Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2015 г. N 15АП-3202/15

город Ростов-на-Дону

02 апреля 2015 г.

дело N А32-43489/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представителя Бубликова Р.А. по доверенности от 06.02.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Косметик-Макс"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 03.02.2015 по делу N А32-43489/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Косметик-Макс"

к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления,

принятое в составе судьи Бутченко Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Косметик-Макс" (далее - общество, ООО "Косметик-Макс") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) от 13.11.2014 по делу об административном правонарушении N 624217 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 18.15 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в сумме 500 000 рублей.

Решением суда от 03.02.2015 оспариваемое постановление признано незаконным и изменено в части назначения штрафа в размере 500 000 рублей. Судом назначено наказание в виде штрафа в размере 250 000 рублей. Суд пришел к выводу о доказанности факта наличия в действиях общества состава правонарушения, отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности. При этом суд посчитал недоказанным наличие оснований для назначения субъекту правонарушения наказания в размере, превышающем минимальный, предусмотренный санкцией части 2 статьи 18.15 КоАП РФ для юридических лиц.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части оставления без изменения оспариваемого постановления. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает на то, что управлением допущено существенное нарушение норм процессуального права. По мнению подателя жалобы, управление не имело права выносить оспариваемое постановление, поскольку дело об административном правонарушении в отношении общества должно было рассматриваться районным судом в соответствии с положениями статьи 23.1 КоАП РФ. Управление провело административное расследование и рассмотрело дело об административном правонарушении с нарушением правил подсудности (подведомственности).

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 АПК РФ.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено без их участия.

В судебном заседании представитель управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, указанным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения. Возражений против решения суда первой инстанции в необжалованной обществом части управлением не заявлено.

Учитывая, что общество обжалует в апелляционном порядке часть решения, в которой суд снизил размер штрафа до 250 000 рублей и управление не заявило возражений против решения суда в не обжалованной части, суд апелляционной инстанции руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, проверяет законность решения суда в обжалованной обществом части, в которой суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя заинтересованного лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, административным органом 29.09.2014 по адресу: г. Сочи, Центральный район, Курортный проспект, 56/10, в кафе "Турецкая кухня", в ходе проведения мероприятий, направленных на выявление иностранных граждан, находящихся с нарушением режима пребывания на территории РФ, выявлен гражданин Турции Ишик Мехмет, 17.11.1981г.р., который осуществлял трудовую деятельность в качестве повара, без получения разрешения на работу, необходимого для осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами в РФ.

Эти обстоятельства зафиксированы в протоколе об административном правонарушении от 29.09.2014 N 598231 в отношении иностранного гражданина, постановлением Центрального районного суда г. Сочи от 29.09.2014 по делу об административном правонарушении по ч.1 ст. 18.10 КоАП РФ в отношении гражданина Турции Ишик Мехмет, 17.11.1981г.р., рапортом от 29.09.2014, объяснениями от 29.09.2014 Ишик Мехмет, 17.11.1981г.р., официантов кафе "Турецкая кухня" Кесеян У.О., Пшихачева Р.З., протоколом обследования помещений от 29.09.2014, составленным в присутствии двух понятых.

В ходе проверки установлено, что по адресу: г. Сочи, Центральный район, Курортный проспект, 56/10, в кафе "Турецкая кухня", деятельность осуществляет ООО "Косметик-Макс".

Определением от 01.10.2014 возбуждено дело об административном правонарушении ООО "Косметик-Макс" по ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ (получено представителем общества 02.10.2014), по результатам которого установлено, что общество привлекло иностранного гражданина - гражданина Турции Ишик Мехмет, 17.11.1981г.р. к трудовой деятельности в отсутствии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, в нарушение требований п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.02 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

28.10.2014 по данному факту, в отсутствии законного представителя общества (извещенного надлежащим образом 23.10.2014), составлен протокол об административном правонарушении N 624217, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ.

13.11.2014 административным органом, в отсутствии законного представителя общества (извещенного надлежащим образом 10.11.2014), вынесено постановление N 624217 о привлечении общества за совершение правонарушения к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением административного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Повторно изучив материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции, которым оспариваемое постановление изменено в части установленной санкции в виде штрафа 500 000 рублей на 250 000 рублей.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного орга-на, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный по-рядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Согласно части 2 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей, либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В пункте 1 примечания к данной статье Кодекса указано, что в целях названной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг, либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Пунктом 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно статье 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Как усматривается из материалов дела, по адресу: г. Сочи, Центральный район, Курортный проспект, 56/10, в кафе "Турецкая кухня", в ходе проведения мероприятий, направленных на выявление иностранных граждан, находящихся с нарушением режима пребывания на территории РФ, управлением был выявлен гражданин Турции Ишик Мехмет, 17.11.1981г.р., который осуществлял трудовую деятельность в качестве повара, без получения разрешения на работу, необходимого для осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами в РФ.

По данному факту, постановлением Центрального районного суда г. Сочи от 29.09.2014 гражданин Турции Ишик Мехмет, 17.11.1981г.р. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.10 КоАП РФ. Данный судебный акт не обжалован.

Из материалов дела следует, что по адресу: г. Сочи, Центральный район, Курортный проспект, 56/10, в кафе "Турецкая кухня", деятельность осуществляет ООО "Косметик-Макс", что в частности подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ и не оспаривается самим обществом.

Как правильно на то сослался суд первой инстанции и материалами дела подтверждается, общество в нарушение статьи 13 закона N 115-ФЗ при осуществлении предпринимательской деятельности по вышеуказанному адресу допустило привлечение к трудовой деятельности (в смысле, придаваемом понятию "привлечение к трудовой деятельности" в примечании 1 к статье 18.15 КоАП РФ) гражданина Турции Ишик Мехмет, 17.11.1981г.р. в качестве повара, при отсутствии у него разрешения на работу на территории России, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ.

Доказательств наличия у общества разрешения на привлечение к трудовой деятельности и использование иностранных работников, в материалах дела не имеется.

Факт противоправного привлечения обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на привлечение и использование иностранных работников подтверждаются в частности, протоколом обследования помещений от 29.09.2014, рапортом от 29.09.2014, объяснениями от 29.09.2014 Ишик Мехмет, официантов кафе "Турецкая кухня" - Кесеян У.О., Пшихачева Р.З., протоколом об административном правонарушении от 29.09.2014 N 598231 в отношении иностранного гражданина, постановлением Центрального районного суда г. Сочи от 29.09.2014, протоколом об административном правонарушении от 28.10.2014 N 624217.

Общество, будучи лицом, допустившим к трудовой деятельности гражданина Турции Ишик Мехмет без разрешения на привлечение и использование иностранных работников на соответствующей территории, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством запретов на допуск к трудовой деятельности иностранного гражданина без соответствующего разрешения, общество не обеспечило их выполнение.

Согласно пункту 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Наличие вины общества в совершении вмененного ему правонарушения полностью подтверждается материалами дела, обществом в апелляционной жалобе не оспаривается. Общество не приняло своевременных и достаточных мер по соблюдению требований миграционного законодательства.

Таким образом, оценив приведённые выше обстоятельства допуска иностранного гражданина к трудовой деятельности, суд первой инстанции пришел к правильному и основанному на материалах дела выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ.

Повторно проверив соблюдение процедуры привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный довод общества о том, что дело об административном правонарушении было незаконно рассмотрено управлением самостоятельно и не передано на рассмотрение районного суда, к подведомственности которого оно относится в связи с проведением по нему административного расследования, в нарушение требований п.2 ч.3 ст. 23.1 КоАП РФ, п.п. "а" п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.05г. N 5.

Пунктом 2 ч.3 ст. 23.1 КоАП РФ, на который ссылается общество, установлено, что дела об административных правонарушениях, которые указаны ч.ч. 1, 2 ст. 23.1 КоАП РФ и производство по которым осуществляется в форме административного расследования, дела об административных правонарушениях, совершенных сотрудниками Следственного комитета Российской Федерации, а также дела об административных правонарушениях, влекущих административное выдворение за пределы Российской Федерации, административное приостановление деятельности или дисквалификацию лиц, замещающих должности федеральной государственной гражданской службы, должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации, должности муниципальной службы, рассматриваются судьями районных судов.

Согласно п.п. "а" п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5, на который также ссылается общества, при решении вопроса о подведомственности и подсудности судьям судов общей юрисдикции дел об административных правонарушениях необходимо исходить из положений, закрепленных в главе 23 КоАП РФ, согласно которым к компетенции судей отнесены дела, перечисленные в части 1 статьи 23.1 КоАП РФ, учитывая при этом следующее: судьи районных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, указанных в частях 1 и 2 статьи 23.1 КоАП РФ, в том случае, когда по делу проводилось административное расследование (статья 28.7 КоАП РФ) либо когда санкция статьи, устанавливающей ответственность за административное правонарушение, предусматривает возможность назначения наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации, административное приостановление деятельности или дисквалификацию лиц, замещающих должности федеральной государственной гражданской службы, должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации, должности муниципальной службы (абзац второй части 3 статьи 23.1 КоАП РФ).

Однако содержание приведённых выше норм не свидетельствует о нарушении управлением правил подведомственности при рассмотрении дела в отношении общества, возбуждённого по ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ, и по которому проводилось административное расследование.

Так, согласно ч. 1 ст. 23.67 КоАП РФ органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 18.8 - 18.10, 18.15 - 18.18, 19.15 - 19.18, 19.27 КоАП РФ.

Вместе с тем дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 18.10, 18.15 КоАП РФ, рассматриваются судьями согласно ч. 2 ст. 23.1. КоАП РФ в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1. КоАП РФ дела об административных правонарушениях, которые указаны в частях 1 и 2 настоящей статьи и производство по которым осуществляется в форме административного расследования, а также дела об административных правонарушениях, влекущих административное выдворение за пределы Российской Федерации, административное приостановление деятельности или дисквалификацию лиц, замещающих должности федеральной государственной гражданской службы, должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации, должности муниципальной службы, рассматриваются судьями районных судов.

Общество ошибочно полагает, что указанная правовая норма предусматривает рассмотрение дел, названных в ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ, и производство по которым проводилось в форме административного расследования, в суде общей юрисдикции во всех случаях, а не только в тех, когда административный орган или должностное лицо передает дело на рассмотрение судье.

Статьей 23.1 КоАП РФ установлен перечень административных правонарушений, дела о которых уполномочены рассматривать судьи. При этом в части 1 статьи приведен перечень дел, рассмотрение которых относится к исключительной компетенции суда.

Часть 2 ст. 23.1 КоАП РФ устанавливает полномочия судей по рассмотрению дел об административных правонарушениях в случаях, когда должностное лицо административного органа, рассматривающее дело об административном правонарушении, полагает необходимым применение вида или размера административного наказания, назначить которое уполномочены только судьи.

По общему правилу дела об административных правонарушениях, указанных в частях 1 и 2 ст. 23.1 КоАП РФ, рассматриваются мировыми судьями. Исключения из этого правила составляют дела, подведомственные судьям арбитражных и военных судов, а также дела, отнесенные к подсудности районных судов.

Абзацем 2 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ не установлена альтернативная подведомственность дел об административных правонарушениях административным или судебным органам в зависимости от факта проведения административного расследования по делам, а определена подсудность дел, отнесенных к компетенции судей общей юрисдикции и переданных им на рассмотрение в соответствии с ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 23.67 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 18.15 КоАП РФ, рассматривают органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.

Названная позиция согласуется с п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которому дело об административном правонарушении, подведомственном арбитражному суду в соответствии с абзацем 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, не становится подведомственным районному суду, если по нему проводилось административное расследование, а подлежит рассмотрению арбитражным судом.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что оспариваемое в деле постановление управления, которым назначено наказание в виде штрафа, вынесено в соответствии с положениями ч. 1 ст. 23.67 КоАП РФ компетентным органом, в пределах имеющихся у него полномочий.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

Постановлением от 13.11.2014 N 624217 обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Учитывая отсутствие отягчающих вину обстоятельств, а также доказательств того, что общество ранее привлекалось к административной ответственности, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным и изменил оспариваемое постановление в части применения вида санкции и установил административное наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном ч.2 ст.18.15 КоАП РФ (250 000 рублей).

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о невозможности признания совершённого обществом правонарушения малозначительным у суда апелляционной инстанции не имеется. Обществом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ.

В силу приведённых выше обстоятельств, оснований для признания незаконным и отмене в полном объёме оспариваемого в деле постановления управления о привлечении общества к административной ответственности по мотиву отсутствия в деянии общества предусмотренного ч.2 ст. 18.15 КоАП РФ состава административного правонарушения, или ввиду процедурных нарушений при его привлечении к административной ответственности, как на то ссылается общество, у суда первой инстанции не имелось.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно отказал обществу в признании незаконным оспариваемого в деле постановления управления в полном объёме.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции в обжалованной обществом части у суда апелляционной инстанции отсутствуют. Апелляционная жалоба отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2015 по делу N А32-43489/2014 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова