Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2015 г. N 13АП-3444/15

г. Санкт-Петербург

08 апреля 2015 г.

Дело N А56-39004/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Аносовой Н.В.

судей Глазкова Е.Г., Масенковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Орловой Н.Ф.,

при участии:

от истца: Тен О.Г. по доверенности N 13/14-Д от 18.08.2014, Афанасьева А.А. по доверенности N 13/14-Д от 18.08.2014; после перерыва: Афанасьева А.А. по доверенности N 13/14-Д от 18.08.2014

от ответчика: Пестерева А.С. по доверенности N 25 от 11.04.2014, Гусев А.Д. по доверенности N 89 от 20.11.2014; после перерыва: Пестерева А.С. по доверенности N 25 от 11.04.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3444/2015) ООО "ИНТАРСИЯ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.12.2014 по делу N А56-39004/2014 (судья Гранова Е.А.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания "НКС" (адрес: 197198, Россия, Санкт-Петербург, Большой пр. П.С. д.14/лит.А/пом.5-Н, ОГРН: 1089847050083)

к обществу с ограниченной ответственностью "ИНТАРСИЯ" (адрес: 197046, Россия, Санкт-Петербург, ул. Куйбышева 34, лит.А, ОГРН: 1037800011248)

о взыскании 36 213 924 руб.52 коп.

и встречному иску о взыскании 61 812 543 руб.61 коп.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания "НКС" (далее - Компания, ООО "ИСК "НКС") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "ИНТАРСИЯ" (далее - Общество) о взыскании 3 182 530 руб. 71 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору на выполнение подрядных работ N 220 от 19.08.2013 (далее - договор), 33 031 393 руб. 81 коп. убытков в виде упущенной выгоды.

ООО "ИНТАРСИЯ" заявило встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Инвестиционная строительная компания "НКС" 23 124 600 руб. неустойки по пункту 6.2. договора, 38 687 943 руб. 61 коп. убытков. Встречное исковое заявление принято судом для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением от 16.12.2014 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ИНТАРСИЯ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, а также на недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, просит отменить решение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Разрешая вопрос о принятии апелляционной жалобы к производству, арбитражным судом апелляционной инстанции было установлено соблюдение ООО "ИНТАРСИЯ" при подаче жалобы требований, предусмотренных статьей 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В частности, к апелляционной жалобе была приложена доверенность от 11.04.2014 N 25, подтверждающая полномочия представителя на подписание апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подана в установленный статьей 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок - 16.01.2015.

Согласно апелляционной жалобе Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о доказанности вины ООО "ИНТАРСИЯ" в нарушении обязательств по договору.

Так, по мнению ответчика, вывод суда первой инстанции о возложении на ответчика обязанности по выносу инженерных сетей из-под пятна застройки противоречит пункту 8 Технического задания к договору. Кроме того, факт подписания сторонами актов формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ на сумму 27 217 812 руб.42 коп. подтверждают факт выполнения работ по договору Компанией на указанные суммы и их приему Обществом, что, в свою очередь, исключает невозможность выполнения работ в связи с непередачей строительной площадки.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о том, что работы не могли быть выполнены в срок ввиду просрочки ООО "ИНТАРСИЯ" обязанностей по предоставлению проектной документации, рабочей документации (которую по условиям договора должен был разработать истец), локальных смет является также неправомерным в связи с несоблюдения истцом положений статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Факт ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору подтверждается письмами N 23-68/2207 от 20.11.2013, N 24-68/2315 от 02.12.2013, N 08-68/2422 от 19.12.2013, N 08-68/67 от 13.01.2014, N 08-68/407 от 18.03.2014, в которых подрядчик неоднократно уведомлял субподрядчика об отставании от графика выполнения работ и о неудовлетворительном качестве выполняемых работ. Вопрос о неудовлетворительно качестве производимых работ неоднократно выносился на совместные совещания. Субподрядчику неоднократно выписывались предписания для устранения дефектов N 136 от 13.11.2013, N 137 от 13.11.2013, N 12 от 06.03.2014, N 14 от 19.03.2014. По результатам освидетельствования выполненных работ и фиксации отставания в выполненных работах по срокам составлены акты от 07.12.2013, от 30.12.2013, от 11.04.2014.

В связи с неустранением недостатков в выполненных работах, уклонением от исполнения предписаний по нарушениям, выявленным в ходе выполнения субподрядчиком работ, а также существенным нарушением сроков начала и окончания работ, по мнению ответчика, последний правомерно частично отказался от исполнения договора.

По мнению ответчика, сумма задолженности по оплате выполненных работ, принимая во внимание оплату по пункту 3.1.31. договора и удержание по пункту 2.2.2. договора, составляет 188 571 руб. 33 коп. (27 217 812 руб. 42 коп. (сумма выполнения) - 24 035 281 руб. 71 коп. (оплаты по платежным поручениям) - 1 633 068 руб. 76 коп. (взаимозачеты по пункту 3.1.31. договора) - 1 360 890 руб. 62 коп. (гарантийное удержание).

Кроме того, как полагает ответчик, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований о взыскании упущенной выгоды в связи со следующим.

Взыскание прямого убытка в размере 9 380 000 руб. необоснованно, поскольку указанная сумма представляет собой авансовые платежи субподрядным организациям за работы, которые не выполнялись и были изъяты. Доказательств выполнения работ на заявленную сумму истцом не представлено. Более того, злоупотребляя правом, ООО "ИСК "НКС", не лишаясь права на расторжение заключенных договоров с субподрядными организациями и истребования неотработанного аванса в размере 9 380 000 руб., пытается взыскать указанную сумму в виде убытков с ООО "ИНТАРСИЯ". Доказательств согласования кандидатур субсубподрядчиков с подрядчиком (пункт 3.1.7. договора) не представлено. Расчет суммы упущенной выгоды, заявленной ООО "ИСК "НКС" сводится к стоимости работ, изъятых ООО "ИНТАРСИЯ". Доказательств того, что при условии надлежащего выполнения ответчиком обязательств по договору размер его доходов составил бы именно указанную сумму, в материалы дела не представлено. Кроме того, из расчета упущенной выгоды не усматривается, что истцом учтены расходы (материалы на производство работ, налоги, заработная плата, обязательные платежи и так далее), подлежащие исключению при определении чистой прибыли. В условиях правомерности отказа подрядчика от исполнения договора в соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации у субподрядчика отсутствует право на взыскание убытков с подрядчика. При этом право на взыскание убытков в силу данной нормы имеет подрядчик.

По мнению ответчика, судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении требования о взыскании неустойки за нарушение начальных и конечных сроков выполнения работ в соответствии с пунктом.2.2. договора в общем размере 23 124 600 руб., нарушение сроков по которым подтверждается самим истцом. Указанные работы впоследствии были изъяты в связи с односторонним отказом ООО "ИНТАРСИЯ" от исполнения договора, неустойка начислена по дату произведенного изъятия.

При этом судом первой инстанции неправомерно отказано во взыскании убытков, предъявленных ответчиком, поскольку несение указанных затрат вызвано невозможность ООО "ИСК "НКС" выполнить работ в установленные договором сроки и во избежание срыва сроков выполнения работ по заключенному государственному контакту.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ИСК "НКС", ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил приобщить дополнительные доказательства (доказательства повторного направления в адрес ООО "ИСК "НКС" актов об оказании организационных услуг и актов взаимозачета) к материалам дела, указывая на невозможность представления данных доказательств в суде первой инстанции в связи с экстренной госпитализацией представителя.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам отзыва на апелляционной жалобы. Также представитель возражал против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, в том числе, указывая на то, что данные акты были направлены после возбуждения производства по делу, настоящие документы Компании не поступали и не подписывались, доказательств направления актов ранее - до обращения ООО "ИСК "НКС" в арбитражный суд с настоящим иском - ответчиком не представлено.

В судебном заседании, продолженном после объявленного апелляционным судом перерыва на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представители сторон остались на заявленных ранее правовых позициях. Апелляционным судом в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказано, поскольку ответчик не обосновал невозможность их представления в суде первой инстанции, в частности, заблаговременно до судебного заседания 10.12.2014. Кроме того, арбитражным судом апелляционной инстанции принято во внимание, что дополнительные доказательства подтверждают факт направления в адрес истца актов об оказании организационных услуг и актов взаимозачета после возбуждения производства по настоящему делу. Представленные ответчиком документы возвращены представителю в судебном заседании 02.04.2015.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется судом в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 19.08.2013 между ООО "ИНТАРСИЯ" (подрядчик) и ООО "ИСК "НКС" (субподрядчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 220, в соответствии с которым субподрядчик принял на себя обязательство в установленный договором срок выполнить комплекс работ по строительству Клинической больницы N 122 им. Л.Г. Соколова ФМБА России и сдать подрядчику результат работ, а подрядчик - принять и оплатить их в порядке, предусмотренном условиями договора (пункт 1.1. договора).

Согласно пункту 1.3. договора содержание, сроки выполнения работ и их стоимость определены техническим заданием (приложение N 1), планом-графиком производства работ (приложение N 2), сметой (приложение N 3).

В соответствии с пунктом 1.2. договора работы должны быть начаты с момента заключения договора и завершены до 31.12.2013.

В соответствии с пунктом 2.1. договора цена работ по договору составила 67 500 000 руб.

Сторонами были согласованы и подписаны следующие приложения к договору:

- приложение N 1 - Техническое задание, в котором стороны определили параметры объекта, основания для производства работ, условия производства работ, требования к производству работ, последовательность работ, дополнительные требования и иные условия;

- приложение N 2 - План-график производства работ, в котором определены виды/этапы работ и сроки их выполнения;

- Локальная смета N 1 - Снос существующего гаража, сметная стоимость работ 262 245 руб. 56 коп.;

- Локальная смета N 2 - Архитектурные решения, сметная стоимость работ 17 646 778 руб. 00 коп.;

- Локальная смета N 3 - Конструкции железобетонные, земляные работы, сметная стоимость работ 16 917 230 руб. 00 коп.;

- Локальная смета N 4 - Конструктивные и объемно-планировочные решения (стены, перегородки, входы, выходы, проезды), сметная стоимость работ 6 396 293 руб. 00 коп.

Таким образом, межу сторонами были оформлены и подписаны 4 локальные сметы на общую сумму 41 222 546 руб. 56 коп.

10.12.2013 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 10.12.2013 к договору об определении суммы аванса в размере 21 000 000 руб., 24.12.2013 - дополнительное соглашение N2 к договору об увеличении размера аванса до 21 835 281 руб. 71 коп.

25.08.2013 ООО "ИНТАРСИЯ" передало ООО "ИСК "НКС" строительную площадку по акту, в котором указано на необходимость выноса инженерных сетей из-под пятна застройки.

Письмом от 21.01.2014 ООО "ИНТАРСИЯ" отказало ООО "ИСК "НКС" в продлении срока выполнения работ до 20.02.2014, и в связи с неисполнением последним обязательств по завершению в установленные договором сроки работ: по устройству кровли; по устройству внутренних перегородок; устройству внутренних инженерных сетей, в том числе электроснабжения, слаботочных сетей, водоснабжения, водоотведения, отопления, вентиляции, кондиционирования; отделочные работы, - частично отказалось от исполнения договора, исключив из договора следующие виды работ, указанные в Плане-графике производства работ (приложение N 2 к договору):

- устройство внутренних инженерных сетей, в том числе электроснабжение, слаботочные сети, водоснабжение, водоотведение, отопление (подпункт 9., 9.1., пункты 9.2., 9.3., приложения N 2) на общую сумму 7 650 000 руб.;

- вентиляция, кондиционирование (пункт 10 приложения N 2) на общую сумму 5 200 000 руб.;

- отделочные работы (пункт 11 приложения N 2) на общую сумму 11 500 000 руб.

Общая стоимость работ уменьшилась до 43 150 000 руб. В остальной части условия договора остались неизменными.

Письмом от 18.03.2014 ответчик в связи с неисполнением истцом обязательств по завершению в установленные договором сроки работ: по устройству кровли; по устройству ограждающих конструкций, лестниц (в том числе работы по устройству вентилируемого фасада), - частично отказался от исполнения договора, исключив из договора следующие виды работ, указанные в Плане-графике производства работ (приложение N 2 к договору):

- устройству кровли (пункт 7 приложения N 2) на общую сумму 1 800 000 руб.;

- устройству вентилируемого фасада (пункт 5 приложения N 2) на сумму 7 824 164 руб. 64 коп.

Общая стоимость работ уменьшилась до 33 525 835 руб. 36 коп. В остальной части условия договора остались неизменными.

Кроме того, указанным письмом ответчик потребовал устранить выявленные последним обнаруженные 20.02.2014 в ходе освидетельствования выполненных работ на объекте недостатки в срок до 20.03.2014.

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается, что сторонами были оформлены и подписаны акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3 от 25.12.2013 на сумму 20 507 043 руб. 54 коп. и от 23.05.2014 на сумму 6 710 768 руб. 88 коп.

Согласно представленным ООО "Инвестиционная строительная компания "НКС" в материалы дела платежным поручениям ООО "ИНТАРСИЯ" перечислило субподрядчику в рамках исполнения обязательств по договору денежные средства в размере 24 035 281 руб. 71 коп.

Наличие задолженности в размере 3 182 530 руб. 71 коп. и факт причинения частичным отказом от договор убытков в виде упущенной выгоды в размере 33 031 393 руб. 31 коп. явились основанием для обращения ООО "ИСК "НКС" в арбитражный суд с настоящим иском.

ООО "ИНТАРСИЯ" заявило встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Инвестиционная строительная компания "НКС" 23 124 600 руб. неустойки по пункту 6.2. договора, 38 687 943,61 руб. убытков.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется судом в апелляционном порядке.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункта 7.2. договора подрядчик вправе в любое время в одностороннем, внесудебном порядке отказаться полностью либо частично от исполнения договора, направив субподрядчику письменное уведомление в случаях: просрочки проектировщиком начальных, промежуточных или конечных сроков выполнения любого из видов работ более чем на 7 дней, установленных календарным планом работ, равно как и в случае нарушения условий абзаца 1 пункта 3.1.14 договора, просрочки начального и конечного срока выполнения работ (подпункту 1); просрочки субподрядчиком более чем на 7 дней установленных подрядчиком сроков завершения работ и устранения недостатков в выполненных работах (подпункт 2).

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Арбитражный суд в силу частей 1, 4, 5, 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, а результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте.

В соответствии с пунктом 1.2. договора срок выполнения работ с момента заключения договора по 31.12.2013.

Согласно пункту 1.3. договора содержание, сроки выполнения работ и их стоимость определены техническим заданием (приложение N 1), планом-графиком производства работ (приложение N 2), сметой (приложение N 3).

Материалами дела подтверждается и субподрядчиком не оспаривается, что этапы работ, которые были исключены подрядчиком из договора на основании пункта 7.2. договора, не были выполнены в установленные календарным планом сроки.

Согласно исковому заявлению неисполнение ООО "ИСК "НКС" обязательства по договору в срок, установленный пунктом 1.2. договора, явилось следствием неисполнения ответчиком встречных обязательств, предусмотренных договором и нормами действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 3.2.1. договора подрядчик обязан передать субподрядчику по акту приема-передачи фронт работ.

Согласно пункту 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Подрядчик передал субподрядчику площадку для начала строительства по акту от 25.08.2013, в котором указано на необходимость проведения работ по выносу инженерных сетей из-под пятна застройки. В данном акте не указано, на кого непосредственно возлагается обязанность по совершению выносу инженерных сетей. Вместе с тем, из буквального прочтения подпункта 4 пункта 8 Технического задания усматривается, что в состав выполняемых субподрядчиком работ входит, в том числе, выполнение полного комплекса работ по инженерной подготовке, что, по мнению коллегии судей, включает в себя, в том числе и вынос инженерных сетей из-под пятна застройки.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что в письме от 02.09.2013 за исх. N 156/01 истец обращался к ответчику с просьбой передачи на объекте стройплощадки с геодезическими разметками. Доказательств ответа на указанное обращение истца либо совершения соответствующих действий в материалы дела не представлено. При указанных обстоятельствах коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции, что ООО "ИНТАРСИЯ" не представило доказательств надлежащего исполнения обязательства по передаче строительной площадки в состоянии, позволяющем начать выполнение работ по договору и завершить их в срок.

В пункте 6 приложения Технического задания перечислена проектная документация, на основании которой ООО "ИСК "НКС" обязано было выполнить работы по договору.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 11 данного Технического задания работы должны быть выполнены только по переданной подрядчиком в производство работ рабочей документации со штампами государственного заказчика и подрядчика "в производство работ", а также в соответствии с действующим законодательством РФ, техническими регламентами, нормами и правилами.

Судом установлено и ответчиком не оспаривается, что ООО "ИНТАРСИЯ" частично передало ООО "Инвестиционная строительная компания "НКС" проектную документацию по накладным от 31.10.2013 и от 20.11.2013.

Материалами дела подтверждается, что ООО "ИСК "НКС" неоднократно обращалось к ООО "ИНТАРСИЯ" с просьбой о предоставлении недостающей информации и документации, в частности, проектной документации, рабочей документации с отметкой "в производство работ", разрешительной документации, контактов проектировщиков, точек подключения к инженерным сетям, согласований по спецификациям на инженерное оборудование, подписание локальных смет на весь объем работ по договору и т.д. (письмо N 154/01 от 30.08.2013, письмо N 155/01 от 02.09.2013, письмо N 160/01 от 09.09.2013, письмо N 203/01 от 11.10.2013, письмо N 204/01 от 11.10.2013, письмо N 217/01 от 25.10.2013, письмо N 219/01 от 28.10.2013, письмо N 248/01 от 25.11.2013, претензия N 249/01 от 25.11.2013, претензия N 76 от 27.05.2014). При этом субподрядчик указывал на невозможность выполнения работ без исполнения ответчиком встречного обязательства.

В соответствии со статьей 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно пункту 3.2.5. договора по письменному уведомлению субподрядчика подрядчик обязан принимать безотлагательные меры по устранению причин задержек и простановок работ, произошедших по вине подрядчика.

Как верно установлено арбитражным судом первой инстанции, письмом N 24-68/2102 от 01.11.2013 ООО "ИНТАРСИЯ" фактически признало наличие причин, препятствующих выполнению работ по договору, которые не зависели от ООО "ИСК "НКС" и указало, что ООО "ИНТАРСИЯ" принимает со своей стороны безотлагательные меры по устранению причин задержек и приостановок работ (т.1, л.д. 67).

Кроме того, из материалов дела усматривается, в частности, из протокола осмотра доказательств от 26.11.2014, что государственный контракт N 457 на выполнение комплекса работ по строительству и техническому оснащению здания филиала ФГБУЗ КБ N122 им. Л.Г. Соколова ФМБА России в г. Валдай Новгородской области был заключен между ФГБУЗ КБ N122 им. Л.Г. Соколова ФМБА России и ООО "ИНТАРСИЯ" путем проведения открытого аукциона в электронной форме 12.12.2013. С учетом установленного обстоятельства коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции, что ООО "ИНТАРСИЯ" не имело возможности предоставить ООО "ИСК "НКС" ни проектную документацию, ни рабочую документацию, ни локальные сметы по договору на весь объем работ на дату заключения договора между сторонами, то есть на 19.08.2013.

Из совокупности изложенного выше коллегия судей не усматривает правовых оснований для переоценки выводом суда первой инстанции о доказанности вины ООО "ИНТАРСИЯ" в нарушении обязанностей по договору, что привело к невозможности ООО "ИСК "НКС" завершить работы в полном объеме и в установленный срок.

При этом ссылка ответчика на положения статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающее право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком свих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статьи 328 ГК РФ), в данном случае несостоятельна, поскольку подписав договор и приложения к нему, ответчик принял на себя обязательства по предоставлению исходных данных (пункт 6 технического задания), согласованию проектной документации (пункт 11 технического задания), подписанию локальных смет, в связи с чем не мог не знать о необходимости выполнения указанных обязанностей, а, следовательно, их выполнение всецело зависело от воли и действий ответчика. Кроме того, указанной нормой предусмотрено право, а не обязанность приостановить работы в случае неисполнения заказчиком встречных обязанностей по договору.

При ненадлежащем исполнении подрядчиком встречных обязанностей частичный отказ от исполнения договора по пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (в связи с нарушением промежуточных и конечного сроков выполнения работ по договору) неправомерен. При указанных обстоятельствах арбитражный суд считает возможным квалифицировать частичный отказ подрядчика от исполнения договора по статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается, что сторонами были оформлены и подписаны акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3 от 25.12.2013 на сумму 20 507 043 руб. 54 коп. и от 23.05.2014 на сумму 6 710 768 руб. 88 коп.

Согласно пункту 2.2.2. договора оплата за каждый завершенный субподрядчиком и принятый подрядчиком этап работ производится подрядчиком в размере 95 % от стоимости принятого этапа работ с пропорциональным зачетом суммы уплаченного авансового платежа. Из каждого платежа подрядчик вправе производить удержание в размере, предусмотренном пунктами 2.2.4. и 3.1.31. настоящего договора.

Основанием для оплаты за каждый завершенный субподрядчиком и принятый подрядчиком этап работ являются подписанные подрядчиком без замечаний акт выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акт приема-передачи исполнительной документации.

В соответствии с пунктом 2.2.3 договора оставшиеся 5 % от стоимости принятых подрядчиком работ оплачиваются субподрядчику в следующем порядке:

- 2,5 % от стоимости принятых подрядчиком работ оплачиваются субподрядчику в течение 45 дней с момента выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- 2,5 % от стоимости принятых подрядчиком работ оплачиваются субподрядчику в течение 50 дней после истечения гарантийного срока на работы.

Довод подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не принят во внимание пункт 3.1.31. договор, в котором указано об отчислении истцом ответчику за услуги организационного характера 6 %, в том числе НДС 18 % от стоимости работы, выполненных субподрядчиком, за соответствующий этап работ, отклоняется апелляционным судом, поскольку в материалах дела отсутствуют как двусторонние акты об оказании услуг, так и доказательства предъявления ответчиком к подписанию указанных актов истцу в порядке, установленном абзацем 2 указанного пункта.

В свою очередь, изложенное в пункте 2.2.3. условие об оплате 2,5 % от стоимости принятых подрядчиком работ в течение 45 дней с момента выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить, поскольку акт ввода в эксплуатацию является документом, составление которого производится по окончании всех работ генподрядчиком, а не субподрядчиком.

При таких обстоятельствах данное условие не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, а поэтому на основании пункта 1 статьи 168, статьи 180 Гражданского кодекса Российской Федерации это условие является недействительным (ничтожным).

При указанных обстоятельствах, с учетом перечисленных ответчиком денежных средств в размере 24 035 281 руб. 71 коп., а также принимая во внимание условие пункта 2.2.3. об оплате подрядчиком 2,5 % от стоимости принятых подрядчиком работ в течение 50 дней после истечения гарантийного срока на работы, исковые требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ подлежит удовлетворению частично - в сумме 2 502 085 руб. 40 коп.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отклонен довод ООО "ИНТАРСИЯ" о недостатках выполненных субподрядчиком работ, поскольку работы, определенные в локальных сметах N N 1-4, были приняты ответчиком без каких-либо претензий по качеству выполненных работ, что подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2 и КС-2 от 25.12.2013 и от 23.05.2014. В свою очередь, ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства заблаговременного уведомления ООО "ИСК "НКС" о проведении на объекте освидетельствования выполняемых работ.

Согласно исковому заявлению истцом предъявлены к взысканию с ответчика убытки в размере 33 031 393 руб. 81 коп.

Оценив представленные истцом доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности указанного требования как по праву, так и по размеру.

В свою очередь, коллегия судей, изучив представленные истцом доказательства во взаимной связи и совокупности, не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции в связи со следующим.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 названной статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, возмещение убытков, в том числе в виде упущенной выгоды, является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно лишь при доказанности правового состава, то есть наличия таких условий как: совершение противоправных действий или бездействия; возникновения убытков; причинно-следственная связь между противоправным поведение и возникшими убытками; подтверждение размера убытков.

При этом недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как предусмотрено пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/2013).

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъяснено, что к упущенной выгоде относятся все доходы, которые получила бы потерпевшая сторона, если бы обязательство было исполнено.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Согласно исковому заявлению истец просит взыскать с ответчика убытки в виде упущенной выгоды в размере 33 031 393 руб. 81 коп. - разницу между ценой договора и стоимостью выполненных работ за вычетом НДС в размере 18 % (расчет: 67 500 000 руб. - (24 035 281 руб. 71 коп. + 3 182 530 руб. 71 коп.) - 18 % (НДС) = 33 031 393 руб. 81 коп.).

Доказательств того, что при условии надлежащего выполнения ответчиком обязательств по договору размер доходов истца составил бы именно указанную сумму, последним не представлено. Расчет заявленной упущенной выгоды истца не учитывает расходы, которые бы истец понес при обычных условиях гражданского оборота (в том числе на уплату заработной платы, приобретение материалов и т.д., за исключением налога на добавленную стоимость, который учтен истцом при расчете).

Кроме того, ссылка истца на заключение с субсубподрядными организациями договоров подряда на изъятые ООО "ИНТАРСИЯ" работы и оплату авансовых платежей в размере 9 380 000 руб. несостоятельна, поскольку истцом не представлены доказательства согласования кандидатур субсубподрядчиков с ООО "ИНТАРСИЯ", что в силу пункта 3.1.7. договора являлось прямой обязанностью субподрядчика.

С учетом недоказанности истцом реальной возможности получения упущенной выгоды и ее размера в удовлетворении требования истца о взыскании убытков надлежит отказать.

Согласно встречному исковому заявлению ООО "ИНТАРСИЯ" просит взыскать с ООО "ИСК "НКС" 23 124 600 руб. неустойки за нарушение начального и конечного сроков выполнения работ в соответствии с пунктом 6.2.2. договора, согласно которому в случае, если субподрядчик в течение 7 календарных дней не приступил к исполнению настоящего договора, включая исполнение условий, указанных в пункте 1.3. договора, или выполняет работу с нарушением промежуточных сроков более чем на 7 календарных дней, установленных планом-графиком производства работ, равно как и в случае нарушения субподрядчиком начального и конечного срока выполнения работ, подрядчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 0,3 % от стоимости невыполненных в срок этапов за каждый день просрочки начиная с первого дня нарушения.

Из положений пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Из расчета неустойки усматривается, что предъявлена к взысканию неустойка за нарушение сроков (начального и конечного) выполнения работ, от которых подрядчик отказался письмами от 21.01.2014 и от 18.03.2014.

Как верно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, именно неисполнение подрядчиком встречного обязательства (по данным работам не предоставлена ООО "ИСК "НКС" проектная документация, рабочая документация с отметкой "в производство работ", локальные сметы) привело к невозможности исполнения истцом обязательств в сроки, установленные договором, в связи с чем судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования ООО "ИНТАРСИЯ" о взыскании с ООО "ИСК НКС" неустойки за нарушение начального и конечного сроков выполнения работ.

В свою очередь, довод ООО "ИНТАРСИЯ" о нарушение судом первой инстанции принципа состязательности отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

Из норм статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует что, отложение судебного разбирательства по ходатайству стороны является правом, а не обязанностью суда.

Решение вопроса об уважительности причин неявки лица, участвующего в деле, в судебное заседание, исходя из конкретных обстоятельств дела, арбитражное процессуальное законодательство относит к усмотрению суда.

Отказывая в удовлетворении заявленного представителем ООО "ИНТАРСИЯ" устного ходатайства об отложении рассмотрения дела по существу, суд первой инстанции обосновано учел, что согласно представленной в судебном заседании 10.12.2014 доверенности от 24.09.2014 представитель Косенков А.В. был уполномочен принять участие в рассмотрении дела, стороны были уведомлены о даты и времени судебного заседания, ранее ООО "ИНТАРСИЯ" неоднократно заявлялись ходатайства об отложении рассмотрения дела, которые были удовлетворены судом.

Общество не было лишено возможности представить имеющиеся у него доказательства заблаговременно до судебного заседания.

Более того, доказательств о госпитализации или болезни представителя ответчика ни в суде первой инстанции, ни с апелляционной жалобой представлены не были.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Частичный отказ подрядчика от исполнения договора квалифицирован судом по правилам статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. В свою очередь, возмещение подрядчиком убытков заказчику этой статьей не предусмотрено, в связи с чем требование ООО "ИНТАРСИЯ" о взыскании с субподрядчика убытков необоснованно по праву. Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе касательно предъявленных к взысканию убытков, аналогичны ранее приведенным доводам, надлежащая оценка которых дана судом первой инстанции.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску подлежат взысканию с ООО "ИНТАРСИЯ" в пользу ООО "ИСК "НКС" пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.12.2014 по делу N А56-39004/2014 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Интарсия" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания "НКС" задолженность в сумме 2 502 085 рублей 40 копеек, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 13 818 рублей 37 копеек. В удовлетворении остальной части иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать".

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Аносова

Судьи

Е.Г. Глазков И.В. Масенкова