Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2015 г. N 09АП-7570/15

г. Москва

07 апреля 2015 г.

Дело N А40-73933/13

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.А. Порывкина,

Судей А.С. Маслова, О.Г. Мишакова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Пузраковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 декабря 2014

по делу N А40-73933/13, принятое судьёй Ю.Ю. Лакоба

по заявлению ЗАО "Нево Табак" (ОГРН 102810254240, ИНН 7830001162) к Межрегиональной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (ОГРН 1047702057732, ИНН 7702246311) о признании недействительным решения от 12.10.2012 г. о привлечении ЗАО "Нево Табак" к налоговой ответственности в части, с учетом внесенных изменений решением ФНС от 13.03.2013 г. N са-4-9/41380, за исключением вывода инспекции "о неправомерном включении в состав расходов по налогу на прибыль за 2008 год суммы начисленной амортизации по основному средству "линия для хранения и смешивания готовой продукции" в размере 438 931,36 руб.,

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "Нево Табак" - Фадеев Д.А. по дов. от 16.03.2015,

от МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 - Шуйков А.В. по дов. от 27.02.2012 N 04-1-27/012, Стрельцова И.Г. по дов. от 10.02.2015 N 04-1-27/005, Концова М.В. по дов. от 27.02.2015 N 04-1-27/008

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Нево Табак" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением к Межрегиональной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - налоговый орган, ответчик, инспекция) с требованием о признании недействительным решение от 12.10.2012 МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3 о привлечении ЗАО "Нево Табак" к налоговой ответственности в части, оставленной в силе решением ФНС от 13.03.2013 г. N са-4-9/41380, за исключением вывода инспекции "о неправомерном включении в состав расходов по налогу на прибыль за 2008 год суммы начисленной амортизации по основному средству "линия для хранения и смешивания готовой продукции" в размере 438 931, 36 руб., с учетом принятого судом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2014 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судом решением, налоговый орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в удовлетворении требований ЗАО "Нево Табак" отказать. Считает, что факт взаимозависимости ЗАО "Нево Табак" и ЗАО "Литовский 54" на момент совершения сделки доказан. Судом первой инстанции не учтено, что залоговая цена имущества не может рассматриваться как рыночная, применительно к положениям ст. 40 НК РФ.

В судебном заседании представитель МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО "Нево Табак" возражал против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, изложил свою позицию в отзыве, приобщенном к материалам дела в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда города Москвы, вынесенного в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как установлено судом и следует из материалов дела по результатам выездной налоговой проверки общества вынесено решение N 04-1-31/20 от 12.10.2012 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения и доначислении налогов (т.4 л.д.16-81).

Основанием для принятия обжалуемого решения послужили три вывода:

1. Реализация объектов (литера а, бг, в, де, т) недвижимого имущества и земельного участка по адресу: г. Санкт-Петербург, Клинский проспект, д. 25 по договору купли-продажи от 17.12.2007 г. N 4, вследствие которой, по мнению инспекции,

1.1. Была занижена выручка на сумму 361 813 079 рублей, что привело к неуплате в бюджет налога на прибыль за 2008 год в сумме 86 835 139 рублей,

1.2. Была занижена база по налогу на добавленную стоимость на сумму 262 151 471 рублей в результате занижения стоимости реализуемых объектов недвижимого имущества, земельного участка по договору от 17.12.2007 г. N 4, в результате чего занижен налог на добавленную стоимость за 2008 год на сумму 47 187 264,78 рублей.

2. Необоснованное включение в состав расходов по налогу на прибыль за 2008 год суммы начисленной амортизации по основному средству "линия для хранения и смешивания готовой продукции" в размере 438 931,36 рублей, что привело к неуплате в бюджет налога на прибыль за 2008 год в сумме 105 343 рублей.

3. Необоснованное включение во внереализационные расходы суммы "прощенного долга" ООО "Мульти бренд" и, тем самым, занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год на сумму 180 000 000 рублей, что привело к завышению убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год в размере 154 400 867 руб., а также к неуплате в бюджет налога на прибыль за 2010 год в размере 5 119 827 рублей.

Также обществу предложено исполнить обязанность (путем подачи заявления о зачете либо фактической уплатой) по уплате налогов, исчисленных налогоплательщиком в налоговых декларациях в заниженном размере, на общую сумму 139 247 573,78 рублей, содержалось также указание на необходимость уплаты штрафа в размере 26 824 949 рублей, а также пени по состоянию на 12.10.2012 г. В размере 38 102 452,77 рублей.

В порядке, установленном налоговым кодексом Российской Федерации, указанное решение было обжаловано обществом в вышестоящий налоговый орган (за исключением эпизода, связанного с начислением амортизации по основному средству "линия для хранения и смешивания готовой продукции) путем подачи в ФНС России апелляционной жалобы за исх. N 313 от 08.11.2012 г. (т.1. л.д.14-31).

Решением ФНС России от 13.03.2013 г. N са-4-9/41380 (т.1 л.д.32-46) требования общества были частично удовлетворены, а именно, был полностью отменен эпизод, связанный с прощением долга ООО "Мульти бренд", а также уменьшена сумма штрафа по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года на 9 437 453 рублей.

Полагая, что вышеуказанное решение инспекции с учетом решения вышестоящего налогового органа и в оспариваемой части, не основано на нормах действующего законодательства и нарушает права и интересы ЗАО "Нево Табак", последнее обратилось в арбитражный суд г.Москвы с изложенным выше требованием.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции на основании исследования и оценки представленных доказательств и с учетом положений статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исходил из недоказанности налоговым органом правомерности решения в оспариваемой части и произведенных доначислений налогов, пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанцией согласен с позицией Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела между ЗАО "Нево Табак" (Продавец) и ЗАО "Литовский 54" (Покупатель) заключен договор купли-продажи недвижимого имущества и земельного участка от 17.12.2007 N 4.

Инспекция считает, что в нарушении п.2 ст. 153, п. 1 ст. 248, п.1 ст. 249, ст. 40 Налогового Кодекса РФ ЗАО "Нево Табак" занизило налоговую базу по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость при реализации объектов недвижимого имущества и земельного участка по договору от 17.12.2007 N 4.

Указанный довод Инспекции не может считаться обоснованным на основании следующего.

Основанием для проверки налоговым органом соответствия стоимости объектов недвижимости по сделке уровню рыночных цен послужило установление взаимозависимости ЗАО "Нево Табак" (продавец) и ЗАО "Лиговский 54" (покупатель).

Согласно ст. 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Употребление в дальнейшем в диспозиции нормы данной статьи союза "а именно" свидетельствует о том, что перечень обстоятельств для признания лиц взаимозависимыми налоговым органом является исчерпывающим - взаимозависимость по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть установлена только судом (п. 2 ст. 20 НК РФ). Исходя из буквального толкования норм статьи 20 НК РФ, которой предусмотрен перечень оснований для установления налоговым органом взаимозависимости покупателя и продавца, инспекции необходимо было доказать наличие хотя бы одного из следующих фактов:

- ЗАО "Лиговский 54" прямо либо косвенно участвует в уставном капитале ЗАО "Нево Табак" с долей более 20%;

- ЗАО "Нево Табак" прямо либо косвенно участвует в уставном капитале ЗАО "Лиговский 54";

- Подписанты договора - Амиранов О.Ю. и Винокуров В.В., Бронштейн Д.И., - состоят в отношениях подчинения по должностному положению;

- Подписанты договора - Амиранов О.Ю. и Винокуров В.В., Бронштейн Д.И., - в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации состоят в семейных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Из изложенного на страницах 5-6 пояснений инспекции от 17.10.2013 г. Однозначно следует, что инспекцией не установлено предусмотренных статьей 20 НК РФ формальных критериев взаимозависимости лиц. При этом в качестве основания для признания сторон сделки взаимозависимыми лицами инспекция ссылается на пункт 2 статьи 20 НК РФ.

В определении от 04.12.2003 г. N 441-О Конституционный суд РФ указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Однако это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами могут объективно повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом".

Законодательство РФ содержит четкие критерии для определения возможности оказания одним лицом влияния на экономические результаты деятельности другого лица. А именно: взаимозависимость лиц (ст. 20 НК РФ); группа лиц (статья 9 закона о защите конкуренции); аффилированность (ст. 4 закона РСФСР о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности на товарных рынках).

Представленная инспекцией информация свидетельствует лишь о том, что перечисленные лица пересекались по бизнесу в разное время и были знакомы друг с другом. Однако знакомство, равно как и наличие партнерских отношений в рамках участия в юридических лицах, сами по себе не подтверждают цепочку взаимозависимости, изложенную инспекцией, а указанные основания не содержаться в качестве критериев взаимозависимости.

Ссылаясь на сведения из ЕГРЮЛ и данные о доходах физических лиц, инспекция на страницах 6-8 пояснений от 17.10.2013 делает вывод, что "взаимозависимое лицо ЗАО "Нево табак" - Григорьев А.В., является бизнес-партнером Игоря Бидило, брат которого, Евгений Бидило, контролирует ЗАО "Лиговский 54_отношения родства между братьями Бидило И.В., являющимся участником ООО "Атэк", и Бидило Е.В., фактически контролирующим ЗАО "Лиговский 54", повлияли на результаты сделки по реализации ЗАО "Нево табак" недвижимого имущества и земельного участка".

Как верно указано судом первой инстанции Григорьева А.В. нельзя считать взаимозависимым лицом ЗАО "Нево табак", поскольку по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимым лицом по данному основанию может быть признано только юридическое лицо.

Так же, в соответствии с нормами федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "об акционерных обществах" (далее - "закон об акционерных обществах"), органами управления акционерного общества являются общее собрание акционеров, совет директоров и исполнительный орган. Аналогичная структура органов управления закреплена в статье 13.1. Устава ЗАО "Нево табак" от 23.05.2002 года. В силу закона об АО, решения коллегиальных органов управления принимаются большинством голосов (по общему правилу - простым, а в предусмотренных законом/уставом случаях - квалифицированным). Очевидно, что доля Григорьева А.В. в размере 21,86% уставного капитала общества не могла позволить ему оказывать влияние на принятие решений общим собранием акционеров общества, в том числе в части формирования состава совета директоров.

Согласно уставу общества (п. 30 ст. 15.2), решение о совершении сделок с недвижимостью принимается с предварительного одобрения совета директора большинством голосов (несмотря на то, что сделка не являлась для общества крупной). От ООО "АФК" и ООО "АТЭК" в совет на момент сделки входил только Григорьев А.В. поскольку принятие решений советом директоров, состоявшим из 5 членов, осуществлялось в силу п. 5.18. Устава большинством голосов, то очевидно, что Григорьев А.В. никак не мог повлиять на определение условий данной сделки.

Исходя из изложенного выше следует, что условия сделки определялись единолично генеральным директором общества Амирановым О.Ю. с предварительного одобрения совета директоров, а Григорьев А.В. не мог повлиять ни на совет директоров, ни на Амиранова О.Ю. соответственно, Григорьев А.В. не мог оказывать влияние на результаты сделки на стороне заявителя.

Наличие бизнес-партнерских отношений не указано в качестве основания полагать, что один партнер может оказывать влияние на второго в отношениях с третьими лицами. Иными словами, тот факт, что в период совершения сделки Григорьев А.А. и Бидило И.В. являлись участниками ООО "АТЭК", не дает оснований полагать, что Бидило И.А. мог через Григорьева А.В. проводить свою политику в ЗАО "Нево табак", равно как и Григорьев А.В. оказывать через Бидило И.В. какое-либо влияние на Бидило Е.В., исходя из закона об АО, указанные лица являлись равноправными участниками ООО "АТЭК", и у них отсутствовали правовые механизмы воздействия друг на друга. Доводы же инспекции о наличии каких-либо "неуставных" воздействий являются всего лишь доводами, не подкрепленными никакими доказательствами. На результаты сделки на стороне ЗАО "Нево табак" не мог повлиять и Бидило И.В., поскольку его доля опосредованного участия в обществе (через ООО "АТЭК") составляла всего 9,54%.

Из материалов дела следует, что единственным акционером ЗАО "Лиговский 54" является учрежденная на Багамских островах компания Kesco international, интересы которой в РФ по доверенности представлял Бидило Е.В. в силу ч. 1 ст. 185 ГК РФ, доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами. Таким образом, действуя по доверенности от иностранной компании, Бидило Е.В. действует не от своего имени и не своих интересах, а в интересах данной компании. Контролировать же данную компанию могут только ее акционеры (участники). Следовательно, Бидило Е.В. никоим образом не участвовал в уставном капитале ЗАО "Лиговский 54" и не контролировал покупателя.

Инспекцией не представлено также доказательств осуществления контроля Бидило Е.В. над руководителем покупателя - Бронштейном Д.И. принадлежность Бидило Е.В. 100% доли в ООО "Кеско", которое является одним из участников ООО "СТЭК" (где Бронштейн Д.И. - руководитель), не свидетельствует об обратном, поскольку: ООО "Кеско" не является физическим лицом - то есть отсутствует критерий взаимозависимости пп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ; несмотря на то, что общее собрание участников ООО назначает своим решением генерального директора на должность и обладает правомочием освобождения его от должности, участники ООО не находятся с генеральным директором в отношениях должностного подчинения. Ссылка инспекции на то, что Бидило Е.В. и Бронштейн Д.И. в разное время пересекались по бизнесу в разных юридических лицах также не подтверждает возможности оказания Бидило Е.В. влияния на результаты сделки на стороне покупателя через Бронштейна д.и. более того, ни Бидило Е.В., ни Бронштейн Д.И. не имели никакого влияния на Винокурова В.В., подписавшего договор от имени покупателя по доверенности, поскольку доверенность представляет собой, в силу положений статьи 185 ГК РФ, лишь право подписать договор, и ее в этой связи нельзя приравнивать к приказу или распоряжению, налагающими на указанное в данном документе лицо обязанность по совершению определенных действий.

Не имеет правового значения в рамках установления признаков взаимозависимости лиц довод инспекции о том, что подписант договора на стороне покупателя - Винокуров В.В., - стал впоследствии генеральным директором продавца. В силу положений статьи 20 НК РФ, взаимозависимость лиц должна быть установлена именно на момент совершения сделки. Договор был подписан 17.12.2007 г., а генеральным директором ЗАО "Нево табак" Винокуров В.В. был назначен на основании протокола N 2/11 от 11.10.2011 г. - т.е. Спустя четыре года после даты сделки.

Не имеет правового значения ссылка инспекции на публикации с сайтов разных компаний и информационных агентств.

В нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 67, ст. 68 и ч. 3 ст. 70 АПК РФ указанные источники информации не отвечают принципам относимости, допустимости и достоверности, поэтому не могут быть положены арбитражным судом в основу вывода о взаимозависимости сторон сделки. В частности, на странице 8 пояснений от 17.10.2013 г. Инспекция указывает, что "согласно общедоступной информации с интернет-сайтов по состоянию на 2008 год следует, что ЗАО "Нево табак" входит в группу компаний "Атэк", объединяющую шесть компаний, а конечными бенефициарами группы являются братья Игорь и Евгений Бидило и Олег Амиранов.".

В этой связи стоит отметить, что Налоговый Кодекс РФ не содержит понятия "группа компаний", равно как и "конечный бенефициар группы". Заявитель пояснил суду первой инстанции, что ЗАО "Нево табак" договора о создании консолидированной группы налогоплательщиков ни с кем не заключало, ни в какие группы не входило. Законодательство РФ содержит четкие критерии для определения возможности оказания одним лицом влияния на экономические результаты деятельности другого лица. А именно: взаимозависимость лиц (ст. 20 НК РФ); группа лиц (статья 9 закона о защите конкуренции); аффилированность (ст. 4 закона РСФСР о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности на товарных рынках). Соответственно, при отстаивании своих аргументов инспекции следует руководствоваться положениями действующего законодательства.

Как указано инспекцией на странице 6 пояснений от 17.10.2013 г., "по состоянию на 17.12.2007 г. Учредителями ЗАО "Нево табак" являлись ООО "Атэк" (19,86%), ООО Афк" (19,86%), Амиранов О.Ю. (3,74%), ООО "Интекс" (53,63%), иные лица (2,91%). Ни ООО "Атэк", ни ООО "Афк" не могли оказывать влияния на результаты деятельности ЗАО "Нево табак", соответственно, изучение взаимосвязей ООО "атэк" с другими лицами не имеет правового значения. Не имеет правового значения в рамках установления признаков взаимозависимости лиц и информация с сайта kesco.ru, поскольку она никак не подтверждает осуществления ООО "Кеско" контроля над деятельностью ЗАО "Лиговский 54". Сам же факт размещения определенной информации на сайте компании может объясняться, в частности, наличием договора на оказание рекламных услуг. Более того, из пояснений заявителя следует, что на сегодняшний день объекты недвижимости, принадлежавшие ранее ЗАО "Нево табак", по-прежнему представляют собой изношенные полуразрушенные строения без капитального ремонта, какими они и продавались покупателю, а не гостиницу "Олимпия", как утверждает инспекция.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил в качестве неопровержимого доказательства представленный инспекцией отчёт, по которому результаты сделки не соответствуют уровню рыночных цен.

Для целей налогообложения в силу п. 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно статье 11 закона N 135-ФЗ, "отчет об оценке объекта оценки не должен допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.".

В нарушение положений ст. 40 НК РФ оценщик использовал не информацию о заключенных сделках, а оферты и предложения к заключению сделок.

Согласно пункту 4 статьи 40 НК РФ, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Предложение характеризует лишь желание продавца реализовать товар за определенную цену, однако, при реальном взаимодействии предложения со спросом может сложиться цена, совершенно отличная от первоначально заявленной продавцом (как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения). Поэтому законодатель для цели определения объективно сложившейся, рыночной цены и предусмотрел в статье 40 НК РФ указание на взаимодействие этих двух факторов, которые, кроме того, должны оцениваться применительно к идентичным/однородным товарам и с учетом сопоставимости экономических (коммерческих) условий сделок. В качестве примера не соответствующего требованиям статьи 40 НК РФ подхода оценщика в отношении источников информации для определения рыночной цены можно привести следующий: "оценщик не смог получить информацию относительно цен сделок купли-продажи объектов, аналогичных оцениваемому. Для расчетов он использовал цены предложения." (стр. 111 отчета, т.2 л.д.45). Указанные действия оценщика при проведении оценки объектов недвижимости, свидетельствуют о нарушении пунктов 4, 9 и 11 статьи 40 НК РФ. Данная позиция подтверждается судебной практикой, в частности, постановлением ФАС Уральского округа от 12.04.2011 года N Ф09-1805/11-сз (т.4 л.д.94-100). Поэтому приведенный инспекцией на странице 18 отзыва (т.5 л.д.20) довод о том, что "оценщик вправе выбрать любой источник информации, который сочтет наиболее приемлемым в конкретной ситуации, если информация, приведенная в этом источнике, удовлетворяет требованиям достаточности и достоверности", является необоснованным.

Из материалов дела следует, что для цели определения рыночной стоимости объектов недвижимости инспекцией был заключен договор на проведение оценки от 25.05.2012 г. N 1719/1 с ООО "Михайлов и ко. Аудит", определение рыночной стоимости объектов оценки было осуществлено Белозеровой Юлией Викторовной (далее - "оценщик"). По итогам проведения оценки оценщиком было представлено заключение об оценке рыночной стоимости объектов оценки от 06.06.2012 N 01/436б (т.3 л.д. 89-98, далее - "заключение") и отчет об оценке рыночной стоимости объектов оценки от 06.06.2012 N 01/436а (т. 2 л.д. 1-53, далее - "отчет"). Согласно отчету, общая рыночная стоимость земельного участка и находящихся на нем зданий была определена оценщиком в 704 766 000,00 рублей, в то время как по договору она составляла 295 765 656,13 рублей. На основании данных отчета инспекцией было установлено отклонение цены сделки от уровня рыночных цен более чем на 20%, что и послужило основанием для привлечения общества к налоговой ответственности и доначислении налогов.

Данный отчет был положен инспекцией в основу принятия решения и, как следует из материалов дела, является неоднозначным, кроме того, как указывало Общество в письменных пояснениях от 27.02.2014 г., имеются и формальные основания для исключения отчета из числа доказательств по настоящему делу - поскольку при получении данного доказательства инспекцией были допущены существенные процессуальные нарушения, а именно:

1. Использование информации о событиях, произошедших после даты оценки. В одном из объявлений, использованных Оценщиком в отношении объекта N 3 на стр.82 Отчета (т.2 л.д.16) в графе "дата предложения", указана дата 15.07.07. вместо 15.07.08. как это указано в объявлении, открывавшемся по указанной в Отчете ссылке;

2. Ошибка в расчетах, приведшая к увеличению результатов оценки на 40 071 649 рублей (страница 89 Отчета - т.2 л.д.23);

3. Использование в качестве "аналогов" оцениваемым зданиям 19 века постройки. в которых никогда не проводился капитальный ремонт, зданий 2005 г. постройки с евроремонтом либо зданий с капитальным ремонтом от 1998 г. (стр. 81-82 Отчета - т. 2 л.д. 15-16);

4. Использование "аналогов" для сравнения значительно меньшей площади, чем оцениваемых Объектов (18 000 кв.м. то есть, в отрыве от условий реальной Сделки, что нарушает положения ст. 40 НК РФ);

5. Использование для определения стоимости земельного участка в качестве аналогов трёх участков, разница в стоимости квадратного метра которых составляет до 300%;

6. Из Отчёта неясно, каким образом Оценщиком было учтено обременение Объектов ипотекой и было ли оно вообще учтено. На стр. 7 Отчета (т.1 л.д.58) указано, что "наличие в договоре N 4 от 17.12.2007 г. обременения не повлияло на результаты расчетов рыночной стоимости". На стр. 24 Отчета (т.1 л.д.75) отмечается, что "поскольку имеется разрешение Банка-залогодержателя на продажу объектов, данное обременение не влияет на рыночную стоимость объектов". В то же время, на стр. 87 Отчета (т.д.2 л.д.21) указано, что "объекты с обременением в виде ипотеки не вызывают повышенного интереса у покупателей... Это связано с тем, что затягивается период оформления документов для сделки, залогодержателем (банком) накладывается ряд ограничений, даже при наличии разрешения Банка на продажу предмета залога, а также могут возникнуть и другие дополнительные условия, неудобные покупателю". В связи с чем, Оценщик счел возможным применить скидку на ипотеку в размере 15%.

Соответствие результатов сделки уровню рыночных цен подтверждается подготовленным в рамках судебной экспертизы экспертным заключением.

Согласно "заключению эксперта N а40-73933/13 об определении рыночной стоимости объектов недвижимости, расположенных по адресам: г. Санкт-Петербург, Клинский проспект, д. 25, лит. А, лит. Бг, лит. В, лит. Де, лит. Т" от 22.08.2014 г. (далее - "экспертное заключение"), рыночная стоимость объектов экспертизы по состоянию на 17.12.2007 г. Составила 353 574 626,00 (триста пятьдесят три миллиона пятьсот семьдесят четыре тысячи шестьсот двадцать шесть) рублей. В то время как в соответствии с условиями сделки между обществом и ЗАО "Лиговский 54" стоимость продаваемых обществом объектов недвижимости составила 295 765 656,13 рублей.

Пунктом 3 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

При сопоставлении результатов экспертного заключения со стоимостью объектов, реализованных по сделке, следует, что отклонение результата сделки от указанной в заключении величины уровня рыночных цен составило в сторону понижения всего 10,97% - то есть, в рамках допустимых статьей 20 НК РФ пределов. Следовательно, оснований для доначисления налогов и привлечения общества к налоговой ответственности не имеется.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопреки доводам Инспекции. Заключение эксперта не содержит "грубых нарушений, повлиявших на итоговый результат экспертного исследования", является законным, обоснованным и мотивированным, а потому Арбитражный суд обоснованно отказал в проведении по делу повторной экспертизы.

Доводы Инспекции о наличии многочисленных грубых ошибок и неточностей в экспертном заключении не могут считаться обоснованными.

Так, в ходатайстве от 19.11.2014 Инспекция в подтверждение довода о том, что Заключение содержит технические опечатки, ссылается на вопрос 2.8. "Какие устные данные Вам предоставил суд?", хотя очевидно, что этот вопрос заведомо был бессмыслен, поскольку отражение Экспертом этой информации в Заключении никак не влияет на достоверность результатов судебной экспертизы.

Не заслуживал столь пристального внимания и вопрос 2.5. относительно примененного Экспертом расчета уровня вакантных площадей, который в ходатайстве Инспекции разбит на целых 5 под вопросов. Вакантность площадей - это лишь один из множества параметров, которые учитываются экспертом при определении итоговой величины рыночной стоимости, как, например, уровень инфляции или темпы роста цен на недвижимость. Для понимания несущественности всех доводов Инспекции о неверном расчете уровня вакантности площадей можно привести аналогию, как если бы Инспекция утверждала, что к расчету был принят уровень инфляции 7%, а по факту он составлял 8%. Поэтому не имеет значения, были ли Экспертом при расчете уровня вакантности площадей допущены незначительные отклонения и погрешности или нет, поскольку это в любом случае не влияет существенным образом на итоговую величину уровня рыночных цен Объектов - что подтверждается ответами Эксперта.

Эксперт исчерпывающим образом и аргументировано ответил на все поставленные Инспекцией вопросы, разъяснив порядок: учета уровня вакантных площадей, расчета скидки на торг, выбора аналогов для сравнения и источников информации, определения износа объектов, расчета размера эксплуатационных расходов и стоимости участков. В ответах Эксперт детально описал последовательность осуществленных им при подготовке Заключения действий, подкрепив их наглядными иллюстрациями (скриншотами) и ссылками на нормативно-правовые источники.

Довод Инспекции необоснованности применения экспертом корректировки на наличие обременения ипотекой не является обоснованным исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на момент совершения сделки продаваемые Объекты были заложены Продавцом в пользу банка по договору ипотеки от 10.02.2006 г. N 2/1/06 в счёт обеспечения обязательств по кредитному договору N2/06 от 10.02.2006 г. Согласно представленной Обществом справке за N 16562/971100 от 08.10.2013 г. (т.17 л.д. 118), по состоянию на 17.12.2007 г. - дату Сделки, - задолженность по указанному кредитному договору составляла 6 675 000 долларов США, что по официальному курсу ЦБ РФ на 17.12.2007 г. (24,5092 руб.) составляло 163 598 910 рублей.

В силу ч. 1 ст. 38 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем. Положения данной статьи отражены и в п. 4.2. Договора: "Одновременно с переходом права собственности на Объекты и Земельный участок к Покупателю переходят права и обязанности залогодателя по договору Ипотеки N 2/1/06 от 10.02.2006 года".

Согласно представленной обществом справке за N 16562/971100 от 08.10.2013 г., по состоянию на 17.12.2007 г. - дату договора, - задолженность по кредитному договору N 2/06 от 10.02.2006 г., обязательства по которому обеспечены по договору ипотеки от 10.02.2006 г. N 2/1/06, составляет 6675000 долларов США. Поскольку официальный курс ЦБ РФ на 17.12.2007 г. Составлял 24,5092, то размер задолженности равнялся 163 598 910 (Сто шестьдесят три миллиона пятьсот девяносто восемь тысяч девятьсот десять) рублей. Следовательно, в случае ненадлежащего исполнения продавцом своих обязательств по кредитному договору банк мог обратить взыскание на объекты недвижимости в порядке главы IX закона об ипотеке в счет исполнения обязанности по уплате продавцом как указанной суммы задолженности, так и санкций за ненадлежащее исполнение обязательств в виде пени и штрафов.

Влияние вышеуказанных рисков было учтено экспертом путем уменьшения величины стоимости объектов без обременений на размер обременения, указанный в справке за N 16562/971100 от 08.10.2013 г. Доводы же инспекции о том, что экспертом при применении корректировки на обременение объектов ипотекой не были учтены положения гражданского законодательства и условий договора, являются несостоятельными по следующим основаниям.

Несмотря на бесспорное наличие у покупателя недвижимости правомочий добиваться в судебном порядке возмещения своих убытков от продавца недвижимости (статья 387 ГК РФ) и/или от гаранта, очевидно, что наличие таких рисков не может не оказать влияния на формирование рыночной цены объектов. Рисковой характер данных факторов обусловлен тем, что судебные тяжбы могут тянуться годами и даже в случае получения положительного судебного решения у покупателя объектов нет безусловных гарантий, что оно будет исполнено - поскольку судебный оппонент к тому времени уже может оказаться банкротом (каковым в настоящее время и является общество). Понимая это, любой разумный покупатель, заинтересованный в скорейшем оформлении в свою собственность объектов недвижимости с целью извлечения из них доходов, будет требовать от продавца соразмерного снижения цены сделки, а любой разумный продавец согласится на такое снижение. Поскольку на дату оценки - 17.12.2007 г., - обременения фактически существовали и покупатель никак не мог предсказать дальнейшее развитие событий, то есть объективно рисковал при приобретении объектов, то примененные экспертом корректировки на обременение объектов ипотекой являются, по нашему мнению, верными и обоснованными.

Что касается банковской гарантии, то она теоретически обеспечивает лишь возможность выхода покупателя из сделки с возвратом уплаченного авансового платежа, однако никак не обеспечивает достижение цели сделки - оформления права собственности покупателя на объекты недвижимости. Как указывало общество в пояснениях от 26.08.2014 г., несмотря на независимость банковской гарантии от основного обязательства, для покупателя всегда существует риск отказа банка от удовлетворения требования о выплате средств по банковской гарантии, что подтверждается многочисленной судебной практикой, приложенной обществом с ходатайством от 29.08.2014 г. Абстрактный и теоретический характер банковской гарантии применительно к сделке объясняется тем, что на момент заключения сделки никакой гарантии не существовало, поскольку договором предусмотрены лишь некие отлагательные обязательства продавца в будущем по снятию обременений, по вывозу табачного оборудования и по получению гарантии (пункты 2.1.2. - 2.1.4.). Таким образом, поскольку эксперт осуществляет оценку объектов именно на дату сделки - 17.12.2007 г., то он должен исходить из того, что никакой банковской гарантии ещё не существует, зато существует долг продавца перед банком в размере около 163,5 млн. Рублей, в счет получения которого банком в любое время может быть обращено взыскание на продаваемые по сделке объекты недвижимости.

Эфемерный характер вышеуказанных гарантий продавца и несостоятельность соответствующих доводов инспекции подтверждается тем, что фактически вместо снятия с объектов всех обременений продавец после заключения сделки с покупателем ещё дважды перезаложил объекты в обеспечение обязательств по двум новым кредитным договорам с ОАР "Банк ВТБ северо-запад" (далее - "банк").

Вместе с копиями договоров залога обществом в судебном заседании 19.11.2014 г. В материалы дела была приобщена также справка банка за N 20882/971100 от 18.11.2014 г., согласно которой обществом за период после даты сделки (17.12.2007 г.) В пользу банка было уплачено по трем кредитным договорам около 320 млн. Рублей (20 431 094,77 руб. + 10 693 643,58 $).

В силу части 3 статьи 334 ГК РФ, если сумма, вырученная в результате обращения взыскания на заложенное имущество, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. Следовательно, чем больше будет размер неисполненного Продавцом обязательства перед Банком, тем меньше вероятность того, что после реализации Объектов с торгов Банк возвратит Покупателю вырученные от продажи Объектов денежные средства в части превышения над размером взыскания.

В этой связи стоит отметить, что в пунктах 2 обоих вышеуказанных договоров залога предусмотрена залоговая стоимость объектов - начальная цена реализации предмета залога при обращении на него взыскания (часть 3 статьи 340 ГК РФ). По договору залога N 21/1/08 от 04.04.2008 г. Она составляла 24 млн. руб., а по договору залога N 27/1/08 от 16.08.2008 г. - 113029000 рублей. Соответственно, поскольку размер обеспеченного залогом обязательства (более 320 млн. Рублей) значительно превышал размер залоговой стоимости объектов, то покупатель объектов мог бы не получить от банка ни рубля после обращения взыскания на предмет залога.

Покупатель при заключении "17" декабря 2007 г. Договора и согласовании с продавцом покупной цены объектов исходит из того, что на протяжении всего периода, предоставленного продавцу для выполнения своих договорных обязательств, объекты будут находиться в собственности продавца, и что в итоге право собственности на объекты перейдет к покупателю и он сможет свободно извлекать из них доход от коммерческой эксплуатации. Предоставление же продавцом объектов в залог в пользу банка в счет обеспечения кредитных обязательств на столь значительную сумму ставит под сомнение саму возможность достижения цели сделки - поскольку сами объекты сделки могут быть безвозвратно утрачены ввиду их реализации с торгов в счет погашения задолженности перед банком. Поэтому независимо от того, в чьей собственности будут находиться объекты на дату обращения на них взыскания - в собственности покупателя или же по-прежнему продавца, данный фактор риска потери самих объектов сделки, существовавший уже на дату заключения сделки, объективно не может не оказывать влияния на формирование у разумного покупателя представления о стоимости объектов, а потому был обоснованно учтён сторонами сделки.

Довод Инспекции о том, что в материалах дела имеются "документы, подтверждающие ошибочность произведенного экспертом расчета корректировки на обременение ипотекой" является также необоснованным в силу следующего.

В пункте 10 на стр. 30 Отчета N 15/1 (т. 10 л.д. 22) указано, что "при оценке стоимости объектов не учитывались обременения, связанные с ипотекой объектов сроком с 26.02.2006 г. по 31.12.2011 г.". Кроме того, на стр. 4 Отчета N 15/1 (т. 10 л.д. 2) оценщик указывает, что "при оценке я исходил из предположения, что оцениваемые объекты не заложены и не обременены ограничениями на их функциональное использование, а также отсутствуют какие-либо ограничение на осуществление права собственности (в т.ч. на распоряжение оцениваемыми объектами).". Из этого следует, что оценщик знал о наличии обременений, однако, сознательно (в связи с заданием заказчика) никак их не учитывал и производил оценку с фикцией, будто обременения отсутствуют. Следовательно, не соответствует действительности вывод инспекции о том, что "оценщики, составившие отчет N15/1, исходили из того, что наличие обременения не должно влиять на рыночную стоимость оцениваемых объектов недвижимого имущества".

В основу принятия решения Инспекцией был положен Отчет от 06.06.2012 г. N 01/436, который является неоднозначным. Кроме того, как указывало общество в письменных пояснениях от 27.02.2014 г., имеются и формальные основания для исключения отчета из числа доказательств по настоящему делу - поскольку при получении данного доказательства инспекцией были допущены существенные процессуальные нарушения. Применительно к корректировке на обременение объектов ипотекой ссылка инспекции на страницу 88 отчета N 01/436а от 06.06.2012 г., где оценщик обосновывает правомерность применения понижающей скидки в размере 15%, выглядит неоднозначной, поскольку на стр. 7 отчета (т.1 л.д.58) указано, что "наличие в договоре N4 от 17.12.2007 г. Обременения не повлияло на результаты расчетов рыночной стоимости", а на стр. 24 отчета (т.1 л.д.75) отмечается, что "поскольку имеется разрешение банка-залогодержателя на продажу объектов, данное обременение не влияет на рыночную стоимость объектов". Это еще раз подтверждает, что данное доказательство является недостоверным источником информации и никак не может опровергать результаты судебной экспертизы.

Письмо МСНО-НП "ОПЭО" от 18.09.2014 г. за N 1409184 не имеет никакого правового и доказательственного значения, поскольку:

- В силу статьи 17.1 закона об оценочной деятельности и положений N 5 проверка отчета оценщика проводится только саморегулируемой организацией, членом которой является данный оценщик;

- В отличие от эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, исполнительный директор МСНО-НП "ОПЭО" в. Антимонов не несет никакой ответственности за суждения, изложенные в письме, а потому ограничен лишь нормами профессиональной этики;

- В подтверждение своих доводов в. Антимонов не приводит нормативно-правовых актов или теоретической литературы в области оценочной деятельности, не приводит конкретную методику расчета корректировки на наличие ипотеки, а делает голословные выводы исключительно "исходя из опыта оценки объектов недвижимости";

- Заявитель также обратил внимание суда на то, что МСНО-НП "ОПЭО" является заинтересованным по отношению к инспекции лицом, поскольку предлагаемый инспекцией ранее в качестве эксперта Ордов К.В. является членом правления и заместителем председателя экспертного совета МСНО-НП "ОПЭО".

Таким образом, поскольку является необоснованным утверждение инспекции о том, что вышеперечисленные три документа подтверждают ошибочность произведенного экспертом расчета корректировки на обременение ипотекой, то является необоснованным и сделанный на странице 8 ходатайства от 19.11.2014 г. Вывод инспекции о том, что "указанные выше обстоятельства свидетельствуют о наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта от 22.08.2014 г.".

Кроме того, достоверность результатом экспертного заключения подтверждается Президентом СРО, членом которого является эксперт (т.22 л.д. 98-99).

В силу статьи 17.1. Федерального закона от 29.07.1998 135-ФЗ "об оценочной деятельности в Российской Федерации", а также приказа минэкономразвития РФ от 04.07.2011 N 328, результаты деятельности оценщика могут проверяться только СРО, членом которой он является. Эксперт Аносов А.М. является членом СРО НП "Межрегиональный союз оценщиков", следовательно, соответствие заключения эксперта требованиям законодательства, а также достоверность полученных результатов могут быть подтверждены или опровергнуты только СРО НП "межрегиональный союз оценщиков".

Ответом за N 913/1 от 23.10.2014 г. Президент НП "Межрегиональный союз оценщиков", членом которого является эксперт, сообщил следующее:

"по нашему мнению в данном случае п. 4.2. Договора имеет большее значение, так как содержит ссылку на конкретный договор (в данном случае - договор ипотеки) с конкретно определенными обязательствами, в то время как в п. 2.1.2. Договора говорится об общих неопределенных конкретно обременениях, носящих предположительный вероятностный характер. В этом случае стоимость объекта недвижимости должна быть определена с учетом обязательств по договору ипотеки N 2/1/06 от 10.02.2006 г., т.е. Посредством вычитания величины данного обязательства на дату определения цены из рыночной стоимости объекта. Учет обременения подобным образом не противоречит положениям гражданского законодательства РФ, соответствует условиям договора и методикам ипотечно-инвестиционного анализа, изложенным в научно-методической литературе. Таким образом, экспертом правильно применена корректировка на наличие обременения ипотекой, рыночная стоимость объектов оценки определена верно.".

Отсюда следует, что заключение от 22.08.2014 г. Полностью соответствует основным принципам оценочной деятельности, изложенным в пунктах 4 и 13 фсо N 3, а использованная экспертом методология и порядок согласования полученных результатов позволяют понять логику процесса оценки и убедиться в достоверности полученной экспертом итоговой величины рыночной стоимости оцениваемых объектов.

Кроме того, Обществом были представлены приказы Комитета по земельным ресурсам и землеустройству Санкт-Петербурга N 6 от 15.01.2013 г. и N 365 от 17.10.2013 г. (т. 8 л.д. 64-69), согласно которым цена сделки исходя из кадастровой стоимости объектов после увеличения ее на сумму НДС 18% по состоянию на сегодняшний день равняется 286 349 148.85 руб.

Так же, Обществом в материалы дела была представлена копия Договора купли-продажи недвижимого имущества N 1/06 от 27.02.2006 (т.8 л.д. 40-46). по которому Общество приобрело Объекты у абсолютно независимого продавца за 221 111 501.05 руб. Очевидно, за полтора года с даты приобретения Обществом Объектов и до даты их перепродажи их стоимость не могла увеличиться в 3.5 раза.

Обществом в материалы дела была представлена копия Отчета об оценке N 15/1 от 12.02.2007 г. (т. 10 л.д. 1-80) подготовленного в год совершения сделки, согласно которому стоимость Объектов сделки, с учетом разницы в курсе доллара по отношению к рублю РФ, составляла 336 780 917,20 руб. - без учета ипотеки, то есть всего на 40 млн. руб. больше цены сделки.

Таким образом, материалами дела подтверждается как отсутствие вины Общества, так и отсутствие самого события правонарушения, предусмотренное частью 3 статьи 40 НК РФ, поскольку отклонение результата Сделки от уровня рыночных цен составило в сторону понижения всего 10,97%. Отсутствует и вина Общества во вменяемом Инспекцией занижении стоимости Объектов по Сделке в сравнении с уровнем рыночных цен. Как следует из материалов дела, при согласовании с Покупателем стоимости продаваемых по Сделке объектов недвижимости Общество добросовестно руководствовалось, в том числе, и результатами подготовленного всего за 10 месяцев до даты совершения Сделки Отчета от 12.02.2007г.N 15/1. по которому стоимость Объектов составляла 336 780 917.20 рублей, а также Договором купли-продажи N1/06 от 27.02.2006 г., в соответствии с которым Объекты были приобретены Обществом у абсолютно независимого от Общества продавца по цене 221 111 501.05 рублей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом города Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Нарушений судом первой инстанции принципов равноправия и состязательности в связи с истребованием у налогового органа в рамках судебного разбирательства доказательств, отсутствующие на момент проведения проверки, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 декабря 2014 года по делу N А40-73933/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.С. Маслов О.Г. Мишаков