Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2015 г. N 09АП-10103/15

г. Москва

7 апреля 2015 г.

Дело N А40-22689/14

Резолютивная часть постановления объявлена 31.03.2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 07.04.2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи В. Я. Голобородько,

судей Н. О. Окуловой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А. А. Ямщиковым, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Спецфундаментстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.01.2015 г. по делу N А40-22689/14 вынесенное судьей О.Ю. Суставовой по заявлению ООО "СпецФундаментСтрой" к ИФНС РФ N18 по г.Москве о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

От ИФНС РФ N 18 по г.Москве - Косарев Ю. В. по дов. от 03.12.2014 N 05-26/50;Тихонов Б. М. по дов. от 30.03.2015 N05-26/10

От ООО "Спецфундаментстрой" - Бобрицкий С. А. по дов. от 19.08.2014 N 1; Калинин Н. Г. - паспорт

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19 января 2015 г. отказано ООО "Спецфундаментстрой" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения N 106 от 08.10.2013 г

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ,в связи с апелляционной жалобой налогоплательщика суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, оснований к отмене решения не усматривает.

ИФНС России N 18 по г, Москве (далее - Инспекция) проведена выездная налоговая проверка ООО "Спецфундаментстрой" (далее - Заявитель) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2009 г, по 31.12.2011 г.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 08.10.2013 г. г.. N 106 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Инспекцией ФНС России N 18 по г. Москве сделан вывод о том, что Заявителем применена схема по необоснованному уменьшению налоговых обязательств (завышение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС) путем заключения договоров с "организациями-однодневками": ООО "ПромСнабСтрой" и ООО "Инкомстрой" при отсутствии реальности хозяйственных операций. Кроме того, первичная документация содержит недостоверные сведения, т.к. подписана неустановленными лицами.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки проведены допросы 9 сотрудников (4 на руководящих должностях) проверяемой организации, что соответствует более чем 20% всего штата сотрудников в проверяемый период.

Перед всеми сотрудниками ставились вопросы по существу обстоятельств, касающихся выполнения данными сотрудниками служебных обязанностей и в пределах компетенции каждого сотрудника.

Все допрашиваемые лица предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний.

Всем сотрудникам задавались вопросы о периоде работы в ООО "Спецфундаментстрой" и о месте работы (идентификация объектов), на которых работали данные сотрудники. Все свидетели давали пояснения об объектах, на которых работали, периоде работы, а также сообщали сведения о том, что входило в их должностные обязанности

Ни один из свидетелей не показал, что на объектах работы в каком-либо объеме выполнялись силами ООО "ИнкомСтрой", ООО "Промснабстрой",

Выводы суда в этой части не противоречат материалам дела.

Бокач Александр Искакович (протокол допроса б.н. от 12.02.2013 г., т.5 лЛ90-92) сообщил следующее: работал в ООО "Спецфундаментстрой" в должности прораба. В штате ООО "Спецфундаментстрой" имеются прорабы, рабочие, геодезисты, а также различная техника (экскаваторы, грузовой транспорт и т.п.)- В должностные обязанности входило: организация исполнения работ на объектах, контроль качества и полноту выполняемых работ; оформление и подпись актов скрытых работ, вызов по окончанию работ представителей контролирующих ведомств для приемки работ. На вопрос выполнялись ли работы на следующих объектах, расположенных по адресу: б-р Маршала Рокоссовского вл.42 (вынос из пятна застройки водопровода и работы по устройству ввода водопровода), пр-т Вернадского вл.86 (работы по водопроводу), ул. Ватутина 9-11 (монтаж водомерных узлов, водомерных вставок с водосчетчиками, устройство приемного и рабочего котлованов и прокладка сетей канализации), Б.Каретный пер. вл. 24/12 (временный водопроводный ввод), ул. Енисейская, вл.36 (устройство котлована), Краснопресненская наб., уч"к N 13 "Москва-сити" (очистка канализационного коллектора), ул. Малыгина, 12 (перекладка сетей канализации), Гаражный комплекс N 1 ул. Дмитриевского, влЛ8 (прокладка водопровода, устройство канализации и водосток), ул. Старая Басманная вл.24, стр.7 (прокладка сетей водопровода стоков и. канализации), ул. Перовская, д.37 (перекладка водопровода), мкр.4-5 р-на Измайлово (прокладка наружных сетей водопровода, канализации и водостока) Бокач А.И. ответил следующее: "я лично работа на объектах, расположенных по адресу: б-р Маршала Рокоссовского, вл.42, б.Каретный пер., ул. Малыгина, 12, ул. С.Басманная, вл.24, стр.7, ул. Перовская, д.37, Измайлово корп.5". Данные работы выполнялись силами и средствами ООО "Спецфундаментстрой" без привлечения сторонних организаций, за исключением работ но устройству проколов способом нродавливаиия футляра и крепления котлована путем забуривания свай. Организации ООО "ИнкомСтрой", ООО "Промснабстрой" Бокач А.И. не знакомы, о них он услышал впервые

Жегулин Василий Иванович (протокол допроса б.н. от 12.02.2013 г., ш.5 л.д.93-94) сообщил следующее: работал в должности прораба в ООО "Спецфундаментстрой" в период 2009-2011 г. В штате ООО "Спецфундаментстрой" имеются прорабы, рабочие, геодезисты, а также различная техника (экскаваторы, грузовой транспорт и т.п.). В должностные обязанности входило: организация на объектах исполнения работ, контроль качества и полноты выполняемых работ, оформление и подписания актов скрытых работ. Выполняли работы на объекте: Старая Басманная, вл.24 - Детский сад (прокладка сетей водопровода, водостока и канализации). Данные работы выполнялись силами и средствами ООО "Спецфундаментстрой", без привлечения сторонних организаций. Об организациях ООО "ИнкомСтрой", ООО "Промснабстрой" услышал впервые,

Крючков Александр Анатольевич (протокол допроса б.н. от 12.02.2013 г., т.5 л.д.95-98) сообщил следующее: в ООО "Спецфундаментстрой" работал в должности мастера-бригадира, в 2010 г. уволился по собственному желанию. В штате компании имеются прорабы, рабочие, геодезисты и различная техника (экскаваторы, грузовой транспорт и т.п.). В должностные обязанности входило: контроль исполнения работ рабочими бригады непосредственно на объектах, контроль за качеством и полнотой выполняемых работ. Работы выполнялись на объектах, расположенных но адресу: ул. Дмитриевского, вл.18 (Гаражный комплекс N 1), пр-т Вернадского, вл.86, корп.8. Работы выполнялись силами и средствами ООО "Спецфундаментстрой", за исключением: на''объекте-ул. Дмитриевского, влЛ8 забуривание котлована и устройство прокола сами не выполняли, а выполняли подрядчики. На объекте пр-т Вернадского, вл.86 своими силами осуществлены работы по реконструкции водопровода (водопроводных колодцев и замену плит перекрытия на водопроводной камере), а также гидравлические испытания данного водопровода. Об организациях ООО "ИнкомСтрой", ООО "Промснабстрой" услышал впервые.

Фигурин Александр Владимирович (протокол допроса б.н. от 21.06.2013 г., пи5 л.д.99-102) сообщил следующее: с 2009 г. по 2011 г. работал в должности исполнительного директора в ООО "Спецфундаментстрой". В должностные обязанности Фигурина А.В. входило: контроль за выполнением работ, подготовка документации при сдаче объектов заказчику и переговоры с контролирующими организациями. Контролировал выполнение работ более чем на 10 объектах в 2009-2011 г. Все необходимые работы (прокладка инженерных коммуникаций, канализаций, водопроводов, водостоков), за исключением работ по пробуриванию и креплению траншей (где данные работы требовались), частично укладке асфальта (восстановительные работы). Прорабами на строительных объектах были: Крючков А,А., Бокач А.И., Жигулин В.И. В ряде случаев для работ по выполнению пробуривания и проколов грунта, крепление траншей привлекались сторонние организации, т.к. для данного вида работ необходима спецтехника и специалисты, отсутствующие в штате ООО "Спецфундаментстрой". Организация ООО "ПромСнабСтрой", ООО "ИнкомСтрой" Фигурину А.В, стала знакома после представления ему, при проведении допроса, документов (локальных смет на выполнение работ на объектах по адресу: г. Москва, ул. Енисейская, вл.36, ул. Тихвинская). Ранее о данных организациях Фигурин А.В. ничего не слышал, ни с кем из должностных лиц данных организаций он не знаком. Фигурин А.В. подписывал локальные сметы на выполнение работ на объектах по адресу: ул. Тихвинская, ул. Енисейская. Сметы подписывал без участия должностных лиц субподрядчиков. Фигурин А.В, только проверял указанные объемы работ в локальных сметах. Сметы, представленные Фигурину А,В. на выполнение работ на объектах по адресу ул. Тихвинская, ул. Енисейская вл.36. с организациями 000 "ПромСнабСтрой", 000 "ИнкомСтрой" содержат весь объем работ, необходимый для выполнения заказчику. На остальных представленных на обозрение локальных сметах с организациями 000 "ИнкомСтрой", 000 "ПромСнабСтрой", где проставлена подпись исполнительного директора Фигурина А.В., подпись Фшурину А.В. не принадлежит. Фигурин А.В. ни с кем из должностных лиц ООО "ИнкомСтрой", ООО "ПромСанбСтрой" работы, содержащиеся в локальных сметах, не согласовывал.

При проведении допросов на сотрудников заявителя не оказывалось и не могло быть оказано давление. Доводы заявителя в этой части голословны и не подтверждены какими-либо доказательствами.

Термин "шаблонность", применяемый заявителем к протоколам допросов сотрудников 000 "Спецфундаментстрой" не соответствует действительности и не свидетельствует о недостоверности полученных показаний.

Каких-либо опровергающих доказательств заявитель в материалы судебного дела не представил.

Заявителем указано, что им представлены все необходимые документы, подтверждающие проявление должной осмотрительности и осторожности перед заключением сделки со спорными контрагентами.

В качестве проявления должной осмотрительности и осторожности заявителем представлены регистрационные документы контрагентов, документы их членства в СРО и первичная документация.

Истребование регистрационных документов контрагентов не может свидетельствовать о проявлении налогоплательщиком должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов. Позиция подтверждается арбитражной практикой.

Так, например, ФАС Московского округа в Постановлениях от 29.07.2010 N КА-А40/7927~10, от 21.10.2010 N КА-А40/10783-10-2 пришел к выводу, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности, истребовав у контрагентов только учредительные документы.

В Постановлении ФАС Московского округа от 24.05,2010 N КА-А40/4942-10 указал, что при выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Это означает, что, выбирая поставщика (подрядчика) добросовестно действующий налогоплательщик должен и имеет право оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика (подрядчика), то есть располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств

ФАС МО в Постановлении от 22 августа 2013 г. по делу N А40-121132/12-140-748 указал, что "само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих государственную регистрацию контрагента, не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности.

Свидетельство о государственной регистрации и постановки на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями".

Аналогичная позиция отражена в Определении ВАС РФ от 24.07,2012 г. по делу N ВАС-8818\12 (в том числе в постановлении суда кассационной инстанции).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, налоговая выгода может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки.

Членство контрагента в СРО не характеризует его как организацию, ведущую реальную хозяйственную деятельность. Участие в СРО вызвано, скорее, необходимостью из-за зарегистрированного вида деятельности общества. Вместе с тем, материалами дела установлено, что допрошенные руководители спорных контрагентов не осуществляли руководство организациями и в силу своих познаний не преследовали такой цели. Свидетели полностью отказались от причастности к деятельности общество. Вступление в членство СРО могло быть осуществлено теми же людьми (в интересах тех людей), которыми (для которых) была осуществлена регистрация обществ. Кроме того, согласно положениям (в частности, ст.З, 5, 7.1) Федерального закона N 315-ФЗ от 01.12.2007 г, "О Саморегулируемых организациях" для вступления в СРО не содержится каких-либо требований, достаточно наличия регистрационных сведений об обществе. Членство в саморегулируемой организации не означает, что фирма теряет свою независимость и становится какой-то частью, структурным подразделением саморегулируемой организации.

В связи с вышеизложенным, получения сведений о членстве контрагента в СРО не свидетельствует о том, что контрагент имеет достаточные возможности для:выполнения обязанностей в рамках заключаемого договора, что обществом располагает необходимыми ресурсами и персоналом.

Получение первичной документации или документов о согласовании работ не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности перед заключением договора. Кроме того, согласно материалам судебного дела первичная документация содержит недостоверные сведения.

Таким образом, судом законно и обоснованно установлено, что заявитель не проявил достаточной степени осмотрительности и осторожности перед заключением сделок со спорными контрагентами.

Заявителем указано, что судом неправильно оценена информация из писем, представленных налоговым органом. Кроме того, неправомерно не приняты в качестве относимых и допустимых доказательств письма, представленные заявителем.

Факт оказания работ силами спорных контрагентов для ООО "Спецфундаментстрой" отрицается письмами заказчиков: 000 "Ника Моторс Холдинг" (т.5 л.д.103) и ЗАО "Мосстроймеханизация-5" (т.5 лЛ104) и иными документами.

В силу п. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из положений п. 1 ст. 10 п. 4, 5 ст. 71 АПК РФ следует, что каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Представленное заявителем в материалы судебного дела письмо от ООО "Ника Моторс Холдинг" является недопустимым и не относимым доказательством, т.к. получено за пределами проведения выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения налогового органа. Указанное письмо датировано 06.10.2014 г. на запрос заявителя от 03.10.2014 г. Соответственно, ссылка заявителя на положения п.35 Информационного письма от 13.08.2004 г. N 82 необоснованна, т.к. в период проверки и до вынесения налоговым органом решения по ст. 101 НК РФ заявителем таким письмом не обладал.

Кроме того, его содержание не позволяет сделать вывод о привлечении именно спорных контрагентов для выполнения работ на соответствующем объекте. В письме также не конкретизируется дата и время проведения работ на объекте. В материалах судебного дела отсутствует запрос, на который идет ссылка в ответе.

Указанное письмо также не раскрывает понятие "из имеющейся документации", т.е. невозможно достоверно установить, исходя из каких документов Симонов Е.М. сделал вывод, отраженный в письме. Представляется, что сведения, данные Симоновым Е.М., являются его предположениями или формальной отпиской, т.к. заявитель не

представил доказательств, что Симонов Е.М обладает необходимыми познаниями, может разбираться в "документации" и делать соответствующие выводы.

В свою очередь полученное инспекцией письмо (т.5 л.дЛОЗ) от QOO "Ника Моторс Холдинг" о не привлечении сторонних организаций содержит ссылку на договор и подписано также Симоновым Е.М. и главным бухгалтером Михайловой Н.И., из содержания которого следует, что организации не располагает достоверными сведениями о привлечении ООО "Спецфундаментстрой" субподрядных организаций для выполнения работ по договору N 01-1003 от 10.03.2010 г.

Таким образом, к информации, отраженной в письме ООО "Ника Моторс Холдинг" от 06.10.2014 г. необходимо относиться критически, письмо является недопустимым и не относимым доказательством по делу.

Ответ, представленный заявителем в материалы дела от организации ЗАО "Мосстроймеханизация-5" датирован 18.09.2014 г, на запрос от 17.09.2014 г.,те полученный за рамками выездной проверки. В связи с тем, что материалы судебного дела не содержат запроса ООО "Спецфундаментстрой", из содержания указанного ответа невозможно установить, из какой "документации" Садчиков Е.Р. сделал отраженный в письме вывод, обладал ли он познаниями для анализа документов и мог ли сделать соответствующий вывод. В письме также не указаны сроки и объекты, на которых привлекались "сторонние организации". О привлечении именно спорных контрагентов (ООО "Инкомстрой", ООО "Променабетрой") письмо информации не содержит,

В свою очередь полученное инспекцией письмо (т.5 л.д.104) от ООО "Мосстроймеханизация-5" о не привлечении сторонних организаций содержит ссылку на конкретные договора, из содержания которого следует, что для выполнения обязательств по перечисленным в письме договорам организацией ООО "Спецфундаментстрой" третьи лица не привлекались.

Таким образом, к информации, отраженной в письме ООО "Мосстроймеханизация-5" от 18.09,2014 г. необходимо относиться критически, письмо является недопустимым и не относимым доказательством по делу.

Заявитель указывает, что факт реальности сделок со спорными контрагентами подтверждается первичной документацией и заключенными договорами.

Действующая судебная практика, сформированная ВАС РФ, определила ряд критериев, по которым суды устанавливают факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Так, в соответствии сп. 1 Постановления ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Полученные инспекцией в рамках выездной проверки доказательства свидетельствуют, что первичная документация не достоверна и содержит ряд противоречий, соответственно, в силу положений Постановления ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. не может подтверждать реальность хозяйственных операций.

При этом ВАС РФ в Постановлении N 53 от 12.10.2006 г. указал, что для признания налоговой выгоды необоснованной достаточно установить факт нереальности хозяйственных операций.

сам по себе факт принятия заказчиком выполненных работ при наличии установленных фактов нереальности хозяйственных операций между заявителем и контрагентами, а также недостоверности первичной документации, не свидетельствует об обоснованности получения налоговой выгоды и обоснованности понесенных расходов. Позиция заявителя не соответствует разъяснениям ВАС РФ.

При этом противоречивость и недостоверность сведений в представленной заявителем документации по сделкам со спорными контрагентами подтверждается материалами судебного дела. Налоговым органом представлены протоколы допросов свидетелей; как руководителей спорных контрагентов, так и сотрудников ООО "Спецфундаментстрой, непосредственно выполняющих и контролирующих выполнения работ на объектах в спорный период, в материалы дела представлена почерковедческая экспертиза (т.5 л.д.105-123, 124-145), материалы встречных проверок (т.8 л.д.74-75, 76-77, 114-117, т.12 л.д.1-2, 3-4), выписки банков (т.12 л.д.5-117, т.14 л.дЛ-84), бухгалтерские балансы (т.9 л 22-82), реестры начисления амортизации, данные об основных средствах (т10 л.д.31-61), сведениями из МОГТОРЭР N 3 ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве (т.9 л,д.13-18, т.10л.д.15-20)у письма заказчиков (т.5 л.д. 103,104),

Указанные доказательства в совокупности свидетельствуют о нереальности хозяйственных операций по сделкам ООО "Спецфундаментстрой" с ООО "ПромСнабСтрой" и ООО "Инкомстрой".

Заявитель указывает, что судом дана оценка несуществующим доказательствам.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией направлено поручение об истребовании документов (информации) у объединения административно-технических инспекций г. Москвы касательно выдачи ордеров на производство подготовительных, земляных и строительных работ организациям ООО "ИнкомСтрой" и ООО "ПромСнабСтрой".

Объединением административно-технических инспекций представлен ответ N 01-16-7143 от 08.04.2013 г. (т.11 л.д.З), из которого следует, что организациям ООО "ИнкомСтрой" и ООО "ПромСнабСтрой" ордера на производство подготовительных, земляных и строительных работ не оформлялись.

Вместе с тем, согласно ответу N 13-16-105\3 от 30.10.2013 г. (т. 11 л.д.15-93) Объединения административно-технических инспекций были представлены ордера на производства работ ООО "Спецфундаменстстрой" на 76 листах.

Таким образом, письма заказчиков, ответы контролирующих органов в совокупности с иными доказательствами, представленными в судебное дело (протоколы допросов, ответы по встречным проверкам и т.д.), свидетельствуют о нереальности хозяйственных операций ООО "Спецфундаментстрой" с ООО "ИнкомСтрой" и ООО "ПромСнабСтрой".

Заявитель считает, что судом неправомерно принято заключение эксперта и протоколы допросов свидетелей руководителей контрагентов в качестве допустимого доказательства.

В силу п. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из положений п. 1 ст. 10 п. 4, 5 ст. 71 АПК РФ следует, что каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Полученные в рамках проведения ВНП протоколы допросов свидетелей, соответствуют принципам относимости, допустимости, достоверности и подлежит оценке судом.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 53 от 12.10.2006 г., доказательства получения необоснованной налоговой выгоды нужно рассматривать в совокупности.

В соответствии с проведенными контрольными мероприятиями в период выездной налоговой проверки установлено, что ООО "ПромСнабСтрой" и 000 "ИнкомСтрой" не осуществляли и не могли осуществить работы в рамках представленных на проверку договоров с 000 "Спецфундаментстрой".

Инспекцией проведены допросы должностных лиц спорных контрагентов и выявлено, что свидетели отрицают причастность к ведению хозяйственной деятельности обществ, к их руководству в период существования обществ, к совершению сделок с 000 "Спецфундаментстрой" и подписанию какой-либо первичной документации.

Так, в период совершения сделок с 000 "Спецфундаментстрой" руководителем 000 "ПромСнабСтрой" значился Сергиенко Вадим Владимирович, подпись которого значится в договорах и первичной документации.

В соответствии со ст.90 НК РФ проведен допрос (т.5 л.д.65-69) генерального директора 000 "ПромСнабСтрой" - Сергиенко Вадима Владимировича.

Свидетель пояснил, что в настоящее время работает в должности официанта. В период времени 2009-2011 г. работал в должности официанта. По просьбе незнакомого ему лица по имени Антон за денежное вознаграждение зарегистрировал две фирмы, в том числе 000 "ПромСнабСтрой". О дальнейшей судьбе данных фирм свидетелю не известно.

Фактически руководителем 000 "ПромСнабСтрой", свидетель не являлся. Какие виды деятельности осуществляла 000 "ПромСнабСтрой", ему не известно. К финансово-хозяйственной деятельности 000 " ПромСнабСтрой " он никакого отношения не имеет". О численности сотрудников 000 "ПромСнабСтрой " Сергиенко В.В. ничего не знает. Он не осуществлял подбор сотрудников в 000 "ПромСнабСтрой". Организация 000 "Спецфундаментстрой" ему не знакома. О финансово-хозяйственных взаимоотношениях между 000 "ПромСнабСтрой" и 000 "Спецфундаментстрой" ему ничего не известно. Сергиенко В.В. не проводил переговоры при заключении договора с ООО "Спецфундаментстрой,>, никого из сотрудников 000 "Спецфундаментстрой" он не знает, Договор с 000 Хпецфундшентстрой" от имени 000 "ПромСнабСтрой" он не заключал и не подписывал. С Калининым Н.Г. он не знаком. Доверенностей на право представления его интересов от имени 000 "ПромСнабСтрой" и каких-либо доверенностей не выдавал. Где находился офис 000 "ПромСнабСтрой", ему не известно,

Никаких финансово-хозяйственных документов (договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ, сметы КС-2, КС-3) Сергиенко В.В. не подписывал, о деятельности ООО "ПромСнабСтрой" ему нечего не известно" Какие организации привлечены для выполнения работ по договорам с 000 "Спецфундаментстрой" Сергиенко В,В, не известно, он не привлекал никаких организаций и финансово-хозяйственных отношений с 000 "Спецфундаментстрой" не имел.

Сергиенко В.В. на обозрение представлялись документы (договора, счета-фактуры, акты выполненных работ, егроительные сметы), в которых проставлена его подпись как генерального директора 000 "ПромСнабСтрой", на что Сергиенко В.В. заявил, что подпись в данных документах не его. Данные документы Сергиенко В.В. увидел впервые.

Таким образом, показания свидетеля Сергиенко В.В. свидетельствуют о недостоверности сведений в договорах и представленной первичной документации.

То обстоятельство, что за денежное вознаграждение свидетель зарегистрировал на свое имя юридическое лицо, никак не свидетельствует о факте его дальнейшей причастности к деятельности общества но ведению реальной хозяйственной деятельности. Как следует из показаний свидетеля, у него изначально отсутствовали намерения заниматься предпринимательской деятельностью. Он работал и работает официантом, не обладает познаниями ведения предпринимательской деятельности, связанной со строительно-монтажными работами. Руководствуясь лишь корыстными целями в виде получения денежного вознаграждения, по просьбе некого Антона осуществил действия но регистрации юридического лица, не осознавая последствий таких действий.

Более того, показания Сергиенко В.В. подтверждены почерковедческой экспертизой.

В нарушение требований ст.65 АПК РФ заявитель не представил каких-либо опровергающих доказательств, не ходатайствовал о вызове свидетеля для допроса в судебном заседании или проведения в рамках рассмотрения дела в арбитражном суде о проведении повторной почерковедческой экспертизы.

Вместе с тем, позиция заявителя, направленная на обращение внимания суда на тот факт, что Сергиенко В.В. отрицает причастность к деятельности общества, при этом значится его руководителем, не имеет решающего значения для рассмотрения настоящего судебного спора, т.к. предметом рассмотрения является вопрос получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, что в соответствии с действующим в судебной практике правоприменительным подходом характеризует рассмотрение доказательств в их совокупности и взаимосвязи.

Сам по себе факт регистрации юридического лица в отрыве от отрицания дальнейшего участия физического лица в руководстве обществом и подписания от его имени первичной документации, не может опровергать законность оспариваемого решения налогового органа и не реальность хозяйственных операций по сделкам с контрагентами.

В соответствии со ст.90 НК РФ проведен допрос генерального директора ООО "ИнкомСтрой" (протокол допроса б.н. от 31.10.2013 г., т.5 л.д.70-73).

Из показаний, полученных от Тимофеевой СЕ. следует: что за период времени 2009 г. по настоящее время нигде не работала и никаких должностей не занимала, в связи с тем, что ухаживала за отцом и занималась воспитанием ребенка.

Учредителем и участником каких-либо организаций не являлась. Информацией о заключении договоров с ООО "Спецфундаментстрой" не располагает и не знакома с директором и какими-либо сотрудниками ООО "Спецфундаментстрой". Где и при каких обстоятельствах происходило заключение договоров с - ООО "Спецфундаментстрой", а также о подписи контрактов, счетов-фактур, актов выполненных работ и прочих документов Тимофеева СЕ. информацией не располагает.

На вопрос "Как "Спецфундаментстрой" узнало о Вашей организации? И Выполнялись ли работы для ООО "Спецфундаментстрой"?" Тимофеева СЕ. ответила: "так как я никакого отношения не имею к ООО "ИнкомСтрой", то про выполнение работы для ООО "Спецфундаментстрой" не знаю". О привлечении третьих лиц для выполнения обязательств по договорам с ООО "Спецфундаментстрой" ей ничего не известно. Счета-фактуры, сметы КС-2, КС-3 по сделке с ООО "Спецфундаментстрой" не подписывала. Счета в банках РФ для ООО "ИнкомСтрой" не открывала. Генеральным директором и учредителем ООО "ИнкомСтрой" никогда не являлась. Заявление о государственной регистрации ООО "ИнкомСтрой" не подавала. Допрос проведен с использованием технических средств (видеозапись).

Показания Тимофеевой СЕ. дополнительно подтверждены ответом нотариуса Аверьянова М.В., из содержания которого следует, что подлинность подписи генерального директора ООО "ИнкомСтрой" Тимофеевой Светланы Евгеньевны 09.10.2009 г. на карточке с образцами подписей нотариусом не удостоверялась. Указанное действие в реестр для регистрации нотариальный действий не заносилось.

Достоверность показаний свидетелей подтверждена проведенной почерковедческой экспертизой.

Так в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проведена экспертиза соответствия подписей, проставленных на документах ООО "ИнкомСтрой", ООО "ПромСнабСтрой".

Генеральному директору вручено письмо (N 13-11/БТ-10 от 10.10.2013 г., т.8 л,дЛ2) с предложением представить для проведения экспертизы подписей оригиналы документов по взаимоотношениям с ООО "ИнкомСтрой", ООО "ПромСнабСтрой". ООО "Спецфундаментстрой" для проведения экспертизы не представило оригиналы первичных учетных документов, в связи с чем экспертиза проводилась по представленным на проверку заверенным копиям документов.

Документы, представлены эксперту выборочно: по взаимоотношениям с ООО "ИнкомСтрой" - договор N 11-2512 от 25.12.2009 г., счет-фактура N 75 от 28.02.2010 г., акт выполненных работ N 1 от 28.02.2010 г. По взаимоотношениям с ООО "ПромСнабСтрой" - договор N 235 от 30.06.2010 г., счет-фактура N 235 от 30.06.2010 г., акт выполненных работ N 1 от 30.06.2010 г.

Экспертом вынесены заключения N 25-10-01/13 от 24.10.2013 г., N 25-10-02/13 от 24.10.2013 г.

Экспертные заключения, оцененные судом только в совокупности с иными представленными в дело доказательствами позволили сделать вывод о наличии договоров и первичной документации, содержащей недостоверные и противоречивые сведения.

В нарушение требований ст.65 АПК РФ заявитель не представил каких-либо опровергающих доказательств. Представленные в материалы дела Заключения эксперта не являются единственными доказательства нереальности хозяйственных операций и подписания первичной документации неустановленными лицами, сведения, содержащиеся в экспертных заключениях дополнительно подтверждают сведения, содержащиеся в показаниях допрошенных свидетелей.

Заявитель указывает, что суд незаконно отклонил довод заявителя о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в п.68 Постановления N 57 от 30.07.2013 г. "если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

В апелляционной жалобе поданной заявителем в УФНС России по г. Москве на Решение N 106 от 08.11.2013 г., отсутствуют доводы о нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Указанные доводы отсутствуют и в исковом заявлении.

Таким образом, указанный довод заявителя в соответствии с разъяснениями ВАС РФ не может быть принят судом в качестве позиции ООО "Снеифундамен гетрой" о незаконности Решения N 106 от 08.11.2013 г.

в протоколе рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля отсутствуют какие-либо замечания и предложения представителя ООО "Снецфундаментстрой".

Изменения, внесенные в ст.101.2 НК РФ Федеральным законом от 02.07.2013 г. N 153-ФЗ не влияют на разъяснения, данные ВАС РФ, в виду следующего

п.68 Постановления ВАС РФ N 57 от 30.07.2013 г. не имеет прямого указания на толкование п.5 ст.101.2 НК РФ. Толкование применения п.5 ст.101.2 НК РФ отражено в п.67 вышеуказанного Постановления ВАС РФ. Позиция заявителя в отношения п.68 Постановления ВАС РФ N 57 от 30.07.2013 г. ошибочна.

предыдущая редакция ст.101.2 НК РФ содержала п.5 следующего содержания: Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Действующая редакция п.2 ст. 138 НК РФ содержит следующую аргументацию: Акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий гит бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Следовательно, порядок обжалования решения налогового органа, вынесенного по ст.101 НК РФ не изменился. В рассматриваемых нормах изменениями в НК РФ добавлена обязанность обжаловать любые ненормативные акты и действия (бездействия) налоговых органов в судебном порядке только с соблюдением досудебного порядка.

На основании Налогового кодекса РФ, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы 19.01.2015 г. по делу N А40-22689/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Спецфундаментстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть

обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В. Я. Голобородько

Судьи

Н. О. Окулова Е. А. Солопова