Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2010 г. N 17АП-3105/10

г. Пермь

19 апреля 2010 г.

Дело N А50-41130/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - ОАО "Райтеплоэнерго-Сервис": Стрельникова И.С., паспорт, доверенность N 10 от 12.01.2010; Кузнецова Н.В., паспорт, доверенность N 9 от 12.01.2010;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ульяновский А.А., удостоверение, доверенность N 35 от 30.03.2010;

от третьих лиц - ООО "Управляющая компания "Пермгражданстрой": Треногин Б.В., паспорт, доверенность от 24.04.2009; Андронова О.В., паспорт, доверенность от 01.10.2009;

от ООО "Управляющая компания "Уютный дом": не явились;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 15 февраля 2010 года

по делу N А50-41130/2009,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению ОАО "Райтеплоэнерго-Сервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: 1. ООО "Управляющая компания "Уютный дом", 2. ООО "Управляющая компания "Пермгражданстрой"

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

Открытое акционерное общество "Райтеплоэнерго-Сервис" (далее заявитель, ОАО РТС) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения по делу N 541-09-а от 30.10.2009 и принятого на его основании предписания от 30.10.2009, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 15.02.2010 (резолютивная часть решения объявлена 11.02.2010) заявленные требования удовлетворены. Оспариваемые решение и предписание признаны недействительными, как не соответствующие Федеральному закону "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что поскольку после заключения договора ООО "Управляющей компанией "Пермгражданстрой" (далее ООО "УК "ПГС") и собственниками помещений договора управления, ООО "УК "ПГС" получило статус абонента ОАО "РТС", так как располагает энергопринимающими устройствами, имеет возможность обеспечить учет потребления энергии, а обязательства по договору от 30.09.2008 N 373 между ОАО "РТС" и ООО "Управляющая компания "Уютный дом" прекратились с силу ст. 416 ГК РФ, то отказ ОАО "РТС" от заключения договора энергоснабжения с ООО "УК "ПГС" является экономически и технологически необоснованным. В судебном заседании представитель заинтересованного лица на доводах жалобы настаивал.

ОАО "РТС" с жалобой не согласно по мотивам, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представители общества доводы отзыва поддержали. Пояснили, что отказ от заключения договора обоснован отказом ООО "Управляющая компания "Уютный дом" от расторжения ранее заключенного договора; присоединенных сетей ООО УК "ПГС" к сетям их общества не имеется. Просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представители ООО "УК "ПГС" поддержали позицию антимонопольного органа. Просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители ООО "УК "Уютный дом", надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "УК "ПГС" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия ОАО "РТС" об отказе в заключении договора теплоснабжения многоквартирного дома по адресу: ул. Мира, 9 село Култаево, мотивированного наличием договорных отношений на тот же самый объект с другим абонентом.

По результатам проверки принято решение от 30.10.2009 о признании в действиях ОАО "РТС" нарушения части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии в с. Култаево Пермского района путем экономически и технологически необоснованного отказа от заключения договора на теплоснабжения с ООО "УК "Пермгражданстрой" (л.д.111).

Предписанием от 30.10.2009 ОАО "РТС" обязано прекратить выявленное нарушение антимонопольного законодательства.

Полагая, что ненормативные правовые акты антимонопольного органа являются незаконными, общество оспорило их в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства не был исследован вопрос о технологической необоснованности отказа общества от заключения договора энергоснабжения с ООО "УК "ПГС"; отказ в заключении договора не был связан со злоупотреблением заявителем своим доминирующим положением, а обусловлен неопределенностью субъекта, оказывающего услуги по содержанию жилого дома.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает выводы суда ошибочными по следующим основаниям.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции настоящий Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции, Указа Президента Российской Федерации от 28.02.1995 N 220 "О некоторых мерах по государственному регулированию естественных монополий в Российской Федерации" субъектом естественной монополии и, следовательно, лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке, является организация, осуществляющая услуги по передаче тепловой энергии.

Материалами дела подтверждено, что ОАО "РТС" занимается деятельностью по передаче тепловой энергии, в связи с чем является субъектом естественной монополии и, следовательно, лицом, занимающим доминирующее положение.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, основанием для признания действий (бездействия) общества, занимающего доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии, не соответствующими указанной норме права (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), является установление факта экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения от заключения договора при наличии такой возможности.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что между ОАО "РТС"" и ООО "УК "Уютный дом" заключен договор на подачу тепловой энергии в горячей воде N 373 от 30.09.2008, в том числе на жилой дом, расположенный в селе Култаево по ул. Мира, 9, срок действия договора определен с 30.09.2008 по 31.12.2008. В настоящее время данный договор действует (л.д.11).

Заключению данного договора предшествовали обязательства ООО "УК "Уютный дом", вытекающие из договора N 1 от 17.09.2008, заключенного с застройщиком указанного дома - ООО "Пермагростройзаказчик", которые заключались в организации мероприятий по приему и вводу дома в эксплуатацию.

Согласно ч. 2 ст. 161 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; управление управляющей организацией.

Способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть изменен в любое время на основании его решения (ч. 3 ст. 161 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Многоквартирный дом может управляться только одной управляющей организацией (ч. 3 ст. 161 Жилищного кодекса Российской Федерации).

30.03.2009 на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме по ул. Мира, 9 проведенного в форме заочного голосования было принято решение об управлении домом управляющей организацией, которой избрана ООО "УК "ПГС", и о заключении с ней договора с 10.03.2009 сроком на три года (л.д. 36, 77-84).

Таким образом, собственники многоквартирного дома изъявили свою волю на выбор управляющей организации - ООО УК "ПГС" и заключение договора на управление домом с данным юридическим лицом.

Из материалов дела усматривается, что в марте и ноябре 2009 года ООО "УК "ПГС" обращалось к ОАО "РТС" с заявлениями о заключении договора теплоснабжения дома по ул. Мира, 9, с приложением всех необходимых документов, подтверждающих наличие технических возможностей для заключения данного договора и наличие договорных отношений между собственниками помещений (протокол общего собрания от 30.03.2009, акт обследования от 10.03.2009, акт приема-передачи от 10.03.2009, дополнительное соглашение от 01.05.2009, устав ООО УК "ПГС", сопроводительное письмо от 24.04.2009, письмо от 11.03.2009, акт допуска в эксплуатацию от 01.03.2009).

Получение от ООО "УК "ПГС" заявлений на заключение договора, а также документов, необходимых для его заключения, заявитель не оспаривает.

На указанные обращения ОАО "РТС" был дан отказ от 03.04.2009 (л.д. 37), мотивированный наличием договорных отношений с ООО "УК "Уютный дом" который не расторгает договор на теплоснабжение данного жилого дома.

В материалах дела также имеются письма ООО "УК "Уютный дом" (л.д. 38, 39) от 01.04.2009 и от 10.12.2009, которые подтверждают отказ данной управляющей компании от расторжения договора N 373 от 30.09.2008 на подачу тепловой энергии в горячей воде.

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 539 Гражданского кодекса РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

При этом в силу п. 3 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация не вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, являющегося публичным, при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Учитывая, что обязанность по заключению публичного договора возложена на коммерческую организацию в силу закона, бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческую организацию (ст. 426 ГК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ, п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ N 6/8).

На основании изложенных норм и установленных фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ОАО "РТС", располагая всеми необходимыми документами, подтверждающими наличие технических возможностей для заключения договора с избранной жильцами дома управляющей компанией, было не вправе отказать в заключение договора теплоснабжения жилого дома. Такого основания для отказа в заключении публичного договора как наличие иных договорных отношений Закон не предусматривает.

Действия заявителя привели к нарушению прав и интересов ООО "УК "ПГС" в сфере его предпринимательской деятельности, так как заявитель создал препятствия для исполнения управляющей компанией своих обязанностей перед добросовестными гражданами по предоставлению им коммунальных услуг. Необоснованный отказ от заключения договора является нарушением п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

То обстоятельство, что подача тепловой энергии в жилой дом не прекращалась, не свидетельствует об отсутствии нарушения, поскольку противоправными в данном случае являются действия по необоснованному отказу в заключении договора при наличии экономической и технической возможности.

Из материалов дела усматривается, что договорные отношения между застройщиком жилого дома и ООО "УК "Уютный дом" были ограничены дополнительными соглашениями N 1 от 22.10.2008 и N2 от 25.11.2008, согласно которым застройщик обязуется оплачивать счета поставщиков услуг до даты получения разрешения на ввод жилого дома в эксплуатацию, а работы и услуги исполнителя по содержанию дома ограничены конечным сроком передачи заказчиком 50% квартир (л.д. 122-124).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено застройщиком 16.02.2009 (л.д. 55). В голосовании по вопросу избрания управляющей компанией ООО "УК "ПГС" приняли участие 63% от числа собственников дома, что подтверждено протоколом общего собрания от 30.03.2009 (л.д. 100).

Таким образом, ООО "УК "Уютный Дом" после проведения общего собрания и избрания новой управляющей компании жильцами дома по смыслу ст. 161 ЖК РФ и Правил предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. Постановлением Правительства от 23.05.2006 N 307) не являлось управляющей компанией для жилого дома, поскольку было привлечено застройщиком к содержанию дома на определенный период после окончания строительных работ (с момента передачи дома от генерального подрядчика застройщику до момента ввода дома в эксплуатацию и передачи квартир дольщикам).

С момента избрания управляющей компании на общем собрании собственников помещений единственной управляющей компанией в жилом доме является ООО "УК "ПГС".

В связи с этим вывод суда первой инстанции о том, что отказ в заключении договора теплоснабжения был вызван спором двух управляющих компаний о полномочиях по управлению домом и неопределенностью субъекта, оказывающего услуги по управлению домом, основан на неверной оценке фактических обстоятельств дела и привел к принятию неправильного решения по делу.

Вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не исследована технологическая необоснованность отказа в заключении договора, по мнению апелляционного суда также ошибочен. Как усматривается из обстоятельств дела, заявитель не отказывал в заключении договора по причине невозможности предоставления услуги, технологические причины в ответе на заявление о заключении договора энергоснабжающая организация не приводила. Антимонопольный орган рассматривал отказ, не связанный с технологическими причинами, и усмотрел нарушение именно в том, что отказ не был мотивирован экономической или технологической невозможностью заключения договора.

Возражения заявителя на жалобу антимонопольного органа, касающиеся недействительности протокола общего собрания от 30.03.2009, подписания акта допуска неуполномоченным лицом и отсутствия непосредственного присоединения сетей новой управляющей компании к сетям заявителя, рассмотрены апелляционным судом и не приняты, как не влияющие на оценку действий заявителя. Во-первых, проверка законности проведения собрания не входит в полномочия энергоснабжающей организации; содержание акта допуска, утвержденного руководителем энергоснабжающей организации, не опровергнуто иными доказательствами; доказательства невозможности заключения договора из-за отсутствия непосредственного присоединения в материалы дела заявителем не представлены. Во-вторых, данные основания не были положены в основу отказа в заключении договора.

Довод апеллятора о прекращении обязательства невозможностью исполнения в отношении договора между ОАО "РТС" и ООО "УК "Уютный дом" (ст. 416 ГК РФ) рассмотрен апелляционным судом и принят.

Апелляционный суд считает, что в данном вопросе применима позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении Президиума от 24.11.2009 N 9367/09, поскольку в рассматриваемом случае в связи с передачей жилого дома и документации от застройщика ООО УК "ПГС", в том числе узла учета тепловой энергии, допущенного в эксплуатацию (л.д. 83, 125), лицом, предоставляющим коммунальные услуги жильцам является избранная жильцами управляющая компания, а отношения ООО "УК "Уютный дом" с энергоснабжающей организацией не могут быть продолжены.

Получив в апреле 2009 документы от ООО "УК "ПГС" и заявление о заключении договора, заявитель, занимающий доминирующее положение на рынке оказания услуг теплоснабжения, отказал в заключении договора по основанию, не предусмотренному законом, что образует нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган в своем решении полно установил обстоятельства нарушения и описал их, дав правильную квалификацию действиям (бездействию) заявителя.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует Закону "О защите конкуренции" и не нарушает права заявителя, что в соответствии со ст. 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных ОАО "РТС" требований. Доводы жалобы являются правомерными и обоснованными.

Вынесение антимонопольным органом предписания в случае выявления нарушения антимонопольного законодательства не противоречит нормам Закона "О защите конкуренции" и произведено в рамках своей компетенции. Предложенный способ устранения нарушений не противоречит нормам антимонопольного и гражданского законодательства. Таким образом, оснований для признания недействительным предписания в порядке ст. 201 АПК РФ также не имеется.

На основании изложенного, решение суда следует отменить, апелляционную жалобу антимонопольного органа удовлетворить.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 15 февраля 2010 года по делу N А50-41130/2009 отменить.

В удовлетворении заявленных ОАО "Райтеплоэнерго-Сервис" требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Л.Ю. Щеклеина О.Г. Грибиниченко