Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2015 г. N 15АП-3782/15

город Ростов-на-Дону

08 апреля 2015 г.

дело N А53-15195/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.,

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону: представитель Воликова И.Н., удостоверение, по доверенности от 12.01.2015;

от индивидуального предпринимателя Филюковой Ирины Викторовны: представитель не явился, извещена; представитель Чупринин Е.А., паспорт, по доверенности от 21.05.2014 (после перерыва);

от администрации города Ростова-на-Дону: представитель не явился, извещена;

от администрации Октябрьского района города Ростова-на-Дону: представитель не явился, извещена;

от Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области: представитель не явился, извещена;

от Антонова Сергея Евгеньевича: Антонов Сергей Евгеньевич, паспорт;

от Антоновой Елены Александровны: Антонова Елена Александровна, паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 34/70/75 лит. А материалы апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Филюковой Ирины Викторовны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 января 2015 года по делу N А53-15195/2014

по иску департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону

к ответчику: индивидуальному предпринимателю Филюковой Ирине Викторовне (ИНН 230205987960, ОГРНИП 314619402300041)

при участии третьих лиц: администрации города Ростова-на-Дону; администрации Октябрьского района города Ростова-на-Дону; Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области; Антонова Сергея Евгеньевича, Антоновой Елены Александровна

о сносе объекта капитального строительства,

принятое в составе судьи Великородовой И.А.,

УСТАНОВИЛ:

Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону обратился в Арбитражный суд Ростовской области с требованием к индивидуальному предпринимателю Филюковой Ирине Викторовне об обязании осуществить за счет собственных средств снос возведенного капитального объекта - трех этажного нежилого здания, площадью 166,6 кв.м., расположенного по адресу: город Ростов-на-Дону, улица Дебальцевская, 1а; демонтировать за счет собственных средств конструкции и оборудование, предназначенное для мойки автотранспорта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Ростова-на-Дону, Администрация Октябрьского района города Ростова-на-Дону, Региональная служба государственного строительного надзора Ростовской области, Антонов Сергей Евгеньевич, Антонова Елена Александровна.

Решением суда от 26 января 2015 г. суд обязал индивидуального предпринимателя Филюкову Ирину Викторовну снести трехэтажное нежилое здание, площадью 166 кв.м., расположенное на земельном участке, имеющем кадастровый номер: 61:44:0080601:28, по адресу: город Ростов-на-Дону, улица Дебальцевская, 1а, произвести на указанном земельном участке демонтаж оборудования, предназначенного для мойки автотранспорта, на пять постов (машиномест).

Не согласившись с вынесенным судебным актом ИП Филюкова И.В. обжаловала его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявительница просит решение суда отменить, в иске отказать, ссылаясь на то, что является собственницей земельного участка по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Дебальцевская, 1а, а также расположенных на нем строений, в том числе и спорного. В материалы дела предпринимательницей представлен кадастровый паспорт на принадлежащей ей на праве собственности земельный участок (кадастровый номер 61:44:0080601:28) с разрешенным использованием: наземная закрытая автостоянка, в том числе с эксплуатируемой кровлей с пристроенным объектом автосервиса, мойка. Размещение принадлежащего ответчику строения не противоречит градостроительному регламенту. Для правильного разрешения настоящего спора необходимым является установление того обстоятельства, не нарушает ли сохранение самовольной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц, в частности права смежных землепользователей, правила землепользования и застройки и т.д. Проведенная по делу экспертиза пришла к выводу, что спорный объект соответствует требованиям строительных, противопожарных, санитраных, градостроительных норм и правил, угрозы жизни и здоровью граждан не создает, признаков самовольного строительства не имеет. По мнению заявителя суд необоснованно не принял во внимание указанное заключение, посчитав его надуманным и не состоятельным. Данных свидетельствующих о том, что постройка нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц, в материалах дела не имеется. Пунктом 1 ст. 222 ГК РФ установлено, что самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил. В соответствии с п. 1 и пп. 3 п. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования.

В судебное заседание ИП Филюкова Ирина Викторовна; администрация города Ростова-на-Дону; администрация Октябрьского района города Ростова-на-Дону; Региональная служба государственного строительного надзора Ростовской области, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили.

От ИП Филюковой Ирины Викторовны через канцелярию суда поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе, в связи с невозможностью обеспечить личную явку из-за плохого состояния здоровья, а также явку представителя в настоящее судебное заседание в связи с его заменой.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ИП Филюковой Ирины Викторовны; администрации города Ростова-на-Дону; администрации Октябрьского района города Ростова-на-Дону; Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Антонов Сергей Евгеньевич, Антонова Елена Александровна поддержали доводы департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону; возражали против удовлетворения апелляционной жалобы ИП Филюковой Ирины Викторовны по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 06.04.2015 г. до 13 час. 45 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя ИП Филюковой Ирины Викторовны, Антонова Сергея Евгеньевича, Антоновой Елены Александровны.

Представитель ИП Филюковой Ирины Викторовны не поддержал ходатайство об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе; заявил ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, представил письменное ходатайство, однако перечень экспертных учреждений и иные требования, в соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23, не предоставил; оставил рассмотрение данного ходатайства на усмотрение суда. Представил чек-ордер об оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Представитель ИП Филюковой Ирины Викторовны поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Антонов Сергей Евгеньевич, Антонова Елена Александровна возражали против удовлетворения ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывов на нее, выслушав пояснения представителей сторон Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в ходе проверки организационно-правового порядка строительства на территории города Ростова-на-Дону, силами Департамента архитектуры и градостроительства города установлено, что на земельном участке, расположенном по адресу: улица Дебальцевская, 1 а осуществлены действия по возведению и строительству трех этажного нежилого здания площадью 166,6 кв.м., конструкций и оборудования, предназначенных для мойки автотранспорта на пять постов (машиномест).

Согласно сведениям Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним собственником земельного участка, расположенного по указанному адресу, имеющего кадастровый номер 61:44:08 06 01:002 является Филюкова Ирина Викторовна.

Согласно сведениям Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним на земельном участке расположено трехэтажное хозяйственное строение, площадью 166,6 кв.м., принадлежащее Филюковой Ирине Викторовне.

Ранее расположенный на земельном участке жилой дом, площадью 70 кв.м. снесен.

В 2012 г. Филюкова Ирина Викторовна обратилась в Комиссию по подготовке проекта Правил землепользования и застройки города Ростова-на-Дону по вопросу предоставления ей разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка и на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства принадлежащего ей земельного участка и расположенного на указанном земельном участке хозяйственного строения общей площадью 166 кв.м. для эксплуатации в качестве автомойки.

В период с 30.05.2012 г. по 08.06.2012 г. проведены публичные слушания.

08.06.2012 г. состоялась встреча с участием членов комиссии и участников публичных слушаний.

20.06.2012 г. комиссией по подготовке проекта правил землепользования и застройки города Ростова-на-Дону, принято решение рекомендовать главе Администрации города Ростова-на-Дону отказать Филюковой Ирине Викторовне в испрашиваемых разрешениях.

При повторном заседании комиссии 25.06.2012 г. ранее вынесенное решение оставлено без изменения.

21.08.2012 r. со ссылкой на заключение вышеуказанной комиссии вынесено Постановление Мэра города Ростова-на-Дону N 693 об отказе Филюковой Ирине Викторовне в предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка и на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства па адресу: улица Дебальцевская, 1а.

Полагая, что решение комиссии и вынесенное постановление не соответствуют требованиям закона и нарушают ее права, Филюкова Ирина Викторовна обратилась в суд с заявлением о признании недействительным заключения о результатах публичных слушаний, признании Постановления мэра города Ростова-на-Дону от 21.08.2012 г. незаконным, а так же с требованием о возложении обязанности по выдаче разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка и на отклонение от предельного параметра разрешенного строительства.

23.11.2012 года решением Ленинского районного суда города Ростова-на-Дону заявленные требования оставлены без удовлетворения, решение суда вступило в законную силу.

Заявляя настоящее требование, истец указывает, что разрешение на строительство объекта, обладающего признаками объекта капитального, Филюковой Ириной Викторовной получено не было.

В целях предотвращения и пресечения самовольного строительства объектов, Администрацией города Ростова-на-Дону выпущено Постановление от 05.06.2012 N 435, которым утвержден порядок выявления и пресечения самовольного строительства на территории города Ростова-на-Дону.

Пункт 3.12.1. указанного порядка определено, что на основании решения комиссии исковые заявления в суд подаются Департаментом архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону по выявленным объектам самовольного строительства на земельных участках вне зависимости от территориальной зоны, за исключением жилой застройки первого типа, возведенным без получения на это необходимых разрешений, возведенным с отступлением от исходно-разрешительной документации.

14.04.2014 Комиссией по выявлению и пресечению самовольного строительства города Ростова-на-Дону у указанного объекта усмотрены признаки самовольного строительства, результаты заседания комиссии отражены в протоколе N 15 от 07.12.2012.

В соответствии с Правилами землепользования и застройки города Ростова-на- Дону, утвержденным решением Ростовской-на-Дону городской Думы N 87 от 26.04.2011, земельный участок, расположенный по адресу улица Дебальцевская, 1а находится в зоне многофункциональной общественно-жилой застройки второго типа (ОЖ-2).

Градостроительный регламент данной зоны усматривает четкий перечень видов разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства. Регламент разработан для обеспечения правовых условий реформирования территорий индивидуальной и малоэтажной жилых застроек, прилегающих к магистралям общегородского значения, и преимущественного развития многоэтажной застройки, размещения объектов жилищного строительства, обслуживания и общественно-социального назначения при соблюдении видов и параметров разрешенного использования объектов капитального строительства и земельных участков.

Размещение "автомойки" на данном земельном участке относится к условно разрешенному виду использования земельного участка.

Истец, ссылаясь на то, что спорный объект недвижимости возведен с нарушением градостроительных норм, считает свои права и права третьих лиц нарушенными, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик, полагая, что требование о сносе самовольной постройки удовлетворению не подлежит, заявил что, возведение строения без разрешительных документов само по себе является основанием для сноса объекта недвижимости при отсутствии данных, свидетельствующих о том, что постройка нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц. По мнению ответчика должной совокупности необходимых доказательств истцом не представлено.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Правило части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагают на истца обязанность доказывания наличия у него заинтересованности в итоговом решении на основе состязательности и равноправия сторон.

Проверив и оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности истцом наличия совокупности условий для удовлетворения заявленного требования.

Согласно статье 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности, лицо, осуществившее самовольную постройку, не является ее законным владельцем.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 03 июля 2007 года N 595-О-П: самовольное строительство представляет собой правонарушение, которое состоит в нарушение норм земельного законодательства, регулирующего предоставление земельного участка под строительство, либо градостроительных норм, регулирующих проектирование и строительство.

Вводя правовое регулирование самовольной постройки, законодатель закрепил в пункте 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации три признака самовольной постройки, а именно: постройка должна быть возведена либо на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном законом порядке, либо без получения необходимых разрешений, либо с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Осуществление самовольной постройки фактически является виновным действием, доказательством совершения которого служит установление хотя бы одного из трех условий, перечисленных в пункте 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно общему правилу, установленному статьей 222 Гражданского кодекса Российской Федерации правовым последствием осуществления самовольной постройки должен быть ее снос.

В предмет доказывания по иску о сносе самовольной постройки входят, в частности, следующие обстоятельства: отсутствие отведения в установленном порядке земельного участка для строительства; отсутствие разрешения на строительство; несоблюдение ответчиком градостроительных, строительных норм и правил при возведении постройки; нарушение постройкой прав и законных интересов истца. При этом, для признания постройки самовольной достаточно наличия одного из указанных нарушений.

Как следует из положений пункта 22 постановления Пленума Верховного суда и Высшего Арбитражного суда от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и иных вещных прав" (далее - постановление N 10/22), информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации" собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

В силу абзаца второго пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство.

Суд считает необходимым отметить, что согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации N 10/22 от 29 04 2010 г., в случае, когда недвижимое имущество, право на которое зарегистрировано, имеет признаки самовольной постройки, наличие такой регистрации не исключает возможности предъявления требования о его сносе. Решение суда об удовлетворении иска о сносе самовольной постройки служит основанием для внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним о прекращении права собственности ответчика на самовольную постройку.

В соответствии статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации, собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, он вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.

Статья 263 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет правовые основания застройки земельного участка. Согласно названной норме собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам. Эти права осуществляются при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о целевом назначении земельного участка, согласно пункту 2 статьи 260 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 264 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет права на землю лиц, не являющихся собственниками земельных участков, и устанавливает следующее. Земельные участки могут предоставляться их собственниками другим лицам на условиях и в порядке, которые предусмотрены гражданским и земельным законодательством. Лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником. Владелец земельного участка, не являющийся собственником, не вправе распоряжаться этим участком, если иное не предусмотрено законом.

Согласно положениям ст. 1, 2, 8, 9, 30, 36, 44, 47, 48, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации при строительстве объекта недвижимости требуются, помимо наличия права на земельный участок, доказательства осуществления строительства на основе документов территориального планирования и правил землепользования и застройки, а также осуществления градостроительной деятельности с соблюдением требований безопасности территорий, инженерно-технических требований, требований гражданской обороны, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, осуществления градостроительной деятельности с соблюдением требований охраны окружающей среды и экологической безопасности.

То есть разрешение вопроса о правомерности создания объекта недвижимого имущества зависит от того, был ли предоставлен земельный участок под строительство конкретного объекта, получены ли разрешение на строительство и необходимые согласования, соблюдены ли при строительстве градостроительные и строительные нормы и правила.

Исходя из положений статьи 2 Градостроительного кодекса Российской Федерации, градостроительная деятельность должна осуществляться с соблюдением требований технических регламентов, безопасности территорий, инженерно-технических требований, требований гражданской обороны, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, принятием мер по противодействию террористическим актам, соблюдением требований охраны окружающей среды и экологической безопасности, сохранения объектов культурного наследия и особо охраняемых природных территорий.

Статья 39 Градостроительного кодекса Российской Федерации устанавливает, что лицо, заинтересованное в предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства (далее - разрешение на условно разрешенный вид использования), направляет заявление о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования в комиссию.

Вопрос о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования подлежит обсуждению на публичных слушаниях. Порядок организации и проведения публичных слушаний определяется уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования с учетом положений настоящей статьи.

В целях соблюдения права человека на благоприятные условия жизнедеятельности, прав и законных интересов правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства публичные слушания по вопросу предоставления разрешения на условно разрешенный вид использования проводятся с участием граждан, проживающих в пределах территориальной зоны, в границах которой расположен земельный участок или объект капитального строительства, применительно к которым запрашивается разрешение. В случае, если условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства может оказать негативное воздействие на окружающую среду, публичные слушания проводятся с участием правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства, подверженных риску такого негативного воздействия.

Комиссия направляет сообщения о проведении публичных слушаний по вопросу предоставления разрешения на условно разрешенный вид использования правообладателям земельных участков, имеющих общие границы с земельным участком, применительно к которому запрашивается данное разрешение, правообладателям объектов капитального строительства, расположенных на земельных участках, имеющих общие границы с земельным участком, применительно к которому запрашивается данное разрешение, и правообладателям помещений, являющихся частью объекта капитального строительства, применительно к которому запрашивается данное разрешение. Указанные сообщения направляются не позднее чем через десять дней со дня поступления заявления заинтересованного лица о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования.

Участники публичных слушаний по вопросу о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования вправе представить в комиссию свои предложения и замечания, касающиеся указанного вопроса, для включения их в протокол публичных слушаний.

Заключение о результатах публичных слушаний по вопросу предоставления разрешения на условно разрешенный вид использования подлежит опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, иной официальной информации, и размещается на официальном сайте муниципального образования (при наличии официального сайта муниципального образования) в сети "Интернет".

Срок проведения публичных слушаний с момента оповещения жителей муниципального образования о времени и месте их проведения до дня опубликования заключения о результатах публичных слушаний определяется уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования и не может быть более одного месяца.

На основании заключения о результатах публичных слушаний по вопросу о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования комиссия осуществляет подготовку рекомендаций о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования или об отказе в предоставлении такого разрешения с указанием причин принятого решения и направляет их главе местной администрации.

На основании указанных в части 8 статьи рекомендаций глава местной администрации в течение трех дней со дня поступления таких рекомендаций принимает решение о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования или об отказе в предоставлении такого разрешения. Указанное решение подлежит опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, иной официальной информации, и размещается на официальном сайте муниципального образования (при наличии официального сайта муниципального образования) в сети "Интернет".

Согласно положениям статьи 40 Градостроительного кодекса Российской Федерации правообладатели земельных участков, размеры которых меньше установленных градостроительным регламентом минимальных размеров земельных участков либо конфигурация, инженерно-геологические или иные характеристики которых неблагоприятны для застройки, вправе обратиться за разрешениями на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства разрешается для отдельного земельного участка при соблюдении требований технических регламентов.

Заинтересованное в получении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства лицо направляет в комиссию заявление о предоставлении такого разрешения.

Вопрос о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства подлежит обсуждению на публичных слушаниях, проводимых в порядке, определенном уставом муниципального образования и (или) нормативными правовыми актами представительного органа муниципального образования с учетом положений, предусмотренных статьей 39 Кодекса. Расходы, связанные с организацией и проведением публичных слушаний по вопросу о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства, несет физическое или юридическое лицо, заинтересованное в предоставлении такого разрешения.

На основании заключения о результатах публичных слушаний по вопросу о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства комиссия осуществляет подготовку рекомендаций о предоставлении такого разрешения или об отказе в предоставлении такого разрешения с указанием причин принятого решения и направляет указанные рекомендации главе местной администрации.

Глава местной администрации в течение семи дней со дня поступления указанных в части 5 статьи рекомендаций принимает решение о предоставлении разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства или об отказе в предоставлении такого разрешения с указанием причин принятого решения.

Доказательств соблюдения вышеуказанных норм, их производного ответчиком не представлено.

При рассмотрении заявленного требования по существу, судом исследовался вопрос о необходимости назначения по делу судебной экспертизы.

В связи с заявленным истцом ходатайством о назначении экспертизы и в целях обеспечения процессуальных прав лиц, участвующих в деле, суд на основании требований статей 82 и 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предложил руководителям экспертных организаций представить кандидатуры экспертов, которым может быть поручено проведение экспертизы с представление документов, подтверждающих их образование, специальность, стаж работы и занимаемую должность, срок проведения экспертизы, размер вознаграждения, причитающийся эксперту или экспертному учреждению.

С учетом мнения сторон, судом принято решение поставить перед экспертом вопросы в следующей редакции: соответствует ли расположенное на земельном участке, имеющем кадастровый номер 61:44:0080601:28 по адресу: город Ростов-на-Дону, улица Дебальцевская, 1а трехэтажное нежилое строение площадью 166 кв.м. с оборудованием, предназначенным для мойки автотранспорта на 5 постов (машиномест) строительным, градостроительным нормам и правилам, правилам землепользования и застройки города Ростова-на-Дону; соответствует ли расположенное на земельно участке, имеющем кадастровый номер 61:44:0080601:28 по адресу: город Ростов-на-Дону, улица Дебальцевская, 1а трехэтажное нежилое строение площадью 166 кв.м. с оборудованием, предназначенным для мойки автотранспорта на 5 постов (машиномест) пожарно-техническим и санитарно-эпидемиологическим требованиям; при положительном ответе на предыдущие вопросы указать, создают ли выявленные нарушения угрозу жизни и здоровью человека.

С учетом мнения сторон, исходя из стоимости производства экспертизы, срока ее проведения и стажа эксперта, суд отдал предпочтение экспертной организации обществу с ограниченной ответственностью "Новая Судебная Экспертиза", эксперту: Будыльскому Игорю Сергеевичу.

По результатам проведенной экспертизы, судом установлено, что спорный объект соответствуют требованиям строительных, противопожарных, санитарных, градостроительных норм и правил, угрозы жизни и здоровью граждан не создает, в целом признаков объекта самовольного строительства не имеет.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным (статья 15 АПК РФ). Суд должен обосновать свое решение лишь на тех доказательствах, которые исследованы в судебном заседании.

В статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перечислены виды доказательств. Из этого следует, что не всякие сведения могут быть использованы судом для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию и входящих в состав оснований иска или возражений против иска, а только те, которые могут быть получены судом во время рассмотрения дела с соблюдением всех процессуальных правил. Одним из видов доказательств является заключение эксперта (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представленное заключение эксперта исследовано по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в результате чего сделан вывод о том, что оно не соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не содержит полные данные о содержании и результатах исследования с указанием примененных методов, оценку результатов исследований и не содержит обоснованные выводы по поставленному вопросу.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, поскольку суд в этом случае исследует факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования (экспертизы), и которые могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и так далее. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

В судебном заседании эксперт, привлеченный для проведения судебной экспертизы, затруднился ответить на вопросы лиц, участвующих в деле, а так же на вопросы суда.

Суд посчитал необходимым указать, что эксперт допустил выводы правового характера, в частности, не сомневаясь в законности постройки, указал на наличие зарегистрированного права,

Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств, в соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" относятся к исключительной компетенции суда.

Эксперт указывает, что объектом исследования является автомойка на пять постов, однако в обоснование своего заключения ссылается на кадастровый паспорт, подтверждающий, по его мнению, законность строительства, с указанным в нем видом разрешенного использования земельного участка - наземная закрытая автостоянка, в целом не принимает во внимание, что размещение объекта автомойки на данном земельном участке относится к условно разрешенному виду использования земельного участка.

Кроме того, экспертом указано, что основной методикой проведения экспертизы явилась аналитическая работа с представленными судом документами, объективного натурного исследования проведено не было, выводы являются необоснованными, надуманными, не соответствующими действующим градостроительным нормам и правилам.

При исследовании вопроса о соответствии объектов пожарно-техническим нормам экспертом не указано, какими нормами он руководствовался при определении соответствия, при разрешении вопроса о санитарно-защитных зонах и безопасности объекта ссылаясь на положительное заключение выданное на основании проектной документации, содержащей иные проектные решения и мероприятия по благоустройству территории.

На основании изложенного, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции признал вышеуказанный отчет оценщика недопустимым и ненадлежащим доказательством по настоящему делу.

Вынося решение, суд принял во внимание, что в пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 143 указано, что орган, осуществляющий строительный надзор, вправе в защиту публичных интересов обратиться в арбитражный суд с иском о сносе самовольной постройки, созданной без получения необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил. Согласно пункту 13 упомянутого информационного письма существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил признается такое нарушение, при котором постройка создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Суд также принял во внимание, что вопрос о соблюдении градостроительных норм и правил при возведении спорного объекта уже был предметом судебного рассмотрения.

Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти обстоятельства, сохраняет силу.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объект недвижимого имущества, на который за ответчиком зарегистрировано право собственности, возведен самовольно, а потому такой объект является самовольной постройкой.

Аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, однако они признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и не подтверждаются материалами дела.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм процессуального и материального права.

Так, в соответствии с Градостроительным кодексом РФ строительство (реконструкция) капитальных объектов осуществляется на основании разрешения (ч. 2 ст.51 Градостроительного кодекса РФ).

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство (реконструкцию) объектов капитального строительства.

Ввиду того, что строительство спорного объекта - трехэтажного нежилого здания, площадью 166,6 кв.м. с конструкциями и оборудованием, предназначенным для мойки автотранспорта на 5 постов, осуществлялось без оформления разрешительной документации, 14.04.2014 г. данный объект был рассмотрен на заседании Комиссии по выявлению и пресечению самовольного строительства объектов на территории города Ростова-на-Дону и признан обладающим признаками самовольного строительства.

Совокупность данных обстоятельств позволяют квалифицировать действия ответчика как самовольные, а спорные объекты, соответственно, как объекты самовольного строительства и рассматривать их в рамках ст. 222 ГК РФ.

Согласно данной нормы самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Осуществление самовольной постройки является виновным действием, доказательством совершения которого служит установление хотя бы одного из трех условий, перечисленных в п. 1 ст. 222 ГК РФ (Определение Конституционного суда РФ от 03.07.2007 N 595-О-П по запросу Сормовского районного суда города Нижнего Новгорода о проверке конституционности абзаца второго пункта 2 статьи 222 Гражданского).

В данном случае факт самовольности действий ответчика установлен, также установлено, что за получением разрешительной документации на строительство спорного объекта с оборудованием для автомойки транспортных средств ответчик в Департамент не обращался.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что действующим законодательством не предусмотрена обязанность получения разрешения на строительство спорного объекта, поскольку он является вспомогательным основан на неправильной трактовке ч. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ и не может быть принят во внимание.

В силу части 2 статьи 85 Земельного кодекса, части 1 статьи 36 Градостроительного кодекса градостроительным регламентом, исполнение которого обязательно для всех землепользователей, определяется правовой режим земельных участков, равно как всего, что находится над и под поверхностью земельных участков и используется в процессе их застройки и последующей эксплуатации объектов капитального строительства.

Виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства подразделяются в пункте 1 статьи 37 Градостроительного кодекса на основные, условно разрешенные и вспомогательные.

В силу пункта 3 части 1 статьи 37 Градостроительного кодекса, абзаца второго части 4 статьи 17 Правил землепользования и застройки вспомогательные виды разрешенного использования земельных участков могут быть применены правообладателями таких земельных участков самостоятельно, без дополнительных разрешений и согласований только при наличии на данном земельном участке индивидуального жилого дома, отнесенного к соответствующим основным или условно-разрешенным.

Таким образом, выбор вспомогательного вида разрешенного использования без выбора основного вида разрешенного использования не предусмотрен ни федеральными, ни местными нормативными актами.

Между тем, отсутствие на земельном участке каких-либо иных объектов, помимо спорного, и в частности, индивидуального жилого дома, подтверждается представленным в материалы дела свидетельством о регистрации права на хозяйственную постройку, графическим материалом, также актом визуального обследования.

Поскольку градостроительным регламентом зоны хозяйственные постройки отнесены к вспомогательным видам разрешенного использования к основному-индивидуальный жилой дом, размещение такого объекта при отсутствии на земельном участке индивидуального жилого дома не допустимо в силу закона.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на отсутствие нарушений связанных с разрешенным видом использования земельного участка, определенного, согласно кадастрового паспорта, как наземная автостоянка в том числе с эксплуатируемой кровлей с пристроенным объектом автосервиса, и тем самым отсутствие нарушений градостроительного регламента отклоняется, как не соответствующая положению на указанном земельном участке, поскольку фактически он используется как автомойка на 5 постов (машиномест).

В соответствии с Правилами землепользования и застройки города Ростова-на-Дону, утвержденными решением Ростовской-на-Дону городской Думы N 87 от 26.04.2011, земельный участок, расположенный по адресу ул. Дебальцевская, 1а находится в зоне многофункциональной общественно-жилой застройки второго типа (ОЖ-2). Градостроительный регламент предусматривает размещение "автомойки" в условно разрешенных видах использования земельного участка.

Согласно норм Градостроительного кодекса РФ- части 2 статьи 39, вопрос о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования подлежит обсуждению на публичных слушаниях.

Комиссией по подготовке проекта Правил землепользования и застройки города Ростова-на-Дону были приняты заключение о результатах публичных слушаний и рекомендации об отказе в удовлетворении заявления Филюковой И.В. в предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка "автомойка" и на отклонение от предельного параметра разрешенного строительства - "максимальное количество постов" в сторону увеличения от 2 до 5.

Указанное заключение комиссии было обжаловано предпринимателем в судебном порядке в Ленинский районный суд г. Ростова-на-Дону, однако в заявленных требованиях Филюковой И.В. было отказано, решение вступило в законную силу.

Таким образом, в рассматриваемом случае имеет место нецелевое использование земельного участка, что является недопустимым (данная позиция отражена в обзоре судебной практики по делам, связанным с самовольным строительством, утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ от 19.03.2014).

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что согласно СанПиН 22.1/2.1.1.1200-03 "Санитарно-защитная классификация предприятий, сооружений и иных объектов" для сооружений, являющихся источником воздействия на среду обитания и здоровье человека устанавливаются санитарно-защитные зоны. Мойки автомобилей с количеством постов от 2 до 5, относящихся к 4 классу риска, устанавливается сан-защитная зона 100 м.

Кроме того, следует отметить, что в силу требований п.п.5, п.2 ст. 49 ГрК РФ, проектная документация на строительство объекта, для которого требуется установление санитарно-защитных зон, должна проходить государственную экспертизу.

Более того, согласно ст. 54 Градостроительного кодекса РФ строительство объекта должно было вестись с осуществлением государственного строительного надзора, а после завершения строительства объект должен быть проверен Госстройнадзором по РО на предмет соответствия возведенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Однако, строительство объекта было произведено без экспертизы проектной документации, в отсутствие государственного строительного надзора, таким образом, данное обстоятельство является грубым нарушением норм действующего законодательства в области градостроительной деятельности.

В обоснование доводов апеллянт в своей жалобе ссылается на проведенную в рамках дела судебную экспертизу, подтвердившую соответствие возведенного объекта требованиям строительных, противопожарных, санитарных, градостроительных норм и правил, отсутствию угрозы жизни и здоровью граждан и признаков самовольного строительства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции относительно оценки представленного экспертного заключения, выполненное экспертом ООО "Новая Судебная Экспертиза" и поддерживает довод суда о том, что представленное заключение не соответствует требованиям, предъявляемым ст.71 АПК РФ к доказательствам данного вида.

Эксперт указывает, что объектом исследования является автомойка на пять постов, однако в обоснование своего заключения ссылается на кадастровый паспорт, подтверждающий, по его мнению, законность строительства, с указанным в нем видом разрешенного использования земельного участка - наземная закрытая автостоянка, в целом не принимает во внимание, что размещение объекта автомойки на данном земельном участке относится к условно разрешенному виду использования земельного участка.

При исследовании вопроса о соответствии объектов пожарно-техническим нормам экспертом не указано, какими нормами эксперт руководствовался при определении соответствия, при разрешении вопроса о санитарно-защитных зонах и безопасности объекта ссылаясь на положительное заключение выданное на основании проектной документации, содержащей иные проектные мероприятия, конструктивно отличающиеся от того объекта, который построен по факту, в том числе и по благоустройству территории.

Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств, в соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" относятся к исключительной компетенции суда.

Вопрос об угрозе жизни и здоровью человека подлежит разрешению исключительно судом. Ответ на данный вопрос, не подкрепленный какими-либо нормами, представлен экспертом. Ответив на правовой вопрос, эксперт вторгся в компетенцию суда, при этом, не исполнив свои полномочия по экспертному исследованию и нормативному обоснованию.

Таким образом, является недоказанным соответствие возведенного объекта требованиям строительных, противопожарных, санитарных, градостроительных норм и правил, отсутствию угрозы жизни и здоровью граждан и признаков самовольного строительства.

На основании вышеизложенного судом апелляционной инстанции отклоняется ходатайство истца о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

Кроме того, заявляя в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении экспертизы, истец не указал конкретное экспертное учреждение, не представил ни сведений о кандидатурах экспертов, ни информационного письма экспертного учреждения о готовности провести экспертизу, срока ее проведения, не представлены сведения о стоимости проведения такой экспертизы. Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для назначения экспертизы.

Согласно ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Ростовской области от 26 января 2015 года по делу N А53-15195/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин Б.Т. Чотчаев