Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2015 г. N 08АП-1141/15

город Омск

03 апреля 2015 г.

Дело N А70-9159/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1141/2015) общества с ограниченной ответственностью "ТОСС-инвест" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 декабря 2014 года по делу N А70-9159/2014 (судья А. Н. Курындина), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ТОСС-Инвест" (ОГРН 1087232008302, ИНН 7203212934) к обществу с ограниченной ответственностью "АльянсСтройСервис" (ОГРН 1137232031970, ИНН 7202247973) о взыскании 12 474 678 руб. 97 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ТОСС-инвест" - представитель после перерыва не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "АльянсСтройСервис" - представитель не явился, извещено;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТОСС-Инвест" (далее - ООО "ТОСС-Инвест", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АльянсСтройСервис" (далее - ООО "АльянсСтройСервис", ответчик) о взыскании 4 124 135 руб. 82 коп. неустойки.

Исковые требования со ссылкой на статьи 309, 310, 702, 708, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда N 97/06-13 от 01.10.2013.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке, предусмотренном статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), неоднократно уточнял исковые требования, в последнем из которых просил взыскать с ответчика 12 474 678 руб. 97 коп., из которых:

- 3 544 362 руб. 60 коп. неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ;

- 8 098 956 руб. неустойки, начисленной за невыполненные работы в срок, предусмотренный договором;

- 831 360 руб. 37 коп., неустойки, начисленной за нарушение сроков устранения недостатков по выполненным работам.

Руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, суд первой инстанции принял указанное уточнение исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.12.2014 по делу N А70-9159/2014 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "АльянсСтройСервис" в пользу ООО "ТОСС-Инвест" взыскано 58 866 руб. неустойки, а также 4 028 руб. 64 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ООО "ТОСС-Инвест" в доход федерального бюджета взыскано 39 744 руб. 19 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судебного акта, ООО "ТОСС-Инвест" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учётом дополнения), в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.12.2014 по делу N А70-9159/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы (с учётом дополнения) указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с учётом дополнения), суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, находит основания для его изменения.

Как следует из материалов дела, 01.10.2013 между ООО "ТОСС-инвест" (заказчик) и ООО "АльянсСтройСервис" (подрядчик) заключён договор N 97/06-13, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить в объёме, в сроки и на условиях, установленных настоящим договором, по заданию заказчика отделочные работы на 14 этаже объекта капитального строительства: "Торгово-гостиничный комплекс но адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Максима Горького, д. 42. строение 1 - ул. 50 лет Октября, 14 стр. 1", строительство которого осуществляет заказчик, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, оплатить выполненные работы и принять их результат на условиях, установленных настоящим договором.

Согласно пункту 2.1 договора N 97/06-13 от 01.10.2013, общая стоимость работ составляет 2 152 160 руб.

В силу пункта 3.1. договора N 97/06-13 от 01.10.2013 подрядчик обязуется выполнить работы в следующие сроки: начало работ 01.10.2013 окончание работ 15.11.2013. Срок выполнения всего комплекса работ по настоящему договору может быть увеличен по взаимному согласию, путем подписания дополнительного соглашения к настоящему договору.

20.11.2013 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к договору N 97/06-13 от 01.10.2013, которым стороны увеличили стоимость работ по договору N 97/06-13 от 01.10.2013 до 2 249 710 руб.

Кроме того, по условиям данного дополнительного соглашения N 1 к договору N 97/06-13 от 01.10.2013 подрядчик обязался выполнить на объекте дополнительные отделочные работы на 14 этаже объекта.

В силу пункта 4 дополнительного соглашения N 1 от 20.11.2013 стоимость дополнительных работ составляет 97 550 руб.

Данные дополнительные работы в соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения N 1 от 20.11.2013 должны быть выполнены в сроки: начало работ 20.11.2013, окончание работ 11.12.2013.

Пунктом 11.2 договора N 97/06-13 от 01.10.2013 предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ, установленных настоящим договором, по вине подрядчика, подрядчик уплачивает заказчику пени из расчета 1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Кроме того, сторонами в пункте 11.4 договора N 97/06-13 от 01.10.2013 согласовано условие о том, что за несвоевременное устранение дефектов Подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от цены настоящего договора за каждый день просрочки.

Истец, ссылаясь на нарушение ответчиком сроков выполнения работ, а также на несвоевременное устранение недостатков в выполненных работах, обратился в суд с настоящим иском о взыскании с ООО "АльянсСтройСервис" 12 474 678 руб. 97 коп. неустойки, из которых:

- 3 544 362 руб. 60 коп. неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ;

- 8 098 956 руб. неустойки, начисленной за невыполнение работ;

- 831 360 руб. 37 коп., неустойки, начисленной за нарушение сроков устранения замечаний по качеству.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В части требования о взыскании 3 544 362 руб. 60 коп. неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ, и 8 098 956 руб. неустойки, начисленной за невыполненные работы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Указанная неустойка начислена в порядке пункта 11.2 договора N 97/06-13 от 01.10.2013, в соответствии с которым за нарушение сроков выполнения работ, установленных настоящим договором, по вине подрядчика, подрядчик уплачивает заказчику пени из расчета 1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Между тем, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, от 28.01.2014 N 11535/13 по делам N А40-148581/12, N А40-160147/12, начисление неустойки на общую сумму договора без учёта надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создаёт преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Таким образом, включение в текст договора условия о возможности начисления неустойки на общую сумму договора, а не на стоимость просроченного обязательства (отдельного этапа работ), свидетельствует о злоупотреблении кредитором правом.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу об обоснованности исчисления неустойки в порядке пункта 11.2 договора исходя из стоимости несвоевременно выполненных работ.

Таким образом по правилам статьи 65 АПК РФ на истца возложено бремя доказать нарушение ответчиком срока выполненных работ по договору N 97/06-13 от 01.10.2013 и дополнительному соглашению к нему N 1 от 20.11.2013 и их стоимость, а на ответчика - представить обоснованные возражения на доводы истца.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Проверив данные обстоятельства, подлежащие установлению при разрешении вопроса о начислении неустойки в связи с просрочкой выполнения работ или их невыполнением, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как указывалось выше, в силу пункта 3.1. договора N 97/06-13 от 01.10.2013 подрядчик обязуется выполнить работы в следующие сроки: начало работ 01.10.2013 окончание работ 15.11.2013.

Соответственно, в случае невыполнения ответчиком работ, с указанной даты (15.11.2013) обязательство считается просроченным.

В рамках дополнительного соглашения N 1 от 20.11.2013 к договору N 97/06-13 от 01.10.2013 работы должны быть выполнены в сроки: начало работ 20.11.2013, окончание работ 11.12.2013.

Соответственно, в случае невыполнения ответчиком работ, с указанной даты (12.12.2013) обязательство считается просроченным.

Как следует из материалов дела, работы были сданы ответчиком по актам формы КС-2 приёмки выполненных работ: N 1 от 19.11.2013 на сумму 119 988 руб. 50 коп., N 2 от 12.12.2013 на сумм 304 135 руб., N 3 от 12.12.2013 на сумму 227 509 руб., N 4 от 12.12.2013 на сумму 1 557 922 руб. 50 коп.

Таким образом, как следует из материалов дела, работы по договору выполнены с просрочкой.

Следовательно, просрочка выполненных работ по договору N 97/06-13 от 01.10.2013 в рамках актов N 1 от 19.11.2013 и N 2, N 3 и N 4 от 12.12.2013 составила:

- по акту N 1 от 19.11.2013 - с 15.11.2013 по 19.11.2013 (4 дня);

- по актам N 2, N 3 и N 4 от 12.12.2013 - с 15.11.2013 по 12.12.2013 (27 дней).

В подтверждение факта выполнения работ по договору N 97/06-13 от 01.10.2013 на сумму 59 443 руб. 20 коп. и по дополнительному соглашению N 1 от 20.11.2013 на сумму 8 800 руб. истцом представлен акт формы КС-2 о приёмке выполненных работ N 5 от 20.01.2014 на общую сумму 68 243 руб. 20 коп., составленный ООО "АльянсСтройСервис" в одностороннем порядке. Между тем, в заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ТОСС-Инвест" признал факт принятия данных работ, что зафиксировано в аудиопротоколе судебного заседания от 24.03.2015.

В силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Следовательно, просрочка выполненных работ по акту N 5 от 20.1.2014 по договору N 97/06-13 от 01.10.2013 на сумму 59 443 руб. 20 коп. составила с 15.11.2013 по 20.01.2014 (66 дней) и по дополнительному соглашению N 1 от 20.11.2013 на сумму 8 800 руб. составила с 12.12.2013 по 20.01.2014 (39 дней).

Соответственно неустойка подлежит начислению за просрочку выполненных работ за указанные периоды.

При этом ответчик утверждает, что не все работы, поименованные в актах N 1 от 19.11.2013, N 2, N 3 и N 4 от 12.12.2013 были согласованы к выполнению именно в рамках договора N 97/06-13 от 01.10.2013.

Данное утверждение истцом посредством предоставления соответствующих доказательств не опровергнуто.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает, что, с учётом указанных ответчиком видов работ, согласованным к производству в рамках договора N 97/06-13 от 01.10.2013 и дополнительного соглашения к нему N 1 от 20.11.2013, а также принимая во внимание отсутствие доказательств обратного со стороны истца, неустойка подлежит начислению в следующем порядке:

- по акту N 1 от 19.11.2013 на сумму 119 988 руб. за период с 15.11.2013 по 19.11.2013, что составит 4 799 руб. 52 коп. (119 988 руб. х 1% х 4 дня);

- по акту N 2 от 12.12.2013 на сумму 302 635 руб. (304 135 руб. - 1500 руб.) за период с 15.11.2013 по 12.12.2013, что составит 81 711 руб. 45 коп. (302 635 руб. х 1 % х 27 дней);

- по акту N 3 от 12.12.2013 на сумму 171 309 руб. (227 509 руб. - 56 200 руб.) за период с 15.11.2013 по 12.12.2013, что составит 46 253 руб. 43 коп. (171 309 руб. х 1% х 27 дней);

- по акту N 4 от 12.12.2013 на сумму 1 518 072 руб. 50 коп. (1 557 922 руб. 50 коп. - 8 800 руб. - 11 050 руб. - 20 000 руб.) за период с 15.11.2013 по 12.12.2013, что составит 409 879 руб. 60 коп. (1 518 072 руб. 50 коп. х 1 % х 27 дней);

- по акту N 5 от 20.01.2014 на сумму 59 443 руб. 20 коп. за период с 15.11.2013 по 20.01.2014, что составит 39 232 руб. 51 коп. (59 443 руб. 20 коп. х 1 % х 66 дней);

- по акту N 5 от 20.01.2014 на сумму 8 800 руб. за период с 12.12.2013 по 20.01.2014, что составит 3 432 руб. (8 800 руб. х 1 % х 39 дней).

Общая сумма неустойки за просрочку выполненных работ составляет 585 308 руб. 51 коп.

Кроме того, истцом в порядке пункта 11.2 произведено начисление неустойки в размере 8 098 956 руб. за невыполненный объём работ исходя из следующего расчета 2 249 710 руб. х 1% х 360 дней.

Как указывалось выше, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу об обоснованности исчисления неустойки в порядке пункта 11.2 договора исходя из стоимости несвоевременно выполненных работ. Следовательно, расчёт неустойки за объём невыполненных работ следует производить от стоимости того объёма работ, который подрядчиком не выполнен.

Между тем, как следует из договора N 97/06-13 от 01.10.2013 и дополнительного соглашения N 1 от 20.11.2013, сторонами были согласованы различные виды работ, а также сроки их выполнения, в связи с чем, проанализировав вышеуказанные документы, суд апелляционной инстанции полагает правомерным произвести следующий расчет:

- по договору N 97/06-13 от 01.10.2013 на сумму 966 427 руб. 50 коп. за период с 15.11.2013 по 21.11.2014 (с определением количества дней просрочки 360 дней);

- по дополнительному соглашению N 1 от 20.11.2013 на сумму 1 500 руб. за период с 12.12.2013 по 21.11.2014 (с определением количества дней просрочки 345 дней).

Ответчик не оспаривает факт невыполнения данных работ, а также период просрочки исполнения обязательства.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, согласно которой суд не вправе выходить за пределы заявленных исковых требований, считает, исходит из определенного истцом период начисления неустойки.

В связи с чем, с учетом пересчета размера штрафных санкций от стоимости невыполненных работ, размер неустойки составляет:

- 3 479 139 руб. за невыполненный объём работ по договору N 97/06-13 от 01.10.2013 (966 427 руб. 50 коп. х 1 % х 360 дней);

- 5 175 руб. за невыполненный объём работ по дополнительному соглашению N 1 от 20.11.2013 (1 500 руб. х 1 % х 345 дней).

Общая сумма неустойки за невыполненный ответчиком объём работ составляет 3 484 314 руб. (3 479 139 руб. + 5 175 руб.).

При изложенных обстоятельствах, общая сумма неустойки, начисленная в соответствии с пунктом 11.2 договора N 97/06-13 от 01.10.2013 составляет 4 069 622 руб. 51 коп., из которых:

- 585 308 руб. 51 коп. за просрочку выполненных работ;

- 3 484 314 руб. за невыполненный объём работ.

При этом, суд апелляционной инстанции принимает во внимание возражения ответчика о наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ при определении размера подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца пени.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Материалы дела свидетельствуют, что соответствующее заявление сделано ответчиком, и соответствующее заявление поступило от ответчика до рассмотрения иска по существа и вынесения решения.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и др. При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом, в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что по общему правилу сумма неустойки не является чрезмерной, если она соответствует двукратному размеру учетной ставки (ставки рефинансирования) Банка России, установленной на момент нарушения.

Поскольку от ответчика поступило ходатайство о применении статьи 333 ГК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает содержащуюся в условиях договора неустойку 1 % (что соответствует 360 % годовых) чрезмерной и снижает ее размер до 0,1 %.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что требование ООО "ТОСС-Инвест" о взыскании с ООО "АльянсСтройСервис" неустойки за просрочку выполненных работ и за невыполнение объемов работ, начисленной исходя из 1%, что составляет сумму 4 069 622 руб. 51 коп., подлежит удовлетворению исходя из ставки 0,1% что составляет сумму 406 962 руб. 25 коп.

В удовлетворении остальной суммы неустойки за данный вид нарушения следует отказать.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки в порядке пункта 11.4 договора N 97/06-13 от 01.10.2013 в сумме 831 360 руб. 37 коп. за нарушение сроков устранения замечаний по качеству выполненных работ.

Действительно, как указывалось выше, пунктом 11.4 договора N 97/06-13 от 01.10.2013 установлено, что за несвоевременное устранение дефектов подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от цены настоящего договора за каждый день просрочки.

Между тем, как указывалось выше, включение в текст договора условия о возможности начисления неустойки на общую сумму договора, а не на стоимость просроченного обязательства (отдельного этапа работ), свидетельствует о злоупотреблении кредитором правом.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об обоснованности исчисления неустойки в порядке пункта 11.4 договора исходя из стоимости некачественно выполненных работ.

Таким образом, на истце лежит бремя доказывания факта некачественного выполнения ответчиком работ и несвоевременного устранения недостатков, а ответчик должен представить соответствующие контрдоказательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику.

Такой же подход содержится в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51.

В пункте 6 статьи 753 ГК РФ сформулированы два условия, при которых заказчик вправе отказаться от приемки результата работ, а именно: в результате работы были обнаружены недостатки, исключающие возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели, и недостатки должны носить неустранимый характер.

Из изложенных положений действующего законодательства следует, что при рассмотрении вопроса о качестве выполненных подрядчиком работ с установлением наличия / отсутствия у заказчика обязанности произвести за них оплату в предмет доказывания входит выявление характера недостатков (при их наличии) - устранимые или неустранимые, возможность использования результатов выполненных работ, наличия или отсутствия потребительской ценности результатов выполненных работ для ответчика.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 6.5 договора N 97/06-13 от 01.10.2013, согласно которому в случае обнаружения заказчиком некачественно выполненных работ, подрядчик обязан своими силами, без увеличения стоимости работ в срок 5 рабочих дней, если соглашением сторон дополнительно не предусмотрено иное, устранить все замечания заказчика. Заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае, если некачественно выполненные работы не были исправлены непосредственно подрядчиком.

В соответствии с пунктом 6.6 договора, если подрядчик в установленный п. 6.5. настоящего договора срок не устранит некачественно выполненные работы. Заказчик вправе собственными силами или с привлечением третьих лиц устранить некачественно выполненные работы. Все расходы, связанные с переделкой таких работ, оплачиваются за счет подрядчика. Подрядчик обязан возместить заказчику сумму вышеуказанных расходов в течение 5 банковских дней с момента предъявления заказчиком счета па оплату затрат.

При этом, истец ссылается, что недостатки в выполненных ответчиком работах зафиксированы в актах б/н от 19.11.2013 и N 3 от 12.12.2013.

Между тем, ответчиком представлены акты б/ н от19.11.2013 и N 3 от 12.12.2013, но без указания на наличие каких-либо замечаний.

Учитывая, что сторонами представлены неидентичные по своему содержанию спорные акты выполненных работ, суд апелляционной инстанции не принимает доводы истца о выявленных недостатках.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод истца о предъявлении выявленных недостатков путем направления соответствующего уведомления ответчику (исх. N 73 от 19.02.2014) (л.д. 24), так как по состоянию на 12.12.2013 работы по укладке плитки были выполнены (акт N 2 от 12.12.2013, акт N 3 от 12.12.2013), в вышеуказанном письме речь идет об испорченном материале, удержании стоимости ущерба, а не о некачественно выполненных работах, конкретные недостатки не указаны.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления данного письма в адрес ответчика.

Также суд отклоняет довод истца о предъявлении указанных недостатков в работах путем направления письма исх. N 219 от 31.10.2014, так как указанное уведомление направлено ответчику уже в ходе рассмотрения настоящего дела, доказательств более ранней отправки истцом не представлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что поскольку неустойка в порядке пункта 11.4 договора подлежит начислению на стоимость некачественно выполненных работ, истец должен был представить соответствующее обоснование стоимости некачественно выполненных работ.

Между тем соответствующие доказательства в материалах дела также отсутствуют.

Таким образом, требование истца о взыскании пени в размере 831 360 руб. 37 коп., неустойки, начисленной за нарушение сроков устранения замечаний по качеству, удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.12.2014 по делу N А70-9159/2014 подлежит изменению, путем удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика 406 962 руб. 25 коп. неустойки. В удовлетворении остальной суммы иска следует отказать.

Расходы по уплаченной государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами в порядке статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 декабря 2014 года по делу N А70-9159/2014 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛЬЯНССТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1137232031970, ИНН 7202247973) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТОСС-ИНВЕСТ" (ОГРН 1087232008302, ИНН 7203212934) 406 962 руб. 25 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной суммы иска отказать.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛЬЯНССТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1137232031970, ИНН 7202247973) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТОСС-ИНВЕСТ" (ОГРН 1087232008302, ИНН 7203212934) 45 625 руб. 20 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по иску.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛЬЯНССТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1137232031970, ИНН 7202247973) в доход федерального бюджета 34 058 руб. 59 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТОСС-ИНВЕСТ" (ОГРН 1087232008302, ИНН 7203212934) в доход федерального бюджета 5 689 руб. 60 коп. государственной пошлины по иску.".

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛЬЯНССТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1137232031970, ИНН 7202247973) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТОСС-ИНВЕСТ" (ОГРН 1087232008302, ИНН 7203212934) 2 800 руб. 06 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева