Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2015 г. N 17АП-1844/15 (ключевые темы: договор поставки - спецификация - товарная накладная - срок поставки - накладная)

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2015 г. N 17АП-1844/15

г. Пермь

31 марта 2015 г.

Дело N А60-15147/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дюкина В.Ю.,

судей Зелениной Т.Л., Макарова Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пестовой О.В.,

при участии:

от истца - закрытого акционерного общества "Элевел Екатеринбург": Самакаев А.В., директор, протокол от 28.04.2014, паспорт; Макаров П.Л., доверенность от 24.06.2014, паспорт,

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие": не явились,

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Компания ЛВЛ": Макаров П.Л., доверенность от 25.10.2014, паспорт; Торба О.И., доверенность от 23.03.2015, паспорт,

от третьего лица - акционерного общества "Шнайдер Электрик": не явились,

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "БУР-Сервис": не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика по первоначальному иску, общества с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 12 декабря 2014 года

по делу N А60-15147/2014,

принятое судьей Киреевым П.Н.,

по первоначальному иску закрытого акционерного общества "Элевел Екатеринбург" (ОГРН 1069672062371, ИНН 6672215921)

к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" (ОГРН 1117232050540, ИНН 7203269881)

о взыскании задолженности и неустойки по договору поставки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие"

к закрытому акционерному обществу "Элевел Екатеринбург"

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Компания ЛВЛ", акционерное общество "Шнайдер Электрик" (ОГРН 1027739393637, ИНН 7712092928)

о соразмерном уменьшении покупной цены товара, ненадлежащего качества,

установил:

Закрытое акционерное общество (ЗАО, общество) "Элевел Екатеринбург" обратилось с иском в Арбитражный суд Свердловской области к обществу с ограниченной ответственностью (ООО, общество) "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" о взыскании задолженности за поставленный на основании договора поставки N 1106/1ЧЕВ товар и неустойки в общей сумме 1 916 929 руб. 50 коп.

Общество "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" обратилось со встречным иском, просит соразмерно уменьшить покупную цену товара, ненадлежащего качества, поставленного обществом "Элевел Екатеринбург", а также взыскать с общества "Элевел Екатеринбург" 651 204 руб. 22 коп., из которых: 151 066 руб. 62 коп. - ошибочно перечисленная сумма денежных средств и 500 137 руб. 60 коп. - сумма договорной неустойки, начисленной за период с 05.08.13 по 25.06.14.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество "Компания ЛВЛ", акционерное общество "Шнайдер Электрик".

Решением от 12.12.2014 первоначальные исковые требования общества "Элевел Екатеринбург" удовлетворены полностью. Встречные исковые требования общества удовлетворить частично: с ЗАО "Элевел Екатеринбург" в пользу ООО "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" взыскано неустойка, начисленная за период с 21.08.2013 по 21.02.2014 в сумме 50 984 руб. 62 коп.; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Ответчик по первоначальному иску с принятым решением не согласен, обжалует его в апелляционном порядке, просит отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу выразил возражения против ее удовлетворения, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, доводы жалобы несостоятельными.

Общество с ограниченной ответственностью "БУР-Сервис" (экспертная организация) обжалует решение в части "отказа судом в удовлетворении ходатайств общества "БУР-Сервис" от 24.09.2014 исх. N 117/0914 "Об удовлетворении требования об увеличении суммы оплаты за производство судебной экспертизы по делу"; от 24.11.2014 исх. N 123/1114 "О возмещении затрат обусловленных исполнением экспертом Сергеевым И.В. командировочного задания в связи с вызовом судом эксперта в судебное заседание"; от 01.12.2014 исх. N 125/1214 "О возмещении затрат общества "БУР-Сервис" обусловленных: увеличением суммы оплаты за производство судебной экспертизы по делу, а также обусловленных исполнением экспертом Сергеевым И.В. командировочного задания в связи с вызовом судом эксперта в судебное заседание".

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции, арбитражным судом апелляционной инстанции признается соответствующим фактическим обстоятельствам, 11.06.2013 между обществом "Элевел Екатеринбург" (поставщик) и обществом "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" (покупатель) был заключен договор поставки N 1106/1ЧЕВ, в соответствии с которым покупатель обязуется принять и оплатить, а поставщик предоставить электротехнические товары (п. 1.1 договора).

Согласно п. 1.2 договора наименование, ассортимент, срок поставки, количество и стоимость товара согласовываются сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора. Стороны определили, что в рамках настоящего договора действительной считается спецификация, заверенная оригинальной печатью поставщика и оригинальными подписями уполномоченных лиц, а также ее факсимильная копия.

Сторонами были подписаны спецификации к договору поставки N 1106/1ЧЕВ (приложение N1, N2, N3 и N4), в которых были согласованы наименование, ассортимент, срок поставки, количество и стоимость поставляемого товара.

В период с 05.08.2013 по 21.02.2014 во исполнение обязательств по договору поставки поставщик - общество "Элевел Екатеринбург" в адрес покупателя - общества "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" поставил товар на общую сумму 4562 913 руб. 70 коп., что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными.

Товарные накладные содержат отметки о получении товара представителем ответчика, расписавшимся в соответствующей графе товарных накладных, содержат оттиск печати этой стороны, ответчиком не оспаривается.

Ответчик обязательства по оплате поставленного товара произвел частично, сумма долга составила 1 441 728 руб. 36 коп.

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате переданного товара явилось основанием для обращения истца в суд с первоначальными исковыми требованиями.

Ответчик в свою очередь заявил встречное исковое заявление, ссылаясь на поставку товара ненадлежащего качества, не обладающего никакими потребительскими свойствами и качествами, который имел скрытый характер.

В обоснование этого иска указано на то, что в соответствии с условиями договора поставщик обязан был осуществлять поставку электротехнического оборудования артикула PR 24 производства предприятия Шнейдер Электрик (Schneider Electric), в действительности произведена поставка электротехнического оборудования артикула PR 25, техническая документация поставки была оформлена ЗАО "Элевел Екатеринбург" именно на электротехническое оборудование артикула PR 24.

По мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции верно определены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (ч. 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Так, суд первой инстанции руководствовался положениями, предусмотренными ст. ст. 309, 310, 330, 331, 408, п. 1 ст. 486, ст. 516 Гражданского кодекса Российской, исходил из условий договора поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.2013, верно установил фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что факт получения товара, поставленного по договору поставки N1106/1ЧЕВ от 11.06.13, а также отсутствие оплаты полученного товара в общей сумме 1441728 руб. 36 коп. ООО "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком по первоначальному иску.

Кроме того, судом первой инстанции установлено следующее: спорное оборудование было изготовлено Обществом с ограниченной ответственностью "Компания ЛВЛ". ЗАО "Элевел Екатеринбург" в рамках агентского соглашения занимается реализацией оборудования, изготовленного ООО "Компания ЛВЛ".

Определением от 07 июля 2014 года (резолютивная часть определения объявлена 04 июля 2014 года) суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, непосредственного производителя электротехнического оборудования ООО "Компания ЛВЛ", поставленного в рамках договора поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13.

Ответчик по первоначальному иску, настаивая на возражениях в части неисполнения ЗАО "Элевел Екатеринбург" обязательств по поставке электротехнического оборудования артикула PR 24 производства предприятия Шнейдер Электрик (Schneider Electric), а фактическом осуществлении поставки электротехнического оборудования артикула PR 25, заявил ходатайство о назначении судебной комплексной (строительно-технической и оценочной) экспертизы.

Определением от 07 июля 2014 года (резолютивная часть определения объявлена 04 июля 2014 года) судом была назначена судебная экспертиза по делу, проведение экспертизы было поручено Обществу с ограниченной ответственностью "Бур-Сервис", эксперту Сергееву Игорю Вячеславовичу.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: Соответствуют ли корпуса оболочки (шкафов) щитов распределительных в количестве 75 шт., поставленных по договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. Обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" и содержащих маркировку артикула изделия PR 25, производства Schneider Electric, требованиям, предъявляемым к электротехнической продукции (корпуса оболочки (шкафов)) артикула изделия PR 24? Соответствуют ли щиты распределительные, поставленные по договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. Обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" в количестве 75 штук (ранее указанные), спецификации и техническим условиям, содержащимся в паспортах, представленных с изделиями (изготовитель: ООО "Компания ЛВЛ")?

В материалы дела экспертной организацией было представлено заключение исх. N 86/1407КСТЭ от 26.08.14, согласно которому эксперт, отвечая на поставленный вопрос о соответствии корпуса оболочки (шкафов) щитов распределительных, поставленных по договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. и содержащих маркировку артикула изделия PR 25, производства Schneider Electric, требованиям, предъявляемым к электротехнической продукции (корпуса оболочки (шкафов)) артикула изделия PR 24, пришел к выводу о том, что природа возникновения на территории РФ поставки продукции артикулов - PRA 25ХХХ - PRA 20ХХХ - PRA 28ХХХ контрафактна - поддельна.

Кроме этого экспертом было указано, что на заклеенных этикетках маркировки представлены внешние виды (созданы объекты визуальной идентификации) продукции артикулов PRA 25ХХХ - PRA 20ХХХ - PRA 28XXX. которые совершенно не совпадают с внешними видами продукции Schneider Electric поименованной артикулами PRA 24ХХХ и PRA 29ХХХ.

При этом несовпадения выражаются прежде всего в конструкциях лицевых панелей сравниваемых единиц продукции, что при использовании критериев технических характеристик объектов сравнения, является явным и исчерпывающим обоснованием вывода о превосходящих качественных свойствах продукции Schneider Electric поименованной артикулами PRA 24XXX и PRA 29XXX.

На основании вышеизложенного, эксперт пришел к выводу, что

продукция артикулов PRA 25ХХХ - PRA 20XXX - PRA 28ХХХ не отвечает

требованиям, предъявляемым к электротехнической продукции оболочек (корпусов) модульных шкафов серии Pragma артикулов PRA 24ХХХ и PRA

29ХХХ.

Кроме этого эксперт указал, что продукция артикулов PRA 25 XXX -PRА 20ХХХ и PRA 28ХХХ, по признаку ее нахождения на территории Российской Федерации, является контрафактной, а потому сравнение ее с продукцией артикулов PRA 24ХХХ и PRA 29ХХХ абсолютно некорректно, поскольку это изначально несравнимые вещи.

Указанные выводы были сделаны экспертом исходя из следующего: в ходе выполненных экспертных исследований, среди 75-ти модульных щитов серии Pragma, все из которых имели на внутренних упаковочных материалах артикульное наименование: PRA 24ХХХ или PRA 29ХХХ, при этом названное артикульное наименование было выполнено путем перемаркировки тарной упаковки: на ранее существующую маркировку была наклеена новая.

На заклеенных указанным образом маркировках, при тщательном рассмотрении этих объектов в лучах направленного света, четко прочитывались надписи этих (заклеенных) маркировок:

- PRA 25ХХХ, PRA 20ХХХ и PRA 28ХХХ. В ходе экспертизы были

установлены факты перемаркировки в количестве:

с PRA 25ХХХ на PRA 24ХХХ - 58 единиц;

с PRA 28ХХХ на PRA 29ХХХ - 09 единиц;

с PRA 20ХХХ на PRA 29ХХХ - 01 единиц.

По мнению эксперта, продукция Schneider Electric, имеющая артикулы: -

PRA 25ХХХ; - PRA 20ХХХ; - PRA 28ХХХ в Российской Федерации не

производится и в Россию не поставляется, соответственно в официальных Каталогах, изданных Schneider Electric в Российской Федерации, по названной продукции никаких сведений не приводится.

Эксперт также указал, что квалифицированные службы официального представительства Schneider Electric в РФ в предоставлении технической информации, раскрывающей соответствующие характеристики продукции

артикулов: - PRA 25ХХХ, PRA 20ХХХ и PRA 28ХХХ, что позволило бы

произвести аналитическое сравнение этой продукции с продуктами артикулов PRA 24ХХХ и PRA 29ХХХ отказали. Также представительство Schneider Electric отказалось в предоставлении каких-либо комментариев по поводу возникновения на территории РФ продукции артикулов - PRA 25ХХХ, PRA 20XXX и PRA 28ХХХ.

По мнению эксперта о том, что природа, возникновения на территории РФ поставки продукции артикулов - PRA 25ХХХ, PRA 20XXX и PRA 28ХХХ, контрафактна - является подделкой (поддельной) свидетельствуют следующие обстоятельства: использование бывшей в употреблении товарной упаковки с логотипами торговой марки, не принадлежащей ни изготовителю, ни поставщику; перемаркировка товарных ярлыков, расположенных на внешних поверхностях товарной упаковки; наличие на поверхностях структурных элементов объектов экспертизы учетных записей, выполненных маркером вручную; использование производителем комплектующих, происхождение которых на территории страны местонахождения производства, не имеют надлежащего подтверждения или оформления; использование изготовителем объектов экспертизы методов и способов товарной упаковки, полностью исключающих возможность идентификации товара до момента полного разрушающего вскрытия упаковки; создание под видом якобы действительной технической документации (так называемых Паспортов), сопровождающей объекты экспертизы, крайне противоречивых (как внутренне, так и требованиям действующих норм и правил) документов, полностью исключающих возможность товарной идентификации объектов экспертизы, что влечет для конечного потребителя безусловную утрату таких благ и преимуществ, как, например, гарантийное обслуживание производителем.

Проанализировав выводы, содержащиеся в заключении экспертизы, суд первой инстанции признал данные выводы противоречащими материалам дела, в силу чего не являются безусловным доказательством не соответствия корпусов оболочки (шкафов) щитов распределительных в количестве 75 шт., поставленных по договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. Обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" и содержащих маркировку артикула изделия PR 25, производства Schneider Electric, требованиям, предъявляемым к электротехнической продукции (корпуса оболочки (шкафов)) артикула изделия PR 24, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что изготовление ООО "Компания ЛВЛ" продукции электротехнического назначения осуществлялось, в том числе из комплектующих, к которым относятся основания встраиваемых щитов, имеющих референсы начинающиеся на PRA25, навесных щитов - на PRA20, производства Schneider Electric.

Судом также было установлено то, что ООО "Компания ЛВЛ" является контрагентом оригинального оборудования производства Группы компаний Schneider Electric, поставку которой на территории Российской Федерации осуществляет АО "Шнейдер Электрик".

Определением от 18 ноября 2014 года (резолютивная часть определения объявлена 14 ноября 2014 года) суд удовлетворил ходатайство АО "Шнайдер Электрик" о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Как поясняли в ходе судебного разбирательства представители АО "Шнайдер Электрик", общество осуществляет поставку контрагентам оригинального оборудования производства Группы компаний Schneider Electric (далее, Schneider Electric) - щиты PRAGMA, в том числе ООО "Компания

ЛВЛ".

Щиты PRAGMA, поставляемые в сборе, имеют референсы, начинающиеся на PRA24 для встраиваемых щитов и PRA29 для навесных щитов. При этом любой щит Pragma собирается на заводе из основания и двери.

Основания встраиваемых щитов имеют референсы начинающиеся на PRA25, навесных щитов - на PRA20. Двери, которыми комплектуются как навесные, так и встраиваемые щиты PRAGMA, имеют референсы, начинающиеся на PRA15.

Таким образом, основание (референс PRA25) является составной частью щитов PRA24, сделано из того же материала, технопластика (материала специально разработанного Schneider Electric), который имеет стойкость к воздействию огня и высокой температуры согласно стандарту МЭК60695-2-11.

Любое из указанного выше оборудования с указанными выше референсами отдельно и совместно именуется как Оборудование.

Представители АО "Шнайдер Электрик" пояснили, что оригинальность оборудования с референсами, начинающимися на PRA 24, PRA 29 и PRA 15 подтверждается каталогом Schneider Electric.

Процесс адаптации изделия щитов PRAGMA, а именно сборка оборудования с референсами, начинающимися на PRA 24, PRA 29 из комплектующих, содержащих референсы PRA25, PRA 28 и PRA 20 осуществляется на предприятии в Московской области на основании инструкции процесса адаптации шкафов PRAGMA, утвержденной приказом генерального директора АО "Шнайдер Электрик" N 21-11ОД от 15.04.11.

Данные обстоятельства также подтверждаются, в том числе информационным письмом, представленным представителем АО "Шнайдер Электрик" в материалы дела.

Факт поставки на территорию Российской Федерации оборудования с

референсами, начинающимися на PRA 25ХХХ, PRA 20ХХХ и PRA 28ХХХ

подтверждается перечнем ГТД, содержащим именно оборудование с указанными референсами, ввезенного на территорию Российской Федерации.

При этом, исходя из выводов самого эксперта, содержащихся в заключении, все конструктивные элементы щитов, имеющие названную маркировку контроля качества, безусловно и несомненно прошли через аппараты учетной службы контроля результатов производства легальных предприятий торговой марки Schneider Electric.

То обстоятельство, что непосредственным производителем ООО "Компания ЛВЛ", поставленного по договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. оборудования (НКУ), использовалась бывшая в употреблении товарная упаковка с логотипами торговой марки, не принадлежащей ни ему, ни поставщику, а Schneider Electric, не свидетельствует о безусловном несоответствии корпусов оболочки (шкафов) щитов распределительных и содержащих маркировку артикула изделия PR 25, производства Schneider Electric, требованиям, предъявляемым к электротехнической продукции (корпуса оболочки (шкафов)) артикула изделия PR 24, тем более о том, что указанная продукция контрафактна - является подделкой (поддельной).

Для произведения сборки НКУ в любом случае необходимо произвести вскрытие упаковки и извлечение корпуса щита на место сборки.

Как пояснил представитель третьего лица АО "Шнайдер Электрик" на территории России в адаптационном центре Schneider Electric производится сборка (т.е. объединение с помощью упаковочной ленты в один референс) оснований и дверей Оборудования без вскрытия производственной упаковки. При этом поверх может наноситься этикетка с новым референсом и логотипом Schneider Electric.

Перемаркировка товарных ярлыков, расположенных на внешних поверхностях товарной упаковки, а также нанесение маркером на поверхностях структурных элементов корпусов, производится в ходе адаптации шкафов PRAGMA. Использование маркера может являться частью технологического процесса и не может свидетельствовать о контрафакте (подделке) оборудования.

При этом суд обратил внимание на то, что оборудование, содержащее референсы PRA 25ХХХ; - PRA 20ХХХ и PRA 28XXX, несомненно не совпадает с внешними видами продукции Schneider Electric поименованной артикулами PRA 24ХХХ и PRA 29ХХХ, поскольку в одном случае это корпуса шкафов без двери, в другом с дверью.

Данное обстоятельство, по мнению суда, не могло, в том числе быть положено в качестве основания для вывода эксперта о не соответствии корпусов оболочки (шкафов) щитов распределительных и содержащих маркировку артикула изделия PR 25, производства Schneider Electric, требованиям, предъявляемым к электротехнической продукции (корпуса оболочки (шкафов)) артикула изделия PR 24.

Вывод эксперта о создании под видом якобы действительной технической документации (так называемых Паспортов), сопровождающей объекты экспертизы, крайне противоречивых (как внутренне, так и требованиям действующих норм и правил) документов, полностью исключающих возможность товарной идентификации объектов экспертизы не относится к существу 1 вопроса, поставленного на разрешение эксперта, и, следовательно, по мнению суда, не мог также быть положен в качестве основания для вывода эксперта по первому вопросу экспертизы.

В ходе судебного заседания 28 ноября 2014 года эксперт экспертной организации - ООО "БУР-сервис" Сергеев И.В. не смог пояснить в связи с чем, было дано утверждение, что квалифицированные службы официального представительства Schneider Electric в РФ в предоставлении технической информации, раскрывающей соответствующие характеристики продукции артикулов: - PRA 25ХХХ; PRA 20ХХХ и PRA 28ХХХ, что позволило бы произвести аналитическое сравнение этой продукции с продуктами артикулов PRA 24ХХХ и PRA 29ХХХ отказали, а также представительство Schneider Electric отказалось в предоставлении каких-либо комментариев по поводу возникновения на территории РФ продукции артикулов - PRA 25ХХХ, PRA

20XXX и PRA 28ХХХ.

В материалах дела отсутствуют какие либо доказательства того обстоятельства, что экспертная организация обращалась с соответствующим запросом о предоставлении такого рода информации, а АО "Шнайдер Электрик" отказалось в ее предоставлении.

Исходя из вышеизложенного суд пришел к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства не соответствия корпусов оболочки (шкафов) щитов распределительных, поставленных по договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. и содержащих маркировку артикула изделия PR 25, производства Schneider Electric, требованиям, предъявляемым к электротехнической продукции (корпуса оболочки (шкафов)) артикула изделия PR 24, в связи с чем, соответствующие возражения ответчика по первоначальному иску отклоняются.

Давая заключение относительно второго вопроса, поставленного на разрешение эксперту, относительно соответствия щитов распределительных, поставленных по договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. Обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" в количестве 75 штук, спецификации и техническим условиям, содержащимся в паспортах, представленных с изделиями (изготовитель: ООО "Компания ЛВЛ") эксперт пришел к выводу, что, по его мнению, абсолютно достоверно установлено, что подвергнутые экспертному исследованию электротехнические модульные щиты серии Pragma, а также из числа указанных как объекты экспертизы - Prizma и ПР85501 -1058-2УХЛ4 совершенно не соответствуют спецификациям и техническим условиям, указанным в спецификациях и технических условиях, размещенных в Паспортах, представленных с этими изделиями - изготовитель ООО "Компания

ЛВЛ".

При этом данный вывод мотивирован следующими обстоятельствами:

По мнению эксперта в ходе экспертизы было установлено, что содержание спецификаций, на поставляемую по договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.2013 г., продукцию в так называемых Паспортах на эту продукцию, а также в товарных накладных были произвольно изменены изготовителем и поставщиком.

Критериями указанных произвольных изменений, по мнению эксперта, являются сведения Заказа-Заявки Покупателя (ООО "ТЭМП"), Проектной документации "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино". Том 12.1, Том 12.2" условий ДоговораN 1106/1ЧЕЕЗ от 11.06.2013 г., данные товарных накладных па поставляемую продукцию.

Эксперт считает, что производителем (ООО "Компания ЛВЛ") и поставщиком (ЗАО "Элевел Екатеринбург") были произвольно изменены конструктивные решения, которые обусловили скрытые изменения проектных решений и условий Заказа-Заявки, на поставку комплектующих НКУ, определенных производителей кабелей, защитных устройств, шинных электропроводников и т.д.

По мнению эксперта, изготовителем и поставщиком совершенно произвольно осуществлена замена изготовителя НКУ, а также поставляемого этим изготовителем оборудования: согласно Заказа-Заявки: изготовитель ООО ПУ "Казаньэлектрощит" должен был изготовить Пункт распределительный навесного исполнения ПР 8501-1094-2УХЛ4 в количестве 04 штук. В действительности поставщиком была осуществлена поставка неизвестного оборудования производства ООО "ДИН Электро Крафт". Причем поставка этой продукции не имела и не имеет соответствующего технического обоснования:

- указанные в технической документации: "Паспорте изготовителя ООО "Компания ЛВЛ" па каждое изделие сведения оказались абсолютно неверными, противоречащими фактам объективной действительности, например, в "Паспорте" указана защита щита IP54, что означает степень защиты, обеспечиваемой корпусом от воздействия внешней среды:

проникновения твердых частиц;

защита от несанкционированного доступа к частям под напряжением;

защита от проникновения пыли:

защита от проникновения жидкостей.

Степень защиты IP54 означает - пылезащищенные, защищенные от брызг

воды.

Однако, по мнению эксперта, щиты Эlevel Щ1. Щ2, ЩЗ, Щ4 (все производства ООО "ДИН Электро Крафт") вообще не обеспечивают никакой защиты: ни от пыли, не тем более от влаги.

При этом эксперт указал, что утрата свойств обеспечения защиты корпусов НКУ возникла не в результате внешних воздействий или нарушений условий хранения и эксплуатации, но является результатом конструктивных недостатков: применения при изготовлении ненадлежащих материалов, изначальной ущербности примененных конструктивных решений.

В ходе экспертизы было также установлено, что комплектующие элементы НКУ, подвергнутых исследованию, изготовлены на предприятиях торговой марки Schneider Electric, находящихся в Италии, Венгрии, Франции, Китае, России. Кроме того, среди комплектующих элементов НКУ установлено оборудование сторонних производителей, например: шведско-швейцарской компании ABB (Asea Brown Boveri Ltd.); французской компании Legrand, а в случае изготовления электротехнических шкафов ПР8501-1094-2УХЛ4 -оборудование неустановленных российских производителей.

Также определено наличие оборудования, из числа комплектующих элементов НКУ, не имеющего соответствующей маркировки - в абсолютном большинстве случаев на проводах, кабель-проводах, кабелях нет соответствующей маркировки, а там где маркировку удалось установить это кабели, или кабель-проводы неустановленного российского производителя, на которых маркировка нанесена с нарушениями требований ГОСТ.

Установлено наличие на поверхностях структурных элементов объектов экспертизы (НКУ) множественных учетных записей, выполненных маркером вручную, что свидетельствует, с одной стороны, об отсутствии у производителя элементарной системы автоматизированного учета продуктов производства, а, с другой стороны, доказывает уровень кустарного производства НКУ - объектов экспертизы.

Эксперт также указал, что для оценки потребительских свойств и качеств объектов экспертизы необходимо производство специализированных сертификационных испытаний, что, по его мнению, совершенно нецелесообразно, поскольку затраты на производство таковых испытаний чрезвычайно превысят их результаты, даже в случае получения положительного заключения таковых испытаний.

Кроме того, осуществление названных сертификационных испытаний совершенно невозможно вследствие множества как установленных, гак и неустановленных производителей. В соответствии же с требованиями процедуры организации и проведения такого рода испытаний, от каждого из этих производителей должно быть получено официальное согласие на производство испытаний.

Оценив вышеизложенные основания и вывод эксперта относительно второго вопроса, поставленного на разрешение, суд считает, что эксперт вышел за пределы круга и содержания вопроса, поставленного судом перед экспертом в соответствии с пунктом 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части вывода о произвольном изменении изготовителем и поставщиком содержания спецификаций, на поставляемую по договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.2013 г., продукцию в Паспортах на эту продукцию, а также в товарных накладных.

В качестве критериев указанных произвольных изменений, эксперт ссылается, в том числе на сведения Заказа-Заявки Покупателя (ООО "ТЭМП"), Проектной документации "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино". Том 12.1, Том 12.2".

Как было указано ранее судом на разрешение эксперта был поставлен вопрос о соответствии щитов распределительных, поставленных по договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. Обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" в количестве 75 штук, спецификации и техническим условиям, содержащимся в паспортах, представленных с изделиями (изготовитель: ООО "Компания

ЛВЛ").

Вопрос о соответствии НКУ сведениям Заказа-Заявки Покупателя (ООО "ТЭМП"), тем более проектной документации "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино". Том 12.1, Том 12.2" на разрешение эксперту не ставился.

В соответствии с п. 3 ст.455 Гражданского кодекса Российской Федерации, условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Согласно п. 1.2 договора поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. наименование, ассортимент, срок поставки, количество и стоимость товара согласовываются сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора. Стороны определили, что в рамках настоящего договора действительной считается спецификация, заверенная оригинальной печатью поставщика и оригинальными подписями уполномоченных лиц, а также ее факсимильная копия.

Как было указано ранее, сторонами были подписаны спецификации к договору поставки N 1106/1ЧЕВ (приложение N1, N2, N3 и N4), в которых были согласованы наименование, ассортимент, срок поставки, количество и стоимость поставляемого товара.

При этом во всех подписанных сторонами спецификациях (Приложения N 1, 2, 3 и 4 к договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.2013 г.) указано электротехническое оборудование <^level" различных наименований (щитов распределительных с различными буквенными и цифровыми наименованиями (напр. ЩР ЩК 2.3, ЩР ЩК 1.3 и т.д.).

Каких либо ссылок в договоре, приложениях к договору на согласование сторонами поставляемого оборудования, в части производителей комплектующих, соответствия поставляемого оборудования заказу-заявке Покупателя, Проектной документации "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино". Том 12.1, Том 12.2" договор с приложениями не содержит.

Судом отклоняется довод истца по встречному иску относительно не соответствия поставленной продукции комплектации, содержащейся в спецификации и линейным схемам, представленным Истцу по электронной почте (Письмо N 32-щ/13 от 07.05.2013 г. и Письмо N 38-щ/13 от 17.05.2013 г.), поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства согласования Истцом по первоначальному иску именно указанных спецификаций и линейных схем.

В материалы дела истцом по встречному иску представлены паспорта щитов распределительных (изготовитель ООО "Компания ЛВЛ") различных наименований, поставленных в рамках договора поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. При этом наименования щитов распределительных соответствуют наименованиям, согласованным в спецификациях к договору. Указанные паспорта содержат спецификации, в которых отражена комплектация щитов, а также линейные схемы. В качестве комплектующих, в части корпусов указаны корпуса PRAGMA, в отношении щитов Эlevel Щ1. Щ2, ЩЗ, Щ4 указаны корпуса DE Kraft.

Линейные схемы, находящиеся в паспортах не содержат наименования конкретных производителей комплектующих.

Все комплектующие поставленного Ответчику оборудования поименованы в технических паспортах к каждой единице и полностью соответствуют линейным схемам, имеющимся в распоряжении Истца.

Суд также принимает во внимание п. 8.4 договора поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. согласно которому, вся переписка и переговоры по условиям настоящего договора, ранее имевшие место между сторонами, после подписания настоящего договора теряют силу.

Как пояснил представитель ЗАО "Элевел Екатеринбург" вышеуказанный пункт был включен сторонами в договор именно в связи с тем, что уполномоченные сотрудники сторон на протяжении длительного времени вели между собой многочисленные переговоры и рассматривали различные условия поставки.

В частности, на основании полученных линейных схем, определяющих технические характеристики электро-щитового оборудования, Истец обсчитывал и предлагал ответчику различные варианты комплектации щитов, при этом стороны зачастую вели устные переговоры, не подписывая между собой каких-либо документов, определяющих состав и комплектацию оборудования, подлежащего поставке.

Вывод эксперта о несоответствии степени защиты N 54, указанной в паспортах, а также о том, что щиты Эlevel Щ1. Щ2, ЩЗ, Щ4 (все производства ООО "ДИН Электро Крафт") вообще не обеспечивают никакой защиты: ни от пыли, не тем более от влаги, как следует из заключения сделан экспертом без проведения соответствующего технического исследования, на основании в большей степени визуального осмотра, что по мнению суда, не может являться его подтверждением.

При этом, исходя из самого заключения эксперта, получение положительного заключения, в ходе проведения сертификационных испытаний для оценки потребительских свойств и качеств объектов экспертизы не исключается. Между тем эксперт указал, что затраты на производство таковых испытаний чрезвычайно превысят их результаты, что, по его мнению, не является целесообразным.

ЗАО "Элевел Екатеринбург" после получения результатов экспертизы, было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, в котором общество указывало о том, что заключение эксперта не содержит указания на примененную методику исследования, не содержит технических обоснований утверждения о несоответствии поставленной продукции предъявляемым к такой продукции требованиям.

АО "Шнайдер Электрик" также письмом от 12.11.14 уведомило о возможности проведения анализа любого электротехнического оборудования с целью установления подлинности его происхождения - изготовления на предприятиях производства Schneider Electric.

В ходе судебного разбирательства, исходя из пояснений представителя ООО "ТЭМП" и представленных в материалы дела документов, судом было установлено отсутствие возможности проведения повторной экспертизы, поскольку оборудование в том виде, в котором оно было поставлено в адрес ответчика по первоначальному иску не существует, в связи с проведением определенных работ в отношении него. При этом представитель ООО "ТЭМП" также пояснил, что доступ к указанному оборудованию он обеспечить не может, в связи с тем, что оно реализовано.

Судом отклонена ссылка ответчика по первоначальному иску относительно содержания в товарных накладных упоминания: Рощино ТОМ 12.1, Рощино ТОМ 12.2 в качестве обоснования возражений относительно несоответствия поставленного оборудования проектной документации "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино". Том 12.1, Том 12.2".

По мнению суда, данное указание в товарной накладной не свидетельствует о согласовании комплектации поставляемого оборудования товарной накладной. Согласование сторонами наименования, ассортимента, срок поставки, количества и стоимости товара было произведено сторонами при подписании спецификации в соответствии с п. 1.2 договора.

При этом, как было указано ранее, в силу положений п. 8.4 договора поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. вся переписка и переговоры по условиям настоящего договора, ранее имевшие место между сторонами, после подписания настоящего договора теряют силу.

Ссылка ООО "ТЭМП" в обоснование своих доводов о поставке в его адрес электротехнического товара ненадлежащего качества на Протокол N 07-ТН от 24.01.2014 г. в котором указано, что в ходе осуществления технического надзора и экспертного обследования объектов производства строительно-монтажных работ по установке электрооборудования, выполненного подрядчиком - ООО "ТЭМП", установлено, что подрядчик при производстве работ на вверенном ему объекте установил электротехническое оборудование, не соответствующее требованиям проекта производства работ "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино" судом отклоняется.

Исходя из материалов дела у ответчика по первоначальному иску имеются гражданско-правовые отношения с иными субъектами гражданского оборота, которые основаны на возмездной сделке - договоре подряда, в связи с чем, электротехническое оборудование, приобретенное в рамках договора поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.2013 г. у ЗАО "Элевел Екатеринбург" было использовано ООО "ТЭМП" в своей предпринимательской деятельности, а именно установлено в аэропорту "Рощино" на основании договора подряда с третьим лицом. Таким образом, приобретя товар у Истца, Ответчик становится единственным законным владельцем данного товара и согласно действующему законодательству вправе самостоятельно и по своему усмотрению распоряжаться им, в том числе отчуждать путем последующей продажи или иным способом. ООО "ТЭМП" отчуждая такой товар в рамках предполагаемого договора подряда самостоятельно отвечает по всем своим обязательствам, возникающим из такой сделки, и, следовательно, взаимоотношения ЗАО "Элевел Екатеринбург" и ООО "ТЭМП", возникшие раннее из договора поставки, заключенного между ними, не могут быть применены к отношениям ООО "ТЭМП" с третьими лицами.

При этом суд принял во внимание, что в соответствии с п. 2.1 договора приемка товара по качеству и количеству производится покупателем на складе покупателя в момент приемки товара и подтверждается накладной.

Согласно п. 2. 4 договора поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. покупатель имеет право отказаться от приемки товара в случае нарушения поставщиком условий, указанных в заказе покупателя.

В силу п. 2.5 договора в случае, когда покупателем не были заявлены претензии поставщику по качеству и (или) количеству поставленного товара в порядке, предусмотренном пунктом 2.5 настоящего договора и поставленный товар был принят покупателем на учет на основании товарной накладной, возврат любого товара, как качественного, так и не качественного оформляется покупателем как "обратная реализация".

ООО "ТЭМП" поставленный товар был принят без каких-либо замечаний. Правом на возврат, по его мнению, не качественного товара общество не воспользовалось.

В дальнейшем все претензии покупателя сводились лишь к маркировке продукции артикулом PR 25, вместо артикула PR 24 (письмо исх. N 74 от 26.09.13, письмо исх. N 81 от 29.11.13).

При этом покупатель продолжал принимать продукцию (накладная N E3/ES1-0000568 от 21.02.14) и оплачивать её (платежное поручение N 203 от 23.04.14).

Доказательств оплаты задолженности за товар, поставленный по договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г., ООО "ТЭМП" не было представлено.

На основании вышеизложенного, учитывая, что на момент рассмотрения настоящего дела доказательств оплаты ответчик по первоначальному иску не представил, требования ЗАО "Элевел Екатеринбург" о взыскании 1441728 руб. 36 коп. - задолженности по оплате поставленного товара, признаны обоснованными.

ЗАО "Элевел Екатеринбург" также было заявлено требование о взыскании 475201 руб. 14 коп. - неустойки, начисленной за период с 13.10.13 по 08.04.14 на основании п. 5.4 договора.

В силу п. 5.4 договора поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение условий раздела 4 настоящего договора, выразившиеся в просрочке платежа, покупатель несет ответственность в размере 0, 1 % от общей стоимости поставленной партии товаров за каждый день просрочки, начиная с момента наступления обязанности произвести оплату и до момента исполнения обязательств по оплате поставленной партии товара, но не более 15 % от общей стоимости поставляемой партии товара.

Учитывая, что ООО "ТЭМП" обязательство по оплате поставленного товара в установленный в договоре срок не исполнил, форма соглашения о неустойке соблюдена, суд полагает, что истец правомерно начислил проценты на основании п. 5.4 договора в общей сумме 475 201 руб. 14 коп.

Признано обоснованным требование истца по встречному иску ООО "ТЭМП" о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение ЗАО "Элевел Екатеринбург" обязательств по срокам поставки товара. Вместе с тем расчет, представленный обществом, судом первой инстанции не был принят, поскольку произведен с указанием неверного периода просрочки обязательства и ошибочной суммой.

Согласно п. 5.2 договора на неисполнение и/или ненадлежащее исполнение условий настоящего договора по срокам поставки товаров покупателю, поставщик несет ответственность в размере 0, 1 % от общей стоимости недопоставленного партии товаров, за каждый день просрочки, начиная с даты наступления срока поставки до момента фактической поставки товара.

Судом произведен перерасчет неустойки, подлежащей взысканию с ответчика по встречному исковому заявлению, исходя из следующего.

Как следует из спецификаций к договору поставки N 1106/1ЧЕВ от 11.06.13 г. срок поставки установлен от 4 до 10 недель. Десятая неделя заканчивается 20 августа 2013 года. Таким образом, товар должен был поставлен до указанной даты. Просрочка исполнения обязательства начинается с 21 августа 2013 года.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Элевел Екатеринбург" товар был поставлен с нарушением сроков по накладным: N 00076 от 29.08.13, N 00089 от 16.09.13, N 04842 от 24.09.13 и N 0568 от 21.02.14.

Таким образом, неустойка, подлежащая взысканию за просрочку исполнения обязательства по поставке продукции, составила:

по накладной N 00076 от 29.08.13 - 13555 руб. 89 коп. (1506211 руб. 80 коп. х 0, 1% х 9 дней),

по накладной N 00089 от 16.09.13 - 35200 руб. 98 коп. (1303743 руб. 06 коп. х 0, 1% х 27 дней),

по накладной N 04842 от 24.09.13 - 958 руб. 65 коп. (27392 руб. 77 коп. х

0, 1% х 35 дней),

и по накладной N 0568 от 21.02.14 - 1269 руб. 10 коп. (6857 руб. 74 коп. х

0, 1% х 185 дней).

Итого: общая сумму неустойки составила 50 984 руб. 62 коп.

С учетом изложенных правовых позиций и конкретных обстоятельств дела, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Судом первой инстанции было рассмотрено ходатайство экспертной организации исх. N 117/0914 от 24.09.14 об увеличении суммы оплаты за производство судебной экспертизы на 9127 руб. и отказано в его удовлетворении, исходя из следующего: в обоснование увеличения суммы экспертная организация указала на то, что ЗАО "Элевел Екатеринбург" не были выполнены предписания определения суда от 07.07.14 о назначении экспертизы, что повлекло удорожание (увеличение) стоимости ее производства; пунктом 6 резолютивной части определения суд обязал ЗАО "Элевел Екатеринбург" в срок до 11 июля 2014 года представить в распоряжение эксперта фотографии щитов распределительных в количестве 75 штук, являющихся предметом экспертизы; возражая против удовлетворения указанного ходатайства ЗАО "Элевел Екатеринбург" в материалы дела представлены: копия сопроводительного письма исх. N 28 от 10.07.14, копия почтовой квитанции от 10.07.14, опись вложения в ценное письмо с отметкой почты о принятии отправления, из которых следует, что запрашиваемые судом фотографии щитов распределительных в количестве 75 штук были направлены в экспертную организацию в установленный судом срок.

Также судом первой инстанции было рассмотрено ходатайство экспертной организации исх. N 123/1114 от 24.11.14 о возмещении затрат, связанных с явкой в судебное заседание эксперта И.В.Сергеева, и отказано в его удовлетворении, исходя из следующего.

Как следует из представленной экспертной организацией калькуляции затрат производственная стоимость затрат составила 15 913 руб. 54 коп., при этом в наименование статей затрат включены: нормативный фонд рабочего времени на весь объем процесса производства, фонд оплаты труда, начисления на заработную плату, возмещение затрат за сокращение рабочего времени -времени нахождения эксперта в пути, суточные расходы.

В соответствии со ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

На основании ч. 1 ст. 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертам, свидетелям и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в арбитражный суд расходы на проезд, расходы на наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные).

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, такие статьи затрат, указанные в калькуляции, как нормативный фонд рабочего времени на весь объем процесса производства, фонд оплаты труда, начисления на заработную плату, возмещение затрат за сокращение рабочего времени - времени нахождения эксперта в пути не подлежат возмещению в порядке статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Такие расходы как суточные признаны судом первой инстанции не подтвержденными соответствующими доказательствами.

Установленные и надлежащим образом оцененные судом первой инстанции обстоятельства признаются арбитражным судом апелляционной инстанции необходимыми и достаточными для принятия именно такого решения, которое является предметом обжалования, в силу чего доводы апелляционных жалоб не влекут их удовлетворение.

Нарушения или неправильное применение норм процессуального права, следствием которых согласно положениям ч. 3 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла бы явиться отмена решения арбитражного суда первой инстанции, отсутствуют.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии с ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.12.2014 по делу N А60-15147/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю. Дюкин

Судьи

Т.Л. Зеленина Т.В. Макаров