Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2015 г. N 15АП-18210/14

город Ростов-на-Дону

07 апреля 2015 г.

дело N А53-14625/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Костенковым Д.Н.

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 12.01.2015 г. Винникова Е.М., паспорт, представитель по доверенности от 12.02.2015 г. Гринев А.А., паспорт;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 25.12.2014 г. Орлов Д.Д., удостоверение N 08-0145;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мостотрест" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2014 по делу N А53-14625/2014

по заявлению публичного акционерного общества "Мостотрест"

к Северо-Кавказскому управлению Федеральной службы по экологическому, техническому, технологическому и атомному надзору

о признании недействительным предписания, принятое в составе судьи Грязевой В.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Мостотрест" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Северо-Кавказскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - управление) о признании недействительными предписания N 586-263-25 от 30.05.2014 и пунктов 1-5 предписания N 590-263-25 от 30.05.2014.

Решением суда от 29.08.2014 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована незаконностью оспариваемых предписаний ввиду правомерности отступления от проектной документации при и строительстве и отсутствия обязанности по проведению государственной экспертизы по данным изменениям.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 АПК РФ. В составе суда на основании ст. 18 АПК РФ определением председателя судебного состава произведена замена: судья Сулименко А.О. в связи с нахождением в командировке заменена на судью Филимонову С.С., в связи с чем рассмотрение жалобы начинается с самого начала.

В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 26.03.15г. до 02.04.15г., о чём на сайте суда в сети Интернет размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представитель общества представил письменное ходатайство общества об отказе от требований общества о признании недействительным предписания N 586-263-25 от 30.05.2014 в полном объёме и пунктов 4-5 предписания N 590-263-25 от 30.05.2014 и о прекращении в связи с этим производства по делу в данной части. Представитель общества пояснил, что предусмотренные ст. 150 АПК РФ последствия отказа от заявленных требований обществу известны.

Представитель управления не возражал против заявленного обществом отказа от части требований.

Рассмотрев ходатайство общества, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 49, 150 АПК РФ признал отказ общества от требований о признании недействительным предписания N 586-263-25 от 30.05.2014 в полном объёме и пунктов 4-5 предписания N 590-263-25 от 30.05.2014 подлежащим принятию, поскольку он заявлен надлежащим лицом и не нарушает прав и законных интересов других участвующих в деле лиц. В связи с принятием отказа, решение суда первой инстанции, принятое по результатам рассмотрения данных требований по существу подлежит отмене и производство по делу в части данных требований о признании недействительным предписания N 586-263-25 от 30.05.2014 в полном объёме и пунктов 4-5 предписания N 590-263-25 от 30.05.2014 подлежит прекращению судом апелляционной инстанции.

Представитель общества настаивал на отмене решения суда в оставшейся части - оспаривания предписания N 590-263-25 от 30.05.2014 в части пунктов 1-3, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы. Дополнительно пояснил, что в данной части предписание является неисполнимым как технически, так и по времени с учётом требований выданного в тот же день предписания N 586-263-25 от 30.05.2014.

Неисполнимость п.п. 1-3 предписания N 590-263-25 так же обусловлена тем, что одновременно обществу было выдано предписание N 586-263-25, пункты 2, 3, 4 которого касаются одних и тех же конструктивных элементов и работ по их строительству. Поскольку срок исполнения обществом обоих предписаний был установлен один и тот же срок, то исполнить предписание N 590-263-25 в установленный срок до исполнения предписания N 586-263-25не представлялось возможным. Данные предписания в указанных частях противоречат друг другу.

Представитель управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы общества, сославшись на приведённые в отзыве на апелляционную жалобу доводы. Подтвердил позицию общества о том, что пункты 1-3 предписания N 590-263-25 и пункты 2-4 предписания N 586-263-25 касаются одних и тех же конструктивных элементов и работ по их строительству. Дополнительно пояснил, что, с учётом того, что срок проведения экспертизы проектной документации составляет не более 2-х месяцев, исполнение пунктов 1-3 предписания N 590-263-25 было возможно несмотря на выдачу предписания N 586-263-25. У общества было 2 недели на приведение моста в соответствующее получившей положительное заключение госэкспертизы состояние в случае, если бы произведённые изменения проектной документации (фактически уже реализованные на дату выдачи предписаний) не получило бы положительного заключения ФГУ "Главгосэкспертиза России". Предписание N 590-263-25 и предписание N 586-263-25 выдавались по результатам разных проверочных мероприятий.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей общества и управления, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции в обжалованной обществом части (оспаривание пунктов 1-3 предписания N 590-263-25) подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество (подрядчик) на основании договора с государственной компанией "Российские автомобильные дороги" (заказчик) N СТ-2012-276 от 27.06.2012 осуществляет выполнение комплекса работ по реконструкции, содержанию и ремонту мостового перехода через р. Дон на км 1061+569 (левый) автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска, Ростовская область (разработка рабочей документации, землеустроительные дела, подготовка территории, реконструкция, содержание и ремонт) (далее - мостовой переход).

В период с 19.05.14г. по 30.05.14г. управлением на основании распоряжения от 29.04.14г. N 2392/Р и п. 5 Программы проведения проверок по делу N 13-30/12-48.12.1-Р от 16.09.13г. была проведена плановая выездная проверка деятельности общества при реконструкции мостового перехода, в ходе которой было в числе прочего выявлены следующие нарушения, зафиксированные в акте проверки N 589-263-25 от 30.05.14г.:

1) выполнены работы по армированию буронабивных свай устоя 1, опор 2, 3, 4, 5 согласно откорректированной проектной документации, не утвержденной положительным заключением государственной экспертизы, а именно:

-устой 1: по утвержденному проекту - диаметр вертикальной рабочей арматуры 32 мм (по откорректированному проекту - 25 мм); шаг вертикальной рабочей арматуры 200 мм (по откорректированному проекту - 182 мм); диаметр фиксатора 10 мм (по откорректированному проекту - 16 мм); полосовая сталь 10х120 мм (по откорректированному проекту - 6х100 мм);

-опоры 2-5: по утвержденному проекту - диаметр вертикально рабочей арматуры 32 мм (по откорректированному проекту - 25 мм); шаг вертикальной рабочей арматуры 160 мм (по откорректированному проекту - 135 мм); диаметр фиксатора

- 10 мм (по откорректированному проекту - 16 мм); полосовая сталь 10x120 мм (фактически 6x100 мм).

Нарушены требования, предъявляемые л. 1 проектной документации шифр 5-435-ИС-11-К, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009.(п. 1 акта);

2) выполнены работы по устройству ростверка устоя 1 согласно откорректированной проектной документации, не утвержденной положительным заключением государственной экспертизы, а именно: по утвержденному проекту - 18280х3000 мм, по откорректированному проекту - 17400х3000 мм.

Нарушены требования, предъявляемые проектной документации шифр 5-435-ИС1 -5-К, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 (п. 2 акта);

3) выполнены работы согласно откорректированной проектной документации, не утвержденной положительным заключением государственной экспертизы, а именно:

-опоры 2-5 (изменено количество и длина БНС в основании, размеры ростверков, класс бетона ростверка опоры 2, расстояния между стойками опор, размеры тел опор):

-изменена технология монтажа пролетного строения;

-уточнена технология устройства шпунтового ограждения.

Предоставлена откорректированная проектная документация шифр л.1 5-435-ИС1-6-КЗ; л. 1 3-435-ИС1-7-КЗ; л. 1 5-435-8-K3: л. 1 5-435-ИС1-9-КЗ; л. 1 5-435-ПОС-11-01-10; л. 31 -36 5-435 П3к2; 5-435-ПОС-5, не утвержденная положительным заключением государственной экспертизы.

Нарушены требования, предъявляемые проектной документацией л.1 5-435-ПОС-11, л. 33-36 5-435-ПЗ-К, л. 1 5-435-ИС-5-К, л. 1 5-435-ИС1-7-К, л. 1 5-435-ИС1-8К, л 1 5-435-ИС1 -9-К, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009; ч. 6, ч.7 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) (п. 3 акта) (т.1, л.д. 26-30).

В связи с выявлением данных нарушений, 30.05.14г. управление выдало обществу предписание N 590-263-25, которым в числе прочего обществу было предписано устранить в срок до 15.08.14г. выявленные нарушения:

1) выполнить работы по армированию буронабивных свай устоя 1, опор 2, 3, 4, 5 в соответствии с требованиями л.1 проектной документации шифр 5-435-ИС-11-К, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 (п. 1 предписания);

2) выполнить работы по устройству ростверка устоя 1 в соответствии с требованиями проектной документации шифр 5-435-ИС1-5-К, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 (п. 2 предписания);

3) выполнить работы в соответствии с требованиями проектной документации л.1 5-435-ПОС-11, л. 33-36 5-435-ПЗ-К, л. 1 5-435-ИС1-5-К, л. 1 5-435-ИС1-6-К, л. 1 5-435-ИС1-7К, л 1 5-435-ИС1-8-К, л 1 5-435-ИС1-9-К получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 в части следующих конструктивных решений:

- опоры 2-5 (изменено количество и длина БНС в основании, размеры ростверков, класс бетона ростверка опоры 2, расстояния между стойками опор, размеры тел опор);

- изменена технология монтажа пролетного строения;

- уточнена технология устройства шпунтового ограждения (п. 3 предписания) (т.1, л.д. 18-19).

Полагая предписание N 590-263-25 в указанной части (п.п. 1-3) незаконным, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в указанной части заявление общества подлежало удовлетворению ввиду следующего.

Согласно ч.1 ст. 198, ч.ч. 2, 3 ст. 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта органа осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с Положением о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденным постановлением Правительства РФ от 20.07.2004 N 401 Федеральная служба но экологическому, технологическому и атомному надзору является федеральным органом исполнительной власти. осуществляющим функции по государственному строительному надзору.

Согласно пункту 2 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора, являются:

Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору -при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов" указанных в пункте 5.1 статьи 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации, за исключением тех объектов, в отношении которых осуществление государственного строительного надзора указами Президента Российской Федерации возложено на иные органы исполнительной власти.

Строительный контроль за реконструкцией спорного мостового перехода в соответствии с п.2 ч.2 ст. 48.1 ГрК РФ отнесен к компетенции Федеральной службы но экологическому, технологическому и атомному надзору (территориальный орган по Ростовской области - Северо-Кавказское управление Ростехнадзора), поскольку данный мостовой переход является как уникальный объект капитального строительства и в его проектной документации предусмотрены пролеты более чем 100 метров и подлежит государственному строительному надзору.

Согласно статье 3 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 (далее - Положение о Госстройнадзоре) задачей государственного строительного надзора является предупреждение, выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, а также лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком (далее -подрядчик), нарушений законодательства о градостроительной деятельности, в том числе технических регламентов, и проектной документации.

Предметом государственного строительного надзора является проверка:

а) соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов;

б) наличия разрешения на строительство;

в) выполнения требований ч.ч. 2, 3 ст. 52 ГрК РФ.

Статья 5 Положения о Госстройнадзоре определяет, что государственный строительный надзор осуществляется федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление федерального государственного строительного надзора, и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора.

В соответствии с пунктом 4 Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации РД-11-04-2006, утвержденного приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1129, проверки проводятся должностным лицом (должностными лицами) органа государственного строительного надзора, уполномоченным (уполномоченными) на основании соответствующего приказа (распоряжения) руководителя (лица, исполняющего его обязанности, или лица, которое вправе издать такой приказ (распоряжение) в соответствии с его полномочиями и распределением обязанностей) органа государственного строительного надзора и от его имени осуществлять такой надзор (далее - должностное лицо органа государственного строительного надзора), составленного по образцу, приведенному в Приложении N 1 к указанному Порядку.

Согласно пункту 14 указанного Порядка при выявлении в результате проведенной проверки нарушений должностное лицо органа государственного строительного надзора составляет акт по образцу, приведенному в Приложении N 7 к указанному Порядку, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику, иному лицу, осуществляющему строительство (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения), предписания об устранении выявленных нарушений (далее - предписание), по образцу, приведенному в Приложении N 8 к указанному Порядку.

Как следует из материалов дела, в ходе проведённой управлением в период с 19.05.14г. по 30.05.14г. управлением плановой выездной проверки деятельности общества при реконструкции мостового перехода управлением было установлено, что общество осуществляет реконструкцию с отступлением от проектной документации, получившей положительное заключение государственной строительной экспертизы, и с нарушением нормативных документов в области строительства - эти обстоятельства зафиксированы в п.п. 1-3 акта проверки N 589-263-25 от 30.05.14г.

Общество в возражение против п.п. 1-3 предписания N 590-263-25 от 30.05.14г. ссылается на то, что допущенные им отклонения от проектной документации были согласованы с заказчиком - Управлением ГК "Автодор", о чем свидетельствует соответствующая отметка на титульных листах рабочей документации 1566-10-СВСиУ16.1, 1566-10-СВСиУ12.1, 156-7-ВП4, 1117-4.СП.3.02.КМ.К, 1566-7-ВПЗК, 1566-9-КЖ16, 1566-9-КЖ13К, 1566-9-КЖ15, 1566-9-КЖ8К, 1566-9-КЖ6, 1566-9-КЖ4К, 1566-9-КЖ3К, 1566-9-КЖ1К, в связи с чем у него не было оснований не выполнять соответствующие работы.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признаёт правомерным отклонение судом первой инстанции данных возражений общества против наличия у управления оснований для выдачи предписания N 590-263-25 от 30.05.14г. в части пунктов 1-3.

При этом суд первой инстанции обоснованно сослался на следующие нормативные положения и обстоятельства.

В соответствии с ч.1 ст. 49 ГрК РФ, проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьёй.

Согласно ч.5 ст. 48 ГрК РФ, проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком. В случаях, предусмотренных ст. 49 ГрК РФ, застройщик или заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на государственную экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Статьёй 52 ГрК РФ установлено, что:

- лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов (ч.6);

- отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (ч.7).

Пунктом 44 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, (далее - Положение) установлено, что проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий направляются повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении государственной экспертизы, или при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства.

Согласно п. 45 Положения, экспертной оценке при проведении повторной государственной экспертизы подлежит часть проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, в которую были внесены изменения, а также совместимость внесенных изменений с проектной документацией и (или) результатами инженерных изысканий, в отношении которых была ранее проведена государственная экспертиза.

В случае если после проведения первичной (предыдущей повторной) государственной экспертизы в законодательство Российской Федерации внесены изменения, которые могут повлиять на результаты государственной экспертизы, экспертной оценке могут быть подвергнуты представленные проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий в полном объеме.

Согласно Приказу Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", в соответствии с разд. III "Виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту", пунктом 5 "Свайные работы. Закрепление грунтов", подпункта 5.4 "Устройство забивных и буронабивных свай", раздела 29. "Устройство мостов, эстакад и путепроводов" работы по устройству забивных и буронабивных свай, устройству монолитных железобетонных и бетонных конструкций мостов, эстакад и путепроводов, сборных железобетонных конструкций мостов, эстакад и путепроводов, конструкций пешеходных мостов, деревянных мостов, эстакад и путепроводов, каменных мостов, эстакад и путепроводов, по монтажу стальных пролетных строений мостов, эстакад и путепроводов, укладке труб водопропускных на готовых фундаментах (основаниях) и лотков водоотводных, по монтажу фундаментов относятся к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Согласно специальным нормам, установленным Приказом Минтранса России от 12.11.2007 N 160, утвердившим Классификацию работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования и искусственных сооружений на них, согласно которому ремонт искусственных дорожных сооружений (к которым относятся и мосты) подразумевает выполнение, в том числе, следующих основных видов работ: замена на новые отдельных балок пролетных строений (до 25%), ремонт оставшихся балок, ремонт плит и других элементов пролетных строений; замена отдельных элементов опор; замена, установка недостающих переходных плит, открылков и шкафных стенок устоев; замена деформационных швов; замена ограждений, перил и тротуаров.

Все вышеуказанные работы входят в перечень работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Согласно п. 1-3 акта проверки N 589-263-25, общество отступило от требований получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации в части работ:

- по армированию буронабивных свай устоя 1, опор 2, 3, 4, 5;

- по устройству ростверка устоя 1;

- по устройству опор 2-5.

Как правильно на то указал суд первой инстанции, данные виды работ относятся к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, реконструкцию которого осуществляет общество по проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

На этом основании суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что при таких обстоятельствах в соответствии с п. 45 Положения данные работы могли быть выполнены обществом только после прохождения государственной экспертизы по данным изменениям и получения положительного заключения данной экспертизы, поскольку данные изменения технических решений влияют на конструктивную надежность и безопасность мостового перехода.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что при таких обстоятельствах согласования данных изменений с заказчиком - Управлением ГК "Автодор", о чем свидетельствует соответствующая отметка на титульных листах рабочей документации 1566-10-СВСиУ16.1, 1566-10-СВСиУ12.1, 156-7-ВП4, 1117-4.СП.3.02.КМ.К, 1566-7-ВПЗК, 1566-9-КЖ16, 1566-9-КЖ13К, 1566-9-КЖ15, 1566-9-КЖ8К, 1566-9-КЖ6, 1566-9-КЖ4К, 1566-9-КЖ3К, 1566-9-КЖ1К, или с негосударственной экспертной организацией не достаточно.

За допущенное при реконструкции мостового перехода отступление от требований проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, общество по итогам той же проверки привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ постановлением управления от 04.07.14г. N 830-263-25.

Данное постановление было признано законным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.09.14г. делу N А53-16638/2014, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.14г. и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.02.15г.

В постановлении по названному делу N А53-16638/2014 суд кассационной инстанции указал, что суды обоснованно отклонили довод о том, что при разработке рабочей документации общество не допустило отклонения от основных параметров объекта, а лишь изменило отдельные конструктивные решения с учетом требований безопасности. Суды правильно указали, что общество выполняло работы, не соответствующие утвержденной проектной документации, которые влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства.

Ссылка общества на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2014 по делу N А40-114644/2014 суд кассационной инстанции отклонил, сославшись на то, что она не может быть учтена при рассмотрении кассационной жалобы, поскольку суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность судебных актов по делу N А53-16638/2014, принятых по результатам оценки представленных в материалы настоящего дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц, и не связан выводами, сделанными по иным делам на основании оценки доказательств, представленных в иные дела.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что у управления имелись законные основания для выдачи обществу предписания N 590-263-25 от 30.05.14г. в части оспариваемых обществом в данном деле пунктов 1-3, в которых обществу было предписано выполнить работы, осуществлённые с отступлением от требований получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, в соответствии с требованиями данной документации.

Доводы общества о практической невозможности исполнения предписания вообще, в любые сроки, судом апелляционной инстанции отклоняются как неосновательные.

Требование о выполнении строительных работ, влияющих на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства (в том числе, если в ходе строительства были изменены технические решения), в соответствии с получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документацией и изменениями к ней, так же прошедшими государственную экспертизу и получившими положительное заключение, установлено нормативно - ст.ст. 49, 52, 53 ГрК РФ, п.п. 44, 45 Положения.

Исключения из данных требований для общества законодателем не установлены.

Необходимость соблюдения данных требований обусловлена, в том числе, интересами защиты жизни и здоровья неопределённого круга лиц, которые могут пострадать в результате разрушения (частичного, полного) соответствующего объекта капитального строительства, возводившегося на основании проектной документации, или изменений к ней, не получивших положительного заключения государственной строительной экспертизы. В данном случае заключения самого заказчика строительства или негосударственной экспертной организации не достаточно.

Мосты являются сложными инженерными сооружениями и нарушения при их строительстве могут привести не только к их обрушению, но так же к гибели людей. В 2012 году произошло обрушение моста во Владивостоке, строившегося к саммиту АТЭС, по данному факту возбуждено уголовное дело по ст. 216 УК РФ.

Соответственно, ценность жизни и здоровья человека несоизмерима со стоимость прохождения повторной государственной экспертизы проектной документации (общество обосновывает в числе прочего не проведение повторной госэкспертизы изменений к проектной документации её дороговизной).

Общество является профессиональной строительной организацией и не могло не знать требования п. 45 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, Приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", Приказа Минтранса России от 12.11.2007 N 160, то есть оно не могло не знать, что указанные в предписании N 590-26325 работы входят в перечень работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в связи с чем при изменении соответствующей части проектной документации, прошедшей ранее государственную экспертизу, эта часть проектной документации должна пройти повторную государственную экспертизу и иметь положительное заключение государственной экспертизы.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у управления по состоянию на дату принятия оспариваемого предписания в части пунктов 1-3, обжалуемых обществом, (30.05.14г.) имелись законные основания для его выдачи обществу, поскольку оно без законных на то оснований выполнило работы по реконструкции мостового перехода, влияющие на безопасности конструкций данного объекта, с отступлением от проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Вместе с тем, само по себе наличие у управления на дату выдачи предписания права на выдачу данного предписания не свидетельствует о его полной законности.

Так, оспариваемое в деле предписание управления по своей правовой природе является ненормативным правовым актом, поскольку содержит в себе адресованное обществу властное предписание органа власти федерального уровня о совершении ряда действий, отказ от которых влечет привлечение к административной ответственности за неисполнение предписания на основании ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

С учетом изложенного, как ненормативный правовой акт, направленный на устранение выявленных нарушений, предписание должно соответствовать так же требованию исполнимости в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Сходная правовая позиция относительно предъявляемых к предписаниям как ненормативным правовым актам требований так же высказана Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 10.03.15г. по делу N А53-17078/2014.

Проверив предписание N 590-253-25 в части пунктов 1-3 на предмет соответствия данному требованию исполнимости, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оно данному требованию не отвечает.

Это обусловлено следующим.

Одновременно с предписанием N 590-253-25, так же 30.05.14г., управление выдало обществу предписание N 586-263-25, которым обществу в тот же срок, что и в предписании N 590-253-25 - до 15.08.14г., пунктами 2-4 которого обществу было предписано:

- обосновать необходимость (или ее отсутствие) прохождения повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации по изменениям армирования буронабивных свай устоя 1, опор 2, 3, 4, 5. Предоставить подтверждение от ФГУ "Главгосэкспертиза России" (п. 2);

- обосновать необходимость (или ее отсутствие) прохождения повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации по изменениям размеров ростверка (в плане) устоя 1. Предоставить подтверждение от ФГУ "Главгосэкспертиза России" (п.3);

- обосновать необходимость (или ее отсутствие) прохождения повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации л. 1 5 -435-ИС1-6-КЗ; л. 1 5-435-ИС1-7-КЗ; л. 1 5-435-8-КЗ; л. 1 5-435-ИС1-9-КЗ; л. 1 5-435-ПОС-11-01-10; л. 31 -36 5-435 П3к2; 5-435-ПОС-5. Предоставить подтверждение от ФГУ "Главгосэкспертпза России" (п. 4).

Таким образом, из приведённых выше пунктов предписания N 586-263-25 ясно следует, что на дату его выдачи (30.05.14г.) управление не пришло к однозначному выводу о том, имело ли общество право на выполнение работ по указанным в п.п. 2-4 предписания элементам мостового перехода и видам работ с отступлением от проектной документации, согласованным только с заказчиком, без прохождения в части данных отступлений государственной экспертизы, либо нет.

В связи с этим управление предписало обществу в срок до 15.08.14г. предоставить подтверждение от ФГУ "Главгосэкспертиза России" (организации, проводившей государственную экспертизу проектной документации), необходимо, или нет, прохождение повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации по произведённым обществом при строительстве отступлениям от проектной документации.

Соответственно, при такой формулировке требований п.п. 2-4 предписания N 586-263-25 управление должно было допускать, что в срок до 15.08.14г. включительно общество может предоставить от ФГУ "Главгосэкспертиза России" подтверждение того, прохождение повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации по произведённым обществом при строительстве отступлениям от проектной документации не требуется.

При таком варианте возведённые обществом с отступлением от проектной документации элементы мостового перехода, согласованные с заказчиком, становились бы законными и не требующими устранения (демонтажа) с возведением заново элементов в соответствии с проектной документацией, утверждённой ФГУ "Главгосэкспертиза России".

Таким образом, решение вопроса о том, насколько законно возведение обществом элементов мостового перехода с отступлением от проектной документации без прохождения государственной экспертизы по данным изменениям (изменение армирования буронабивных свай устоя 1, опор 2, 3, 4, 5; изменения в устройстве ростверка 1; изменения в части опор 2-5 - изменения в количестве и длине БНС в основании, в размерах ростверков, изменение класс бетона ростверка опоры 2, изменение расстояния между стойками опор, размеры тел опор; изменение технологии монтажа пролетного строения; изменение технологии устройства шпунтового ограждения), фактически было отложено управлением до получения обществом заключения по этому вопросу от ФГУ "Главгосэкспертиза России".

Срок получения ответа на этот вопрос был установлен управлением в предписании N 586-263-25 с 30.05.14г. до 15.08.14г.

Вместе с тем, в пунктах 1-3 предписания N 590-263-25 управление предписало обществу в срок с 30.05.14г. до 15.08.14г., то есть, фактически, до получения соответствующего заключения от ФГУ "Главгосэкспертиза России" по вопросу о законности произведённых обществом изменений конструктивных элементов мостового перехода (или в последние дни срока получения данного заключения), демонтировать их, и построить новые, в соответствии с проектной документацией в её неизменном виде, получившей положительное заключение от ФГУ "Главгосэкспертиза России", а именно:

- выполнить работы по армированию буронабивных свай устоя 1, опор 2, 3, 4, 5 в соответствии с требованиями л.1 проектной документации шифр 5-435-ИС-11-К, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 (п. 1 предписания);

- выполнить работы по устройству ростверка устоя 1 в соответствии с требованиями проектной документации шифр 5-435-ИС1-5-К, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 (п. 2 предписания);

- выполнить работы в соответствии с требованиями проектной документации л.1 5-435-ПОС-11, л. 33-36 5-435-ПЗ-К, л. 1 5-435-ИС1-5-К, л. 1 5-435-ИС1-6-К, л. 1 5-435-ИС1-7К, л 1 5-435-ИС1-8-К, л 1 5-435-ИС1-9-К получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 в части следующих конструктивных решений:

- опоры 2-5 (изменено количество и длина БНС в основании, размеры ростверков, класс бетона ростверка опоры 2, расстояния между стойками опор, размеры тел опор);

- изменена технология монтажа пролетного строения;

- уточнена технология устройства шпунтового ограждения (п. 3 предписания).

То обстоятельство, что п.п. 1-3 предписания N 590-263-25 и п.п. 2-4 предписания N 586-263-25 касаются одних и тех же конструктивных элементов и работ по их строительству подтверждается управлением и обществом, которое соотнесло данные пункты в дополнительно представленных пояснениях к апелляционной жалобе.

Конструктивный элемент/ вид работы, подлежащий изменению	П. 3 предписания N 590-263-25	П.4 предписания N 586-263-25
Устой 1	л.1 5-435-ИС1-5-К	См. примечание
Опора 2	л.1 5-435-ИС1-6-К	л.1 5-435-ИС1-6-КЗ
Опора 3	л.1 5-435-ИС1-7-К	л.1 5-435-ИС1-7-КЗ
Опора 4	л.1 5-435-ИС1-8-К	л.1 5-435-8-КЗ
Опора 5	л.1 5-435-ИС1-9-К	л.1 5-435-ИС1-9-КЗ
Стадии надвижки пролетного строения	л.1 5-435-ПОС-11	л.1 5-435-ПОС-11-01-10
Технология демонтажа П. С. Технология разборки опор 2-5. Технология монтажа пролетного строения. Технология устройство шпунтового ограждения.	л.33-36 5-435-ПЗ-К	л. 31-36 5-435 П3к2
Уточнены геометрические размеры шпунтового ограждения опоры N 4	-	5-435-ПОС-5

Примечание к таблице N 1. Пунктами 2 и 3 предписания N 586-263-25 предписывается обосновать необходимость (или ее отсутствие) прохождения повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации по изменениям конструктивных элементов: армирование буронабивных свай и размеров ростверка (в плане) устоя 1, которые тождественны конструктивным элементам, указанным в п. 3 предписания N 590-263-25.

Вместе с тем, учитывая требования п.п. 2-4 предписания N 586-263-25 о подтверждении до 15.08.14г. законности построенных с отступлением от проектной документации конструктивных элементов мостового перехода и выполненных работ, требования п.п. 1-3 предписания N 590-263-25 о демонтаже и строительстве новых, в соответствии с проектной документацией, данных элементов мостового перехода фактически не исполнимы для общества в установленный управлением в предписании N 590-263-25 срок - до 15.08.14г.

Управление в предписании N 586-263-25 предоставило обществу возможность до 15.08.14г. подтвердить отсутствие необходимости такой перестройки уже возведённых им с отступлением от проектной документации элементов мостового перехода.

С учётом этого исполнение предписания N 590-263-25 в части п.п. 1-3 фактически невозможно до истечения срока исполнения п.п. 2-4 предписания N 586-263-25.

Поскольку период действия обоих предписаний одинаков - с 30.05.14г. по 15.08.14г., предписание N 590-263-25 фактически неисполнимо в установленный в нём срок.

Вначале общество обязано принять меры к доказыванию правомерности отступления от проектной документации, а затем, если не докажет этой правомерности, демонтировать возведённое и построить (или перестроить) новое, в соответствии с проектном. В случае же если общество докажет правомерность такого отступления от проекта, необходимость в демонтаже и перестройке у него должна отпасть.

Однако, управление при определении сроков исполнения предписания N 590-263-25 не учло данного обстоятельства, установив для общества заведомо неисполнимые сроки для исполнения данного предписания.

Довод управления о том, что сроки исполнения предписания N 590-263-25 с учётом результатов исполнения предписания N 586-263-25 могли быть продлены управлением по ходатайству общества судом апелляционной инстанции не принимается в качестве обоснования исполнимости предписания N 590-263-25: предписание как ненормативный правовой акт властно-распорядительного характера должно быть исполнимым на дату его вынесения. Выдавший его публичный орган обязан в том числе установить реальный сроки исполнения предписания уже при его вынесении. Объективную сторону предусмотренного ч.6 ст. 19.5 КоАП РФ состава административного правонарушения образует неисполнение законного предписания органа именно в установленный в нём срок для исполнения.

Возможность последующего продления срока исполнения предписания является вероятностной, зависит от усмотрения управления и не является автоматическим.

Так же суд апелляционной инстанции отклоняет довод управления о наличии у общества достаточного времени для исполнения предписания N 590-263-25, основанный на том, что предельный срок проведения государственной экспертизы составляет 2 месяца.

Если даже отсчитывать этот срок с даты начала течения срока исполнения предписания N 586-263-25 - 30.05.14г., в случае получения отрицательного ответа от ФГУ "Главгосэкспертиза России", для исполнения предписания N 590-263-25 у общества останется 14 дней.

За это время выполнить перечисленные в п.п. 1-3 данного предписания работы фактически невозможно:

выполнить работы по армированию буронабивных свай устоя 1, опор 2, 3, 4, 5 в соответствии с требованиями л.1 проектной документации шифр 5-435-ИС-11-К, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 (п. 1 предписания);

- выполнить работы по устройству ростверка устоя 1 в соответствии с требованиями проектной документации шифр 5-435-ИС1-5-К, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 (п. 2 предписания);

- выполнить работы в соответствии с требованиями проектной документации л.1 5-435-ПОС-11, л. 33-36 5-435-ПЗ-К, л. 1 5-435-ИС1-5-К, л. 1 5-435-ИС1-6-К, л. 1 5-435-ИС1-7К, л 1 5-435-ИС1-8-К, л 1 5-435-ИС1-9-К получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 в части следующих конструктивных решений:

- опоры 2-5 (изменено количество и длина БНС в основании, размеры ростверков, класс бетона ростверка опоры 2, расстояния между стойками опор, размеры тел опор);

- изменена технология монтажа пролетного строения;

- уточнена технология устройства шпунтового ограждения (п. 3 предписания).

Так, по вопросу о возможности исполнения п.п. 1-3 предписания N 590-263-25 общество указывает следующее.

По существу, изложенные в п.п. 1-3 предписания N 590-263-25 требования фактически означают, что необходимо произвести демонтаж пролетного строения моста, произвести демонтаж тел опор 1-5 моста, устроить шпунтовое ограждение котлованов опор 1-5 моста, разработать грунт и произвести водопонижение котлованов опор 1-5 моста, произвести демонтаж цоколей опор 1-5 моста, произвести демонтаж ростверков опор 1-5 моста и только после выполнения всех вышеуказанных операции приступить к выполнению сути предписанных требований. Для выполнения армирования буронабивных свай в соответствии с проектной документацией необходимо предварительно извлечь находящиеся на момент выдачи предписания буронабивные сван и на их месте устроить буронабивные сваи заново. Примеров извлечения буронабивных свай диаметром 1200 мм/1500 мм и длиной до 33-м в практике мостостроения и строительства других сооружений в России не было. Если предположить, что выполнение данных работ технически возможно, то потребовалось бы строительство вокруг каждой из опор 1-5 моста вспомогательного сооружения высотой с одиннадцатиэтажный дом способного выдержать нагрузки до 500тн от тянущих домкратов при извлечении каждой буронабивной сван. После выполнении операции по извлечению буронабивной сван, на ее прежнем месте образовалась бы пустота, которая бы заполнилась водой и частично обрушившимися грунтом разуплотненных стенок скважины. Повторно устроить качественную буронабивную сваю в разуплотненную скважину технически невозможно, соответственно, повторное выполнение работ однозначно будет проводиться уже не по проектной документации получившей положительное заключение государственной экспертизы N 780-09/ГТЭ-6063/04 от 09.12.2009 г. Также в непосредственной близости к рассматриваемым опорам находятся опоры существующего моста правого направления и разуплотнение грунта скважин буронабивных свай может привести к потере несущей способности свайного основания опор правого моста и как следствие к его обрушению.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о неисполнимости п.п. 1-3 предписания N 590-263-25, поскольку, учитывая требования п.п. 2-4 предписания N 586-263-25, у общества отсутствовала реальная возможность исполнить его в установленный управлением срок - до 15.08.14г.

При таких обстоятельствах, несоответствие предписания N 590-263-25 в части п.п. 1-3 требованию исполнимости влечёт незаконность его в указанной части, поскольку данное предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает предусмотренная ч.6 ст. 19.5 КоАП РФ административная ответственность.

Неисполнимость данного предписания в указанной части реально нарушает права и законные интересы общества, поскольку возлагает на него неисполнимую в установленный в предписании срок обязанность, неисполнение которой образует предусмотренный ч.6 ст. 19.5 КоАП РФ состав административного правонарушения, совершение которого влечёт привлечение к административной ответственности в виде административного штрафа в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Частью 2 ст. 201 АПК РФ установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

При таких обстоятельствах предписание управления N 590-263-25 от 30.05.14г. подлежало признанию недействительным в части пунктов 1-3 включительно.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции, которым обществу в удовлетворении данного требования отказано, отменяется судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявления общества в данной части и признании предписания управления N 590-263-25 от 30.05.14г. в части пунктов 1-3 включительно недействительным.

В соответствии с п.п. 3, 12 п. 1 ст. 333.21, 333.40 НК РФ, ст.ст. 49, 150 АПК РФ, обществу из федерального бюджета подлежит возвращению 5000 рублей, из них: 3000 рублей, излишне уплаченных за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 534 от 30.09.2014 г. и 2000 рублей, уплаченных за подачу заявления о признании недействительным предписания управления N 586-263-25 от 30.06.14г. по платежному поручению N 140 от 02.07.2014 г.

В соответствии со ст. 110, 112 АПК РФ судебные расходы по делу подлежат распределению между участвующими в деле лицами после вступления в законную силу итогового судебного акта по делу по заявлению участвующих в деле лиц в порядке ст. 112 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49, 150, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ ПАО "Мостотрест" от требований о признании недействительными вынесенных Северо-Кавказским управлением Ростехнадзора предписания N 586-263-25 от 30.05.2014 г. в полном объёме и предписания N 590-263-25 от 30.05.2014 г. в части пунктов 4-5 включительно. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2014 по делу N А53-14625/2014 в указанной части отменить. Прекратить производству по делу N А53-14625/2014 в части указанных требований о признании недействительными вынесенных Северо-Кавказским управлением Ростехнадзора предписания N 586-263-25 от 30.05.2014 г. в полном объёме и предписания N 590-263-25 от 30.05.2014 г. в части пунктов 4-5 включительно.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2014 по делу N А53-14625/201 в оставшейся части отменить. Признать недействительным вынесенное Северо-Кавказским управлением Ростехнадзора предписание N 590-263-25 от 30.05.2014 г. в части пунктов 1-3 включительно.

Возвратить ПАО "Мостотрест", ИНН 7701045732, из федерального бюджета 5000 (пять тысяч) рублей, из них 3000 (три тысячи) рублей излишне уплаченных плательщиком ОАО "Мостотрест" за подачу апелляционной жалобы, уплаченных по платёжному поручению N 534 от 30.09.2014 г. и 2000 (две тысячи) рублей за подачу заявления, уплаченных по платежному поручению N 140 от 02.07.2014 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова