Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2015 г. N 09АП-6950/15

г. Москва

08 апреля 2015 г.

Дело N А40-125017/14

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 1 3 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.12.2014 по делу N А40-125017/14 судьи Аксеновой Е.А. (121-1054)

по заявлению 1)Министерства транспорта РФ, 2)ФГБОУ ВПО "Московский государственный университет путей сообщений" к ФАС России

о признании недействительным решения

третьи лица: 1)ФГУП "НИИ стандартизации и унификации", 2)ООО "Корпорация Строй Инвест Проект М", 3)ФБОУ ВПО "Волжская государственная академия водного транспорт", 4)ООО "БИПРОАСКО"

при участии:

от заявителей: 1)Коновалов Д.В. по дов. от 31.12.2014 N пр-32/128ис,

Мельничук В.Д. по дов. от14.01.2015 N 07/15-ЮУ;

от ответчика: Филимонов А.А. по дов. от 06.02.2015 N ИА/4820/15,

Кыров Д.Н. по дов. от 02.12.2014 N ИА/49269/14;

от третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2014 удовлетворено заявление Министерства транспорта Российской Федерации (далее по тексту - Минтранс), ФГБОУ ВПО "Московский государственный университет путей сообщений" (далее - Университет, МИИТ) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС) о нарушении антимонопольного законодательства от 10.06.2014 по делу N 1-16-357/00-22-13.

Ввиду того, что в материалах оспариваемого решения, а также в иных документах судебного дела имеются разночтения в номере антимонопольного дела (наряду с номером N 1-16-357/00-22-13 также указывается номер N 1-16-212/00-22-13), то судебная коллегия здесь и далее использует номер N 1-16-357/00-22-13, который указан в "шапке" оспариваемого решения ФАС России.

Не соглашаясь с данным решением суда первой инстанции, в апелляционной жалобе антимонопольный орган просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование этого указывается, что ФАС России, доказано наличие антиконкурентного соглашения, а именно, материалами уголовного дела подтверждается, что сотрудники МИИТ принимали участие в разработке технического задания для НИР, которые сами же впоследствии выполнили, выиграв Конкурс. Анализ выставленных конкурсной комиссией оценок показывает, что они были выставлены необъективно, т.е. для МИИТ выставлялись завышенные оценки, а остальным участникам Конкурса выставлялись заниженные оценки, что стало возможным благодаря отсутствию объективного порядка оценки и сопоставления заявок, что подтверждается решением ФАС России N П-638/13.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители Минтранс России и МИИТ в судебном заседании и представленных отзывах на апелляционную жалобу поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 15.08.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение N 0173100013911000052 о проведении Конкурса.

В конкурсе приняли участие МИИТ, ФБОУ ВПО "Волжская государственная академия водного транспорта", ФГУП "Научно-исследовательский институт стандартизации и унификации", ООО "БИПРОАСКО" и ООО "Корпорация "Строй Инвест Проект М".

Решением конкурсной комиссии Минтранса России от 19.09.2011 (протокол N 11/3/3) право заключения государственного контракта на выполнение НИР было предоставлено МИИТ.

По результатам конкурса 10.10.2011 Минтрансом России с МИИТ заключен государственный контракт N 109111010003. Цена контракта составила 22,6 млн рублей, которые, по результатам выполненных работ, были перечислены на расчетный счет МИИТ.

07.08.2013 ФАС России было возбуждено дело N 1-16-357/00-22-13 по признакам нарушения Минтрансом России и МИИТ статьи 16 Закона о защите конкуренции, путем заключения соглашения между федеральным органом исполнительной власти и хозяйствующим субъектом, которое привело или могло привести к устранению конкуренции при проведении Минтрансом России в августе-декабре 2011 года открытого конкурса на право заключения контракта на разработку научно обоснованных предложений по созданию системы подготовки специалистов в области обеспечения транспортной безопасности с учетом специфики различных видов транспорта (далее - НИР) (в рамках выполнения направления N 4 приложения N 6 к Комплексной программе обеспечения безопасности населения на транспорте) (извещение N 0173100013911000052) (далее - Конкурс).

Основанием для возбуждения дела явилось письмо, поступившее 08.07.2013 от ФСБ России о наличии признаков антиконкурентного соглашения между Минтрансом России и МИИТ, с приложением подтверждающих документов, а также решение ФАС России от 26.07.2013 по делу N П-638/13 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов, в соответствии с которым Минтранс признан нарушившим часть 2 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в связи с тем, что Заказчиком не установлен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе.

Решением ФАС России от 10.06.2014 по делу N 1-16-357/00-22-13 заявители признаны нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган не доказал наличия антиконкурентного соглашения между заявителями.

При этом суд первой инстанции указал, что объяснения и протоколы допросов не могут быть расценены судом как доказательства наличия антиконкурентного соглашения; решение ФАС России по делу N П-638/13 не может являться подтверждением наличия антиконкурентного соглашения, поскольку Конкурс не был признан недействительным; экспертные заключения по вопросам оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, не могут являться надлежащими доказательствами по делу.

Вместе с тем судебная коллегия считает данные выводы суда первой инстанции ошибочными, исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят к устранению конкуренции.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском Кодексе Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учётом принципов разумности и обоснованности.

Как установлено антимонопольным органом, во исполнение Распоряжения Правительства Российской Федерации от 30 июля 2010 N 1285 об утверждении Комплексной программы обеспечения безопасности населения на транспорте, в рамках реализации Комплексной программы, 12.07.2011 в Минтрансе России проведено рабочее совещание.

На указанное совещание приглашены сотрудники МИИТ Баринов А. А. - генеральный директор Института комплексной безопасности, являющийся структурным подразделением МИИТ) и его заместитель по научной работе Недорчук Б.Л., которые выступали по тематике совещания. Делая вывод о том, что указанные лица присутствовали на совещании как специалисты в сфере транспортной безопасности, а не как представители юридического лица, суд оставил без внимания тот факт, что протоколе совещания они указаны как представители МИИТ.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, представители МИИТ и Минтранса России обсуждали, согласовывали и дорабатывали техническое задание, взаимодействуя посредством телефонной связи и электронной почты, то есть МИИТ принял активное участие в разработке документации, в частности, технического задания, по Конкурсу, победителем по которому МИИТ был впоследствии признан.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами уголовного дела N 2/79, возбужденного 28.08.2013 по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 285 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении заместителя директора Департамена транспортной безопасности и специальных программ Минтранса России Денисюка Г.А.

Таким образом, антимонопольным органом правомерно установлено, что МИИТ были предоставлены преимущественные условия участия в Конкурсе.

Кроме того, решением ФАС России по делу N П-638/13 Минтранс признан нарушившим часть 2 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в связи с тем, что Минтрансом РФ не был установлен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе.

В частности, установлено, что Минтранс РФ не установлен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе по критериям "Предполагаемая методология выполнения НИР, ее эффективность и обоснованность", "Научная квалификация персонала участника", "Опыт научно-исследовательской работы", "Опыт работ по тематике исследования", "Деловая репутация (отзывы, рекомендации, наличие положительного опыта выполнения НИР в сфере транспорта)", критерия "Качество работ и квалификация участника конкурса", что является нарушением части 2 статьи 28 Закона о размещении заказов.

В рамках же настоящего дела антимонопольным органом назначено проведение экспертизы, в которой детально проанализирована информация, указанная в заявках участников Конкурса, представлены независимые экспертные оценки участникам конкурса по каждому из критериев, даны обоснования выставления соответствующих экспертных оценок.

На основании экспертной оценки, сделанной в ходе проведения экспертиз, антимонопольным органом сделан вывод о том, что конкурсная комиссия обеспечила победу заранее определенного хозяйствующего субъекта (МИИТ) путем занижения оценок по субъективным критериям, относящимся к критерию "Качество работ и квалификация участника конкурса". Это было сделано для устранения преимуществ заявок других участников по объективным критериям, таким как "Цена контракта" и "Сроки (период) выполнения НИР", что исключило возможность победы добросовестных участников в ходе конкурентных процедур.

При этом судебная коллегия полагает необходимым отметить, что материалы уголовного дела, в т.ч. объяснения, протоколы допросов, а также полученные в рамках настоящего антимонопольного дела заключения экспертов рассматривались антимонопольным органом в качестве письменных доказательств, применительно к вопросу о совершении запрещенного антиконкурентного соглашения, позволяющих комплексно оценить добросовестность поведения заказчика и участников Конкурса.

Само по себе отсутствие приговора суда по уголовному делу, вопреки выводу суда об обратном, не препятствовало оценить имеющиеся сведения исключительно в рамках полномочий антимонопольного органа. Ссылка в решении суда на факт прекращения уголовного дела объективными доказательствами не подтверждена.

Делая вывод в отношении каждого из имеющихся в деле доказательств о том, что оно не может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения, суд, вместе с тем, не оценил их в совокупности.

Между тем, по убеждению суда апелляционной инстанции именно совокупность положенных в основу оспариваемого решения антимонопольного органа доказательств, с учетом конкретных обстоятельств дела, свидетельствует о правомерности выводов антимонопольного органа о доказанности наличия антиконкурентного соглашения между Минтрансом России и МИИТ.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявлений Министерства транспорта РФ и ФГБОУ ВПО "Московский государственный университет путей сообщений" о признании недействительным решения ФАС России от 10.06.2014 по делу N 1-16-357/00-22-13.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.12.2014 по делу N А40-125017/14 отменить.

Отказать в удовлетворении заявлений Министерства транспорта РФ и ФГБОУ ВПО "Московский государственный университет путей сообщений" о признании недействительным решения ФАС России от 10.06.2014 по делу N 1-16-357/00-22-13.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко