Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2015 г. N 09АП-895/15 (ключевые темы: энергетический ресурс - иностранные граждане - электроэнергетика - выездная налоговая проверка - торговая наценка)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2015 г. N 09АП-895/15

г. Москва

07 апреля 2015 г.

ДелоN А40-115526/14

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи В. Я. Голобородько, судей Н. О. Окуловой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А. А. Ямщиковым, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Партнер Ф"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2015 г. по делу N А40-115526/14 вынесенное судьей О.Ю. Суставовой по заявлению ЗАО "Партнер Ф" к ИФНС России N 24 по г.Москве о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

От ИФНС России N 24 по г.Москве - Бахолдина Н. А. по дов. от 25.11.2014 N 05-36/58113 От ЗАО "Партнер Ф" - Хрусталева Ю. А. по дов. от 05.02.2015

УСТАНОВИЛ:

.ЗАО "Партнер Ф" (далее - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения от 06.05.2014 N 13/1232 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 30.01.2015 Арбитражный суд г. Москвы заявленное требование к Инспекции удовлетворил частично.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2015.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, оснований к отмене решения не усматривает.

В период с 15.05.2013 по 30.12.2013 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

в соответствии с пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) составлен Акт N 13/862 выездной налоговой проверки (л.д. 40-77 т. 1), врученный Заявителю 15.01.2014.

в соответствии с пунктом 6 статьи 100 Кодекса Заявителем представлены Возражения N 48 от 17.02.2014 (вх. от 17.02.2014 N 09056) на акт выездной налоговой проверки от 31.12.2013 N 13/862 (л.д. 78-85 т. 1)

18.02.2014 в соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса Инспекцией рассмотрены материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика в присутствии Заявителя.

28.02.2014 Инспекцией в соответствии с пунктами 1, 6 статьи 101 Кодекса вынесены решение N 13/249 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, решение N 13/1209 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, по итогам которых составлена справка от 27.03.2014 N 13/16, оглашенная в присутствии Заявителя 05.05.2014. (л.д. 22 т. 5)

06.05.2014 Инспекцией в соответствии с пунктом 7 статьи 101 Кодекса вынесено Решение N 13/1232 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д.86-150 т. 1), предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Кодекса, в виде штрафа в размере 475 678 руб. Указанным Решением Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 2 618 834 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в размере 193 659 руб., уменьшить убытки, исчисленные Заявителем по налогу на прибыль за 2011,2012 гг., в сумме 14 549 033 руб. Решение от 06.05.2014 N 13/1232 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вручено Заявителю 14.05.2014.

04.06.2014 Заявителем представлена апелляционная жалоба от 03.06.2014 N 181 (вх. от 04.06.2014 N 33299) (л.д. 1-8 т. 2) на Решение Инспекции от 06.05.2014 N 13/1232 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Управления ФНС по г. Москве от 04.07.2014 N 21-19/064123@ (л.д. 9-22 т. 2) Решение Инспекции от 06.05.2014 N 13/1232 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, а жалоба Заявителя - без удовлетворения.

Заявитель считает необоснованным вывод о неправомерности включения в состав расходов, учитываемых в целях исчисления налога на прибыль, затрат по договору от 01.07.2012 N 057/07-12, заключенному с ООО "Клининговая компания Ронова-Столица", о предоставлении персонала для уборки производственных помещений и иных работ, связанных с обслуживанием производственных процессов предприятия в сумме 3 600 240 руб. в 2012 году ввиду их документальной неподтвержденности, и, как следствие, неправомерное принятие к вычету сумм НДС в размере 648 043 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что 01.07.2012 между ЗАО "Партнер Ф" (Заказчик) и ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" (Исполнитель) заключен договор возмездного оказания услуг N 057/07-12 (далее -Договор N 057/07-12) (л.д. 23-29 т.2)

В соответствии с п. 1.1 настоящего договора ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" обязуется предоставить персонал для уборки производственных помещений Заказчика, а также мойке оборудования, обработке колбасных изделий и иных работ, связанных с обслуживанием производственных процессов предприятий Заказчика, расположенных по адресу: г. Москва, Кавказский б-р, д. 58, стр. 15. Перечень работ, выполняемых персоналом, определяется в Приложении N 1 к договору.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора N 057/07-12 стоимость услуг определяется исходя из расчета за предоставление одного человека в один час исходя из категории и численности работников.

Заявитель считает необоснованным вывод о неправомерности включения в состав расходов, учитываемых в целях исчисления налога на прибыль, затрат по договору от 01.03.2010 N 002В/03-10, заключенному с ООО "РКК", о предоставлении персонала для уборки производственных помещений и иных работ, связанных с обслуживанием производственных процессов предприятия, в сумме 2 002 370 руб. в 2011 г. и 642 617 руб. в 2012 г. ввиду их документальной неподтвержденности, и, как следствие, неправомерное принятие к вычету сумм НДС в размере 360 426 руб. в 2011 г. и 115 681 руб. в 2012 г

Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что 01.03.2010 между ЗАО "Партнер Ф" (Заказчик) и ООО "РКК" (Исполнитель) заключен договор возмездного оказания услуг N 002В/03-10 (далее - Договор N 002В/03-10) (л.д. 1-6 т.З).

В соответствии с п. 1.1 настоящего договора ООО "РКК" обязуется предоставить персонал для уборки производственных помещений Заказчика, а также мойке оборудования, обработке колбасных изделий и иных работ, связанных с обслуживанием производственных процессов предприятий Заказчика, расположенных по адресу: г. Москва, Кавказский б-р, д. 58, стр. 15. Перечень работ, выполняемых персоналом, определяется в Приложении N 1 к договору.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора N 002В/03-10 стоимость услуг определяется исходя из расчета за предоставление одного человека в один час исходя из численности работников.

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии со статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии,. что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Следовательно, расходами могут быть признаны любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, в целях формирования полной и достоверной информации о деятельности организации.

В качестве документов, подтверждающих расходы по двум договорам Заявитель представил договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, платежные документы (л.д.23-139 т. 2, л.д. 52-184 т. 3).

Заявителем в ходе выездной налоговой проверки представлены табели учета времени работы персонала, предоставленного ООО "РКК" и 000 "Клининговая компания Ронова-Столица" для уборки производственных помещений ЗАО "Партнер Ф" ((л.д. 39-55 т. 2, л.д. 25-43 т. 3).

Согласно пункту 4.7 Договора N 057/07-12 услуги по договору могут оказывать лица, не являющиеся гражданами РФ.

Согласно списку сотрудников в число работников входили иностранные граждане.

Федеральный закон от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) определяет правовое положение иностранных граждан в России, а также регулирует отношения между иностранными гражданами с одной стороны и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории РФ трудовой, предпринимательской и иной деятельности.

Работодателем, согласно Федеральному закону N 115-ФЗ, является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных граждан на основании заключенных с ними трудовых договоров. К работодателям фактически приравнены заказчики работ (услуг), которыми являются физические или юридические лица, получившие в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующие труд иностранных граждан на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг).

При этом основное правило установлено пунктом 4 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ: работодатель или заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на их привлечение и использование.

Пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ установлено, что работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять о таких привлечении и использовании территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Порядок выдачи работодателям Разрешения на привлечение и использование иностранных работников; разрешения на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, временно пребывающим в Российской Федерации, определен Приказом ФМС РФ N 1, Минздравсоцразвития РФ N 4, Минтранса РФ N 1, Госкомрыболовства РФ N 2 от 11.01.2008 "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства".

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников является документом, подтверждающим право работодателя на привлечение и использование иностранных работников в Российской Федерации.

Подпункт 4 п. 8 ст. 18 Федерального закона N 115-ФЗ предусматривает, что работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и использовании иностранных работников в течение 10 дней с момента наступления определенного события.

Пункт 2 Порядка представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, утвержденного постановлением Правительства РФ от 28.06.2010 г. N 147, предусматривает, что работодатель или заказчик работ (услуг), заключивший и расторгнувший трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации (далее - орган службы занятости населения).

В ходе выездной налоговой проверки в адрес УФМС России по г. Москве направлен запрос от 06.03.2014 N 13-10/14030 о представлении информации в отношении сотрудников ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" и ООО "РКК". (л.д. 23 т. 5).

Получен ответ от 25.03.2014 N МС-9/11-1034 с приложением на 3 листах со сведениями о сотрудниках ООО "РКК", ООО "Клининговая компания Ронова-Столица", на которых организацией были представлены уведомления о заключении договоров с иностранными гражданами (л.д. 24-27 т. 5).

В списках, представленных УФМС России по г. Москве, отсутствуют ФИО сотрудников, поименованные в табелях учета рабочего времени, представленных ЗАО "Партнер Ф" в рамках Договоров N 002В/03-10, N 057/07-12.

На основании вышеизложенного, опровергается довод Заявителя о реальности оказания услуг по Договору N 002В/03-10 сотрудниками, на которых отсутствуют уведомления в УФМС России по г. Москве.

В соответствии со статьей 19 НК РФ налогоплательщики - это физические лица, на которых в соответствии с Кодексом возложена обязанность уплачивать налоги. А согласно пункту 2 статьи 11 НК РФ физические лица - это не только российские, но и иностранные граждане и лица без гражданства.

В соответствии со статьей 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

Согласно пункту 2 статьи 207 НК РФ налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в РФ не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

В силу статьи 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками:

- налоговыми резидентами от источников в РФ и (или) за пределами РФ;

- не являющимися налоговыми резидентами, - от источников в РФ.

Перечень доходов, полученных от источников в РФ, приведен в пункте 1 статьи 208 НК РФ. В него входят в том числе вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в РФ и другие виды доходов.

По общему правилу на основании пункта 1 статьи 226 НК РФ организации обязаны исчислить, удержать и уплатить в бюджет сумму НДФЛ в отношении доходов, которые были выплачены данным предприятием, выступая в качестве налоговых агентов.

В случае если на предприятии работает иностранный гражданин, он может быть как резидентом, так и не резидентом, но если он получает зарплату или в его пользу производятся какие-либо выплаты, то это значит, что он получает доходы от источников в РФ, то есть необходимо удержать НДФЛ.

В соответствии с требованиями пункта 2 статьи 230 НК РФ налоговые агенты обязаны предоставить сведения в налоговый орган о доходах физических лиц истекшего налогового периода и о суммах НДФЛ начисленного, удержанного и перечисленного в бюджет за налоговый период,

Сведения необходимо представить не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

В ходе выездной налоговой проверки были сопоставлены ФИО сотрудников, по которым ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" и 000 "РКК" представляли в налоговый орган сведения о доходах физических лиц за 2011, 2012 гг., со списками сотрудников, работавших в рамках Договоров N 057/07-12 и N 002В/03-10 согласно табелям учета рабочего времени, (л. д. 35-41 т. 5)

На сотрудников, работавших в рамках Договоров согласно табелям учета рабочего времени, сведения о доходах физических лиц ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" и ООО "РКК" в налоговый орган не представлялись.

При этом ФИО сотрудников, согласно сведениям о доходах физических лиц за 2011, 2012 год совпадает с ФИО сотрудников, на которых ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" и ООО "РКК" представлены уведомления в УФМС России по г. Москве.

Данный факт также опровергает оказание услуг указанными в табелях учета рабочего времени сотрудниками. Таким образом, в нарушение статьи 252 НК РФ понесенные налогоплательщиком расходы документально не подтверждены.

Кроме того, в организации ЗАО "Партер Ф" установлен пропускной режим на объекте. Услуги по ведению пропускного режима оказывает ОАО "Царицыно" согласно договору N 336 от 01.04.2010 (л.д. 42-48 т. 5).

Согласно пункту 3.1. Договоров N 002В/03-10, N 057/07-12 доступ персонала в помещения для уборки осуществляется на основании пропусков.

Инспекцией в адрес Заявителя выставлено требование от 10.12.2013 N 13/20419 о представлении пропусков, медицинских книжек сотрудников (л.д. 62 т. 5).

При этом ЗАО "Партнер Ф" не представлены пропуска на сотрудников ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" и ООО "РКК", оказывающих услуги в рамках Договоров.

Согласно пункту 4.6 Договоров N 002В/03-10, N 057/07-12 персонал, предоставляемый Исполнителем, обязан иметь в наличии медицинские книжки, оформленные в соответствии с требованиями законодательства РФ. На время работы медицинские книжки передаются на хранение Заказчику. При этом ЗАО "Партнер Ф" не представлены медицинские книжки на сотрудников ООО "РКК", и ООО "Клининговая компания Ронова-Столица", оказывающих услуги в рамках Договора.

На основании вышеизложенного, в ходе проведения выездной налоговой проверки ЗАО "Партнер Ф" не представлены документы, свидетельствующие об оказании услуг по Договорам N 002В/03-10, N 057/07-12 именно указанными в табелях учета рабочего времени сотрудниками, тем самым не подтверждается реальность оказанных услуг.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля в рамках ст. 93.1 НК РФ Инспекцией направлены поручение от 06.03.2014 N 13/40854, от 18.03.2014 N 13/41271 об истребовании документов у ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" и ООО "РКК" (л.д. 49-50 т. 5, л.д. 55-57 т. 5). В ответ на требование организациями представлен комплект документов, аналогичный документам, представленным ЗАО "Партнер Ф" в ходе проверки (договор, акты оказанных услуг, счета-фактуры), (л.д. 51-54 т. 5, л.д. 58-61 т.5). Копии трудовых/ гражданско-правовых договоров, заключенных с сотрудниками, предоставленными в рамках Договоров для уборки помещений ЗАО "Партнер Ф", организациями ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" и ООО "РКК" не представлены.

Согласно протоколам допроса от 03.02.2014 N 13/1933, 13/1934 генерального директора ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" и ООО "РКК" Позднякова И. И. указанные в табелях учета рабочего времени сотрудники ему не знакомы, (л.д. 68-73 т. 5, л.д. 77-82 т. 5).

При этом ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" и ООО "РКК" принимают на себя обязательства по предоставлению персонала, состоящего в трудовых отношениях с ним либо с третьими лицами.

Инспекцией установлено, что привлеченные сотрудники на работу в ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" и ООО "РКК" не принимались, какие-либо выплаты привлеченным сотрудникам не производились ни по трудовым договорам, ни по гражданско-правовым договорам.

По условиям п.4.7 договора N 057/07-12 ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" (Исполнитель) гарантирует, что каждый работник, не являющейся гражданином РФ и привлеченный им для выполнения договора, имеет разрешение на работу, в случае проверки хозяйственной деятельности Заявителя контролирующими органами ООО "Клининговая компания Ронова-Столица" принимает на себя обязательство по предоставлению всех документов, подтверждающих правомерность привлечения каждого работника, не являющегося гражданином РФ, к трудовой деятельности.

При этом в ходе проверки ни Заявитель, ни ООО "Клининговая компания Ронова-Столица", ни ООО "РКК" не представили всех документов, подтверждающих правомерность привлечения каждого работника, не являющегося гражданином РФ, к трудовой деятельности (трудовые или гражданско-правовые договора с привлеченными сотрудниками, копии паспортов, медицинских книжек, разрешений на работу, пропусков).

Как указывает ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 15.02.2013 по делу N А03-286/2012 "У налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими конкретно юридическими или физическими лицами фактически были выполнены работы.

Именно Общество должно подтвердить реальное выполнение третьим лицом работ, по которым заявлена налоговая выгода, путем представления надлежащих и достоверных доказательств, отвечающих требованиям статьей 67, 68 АПК РФ.

В другом Постановлении Второй арбитражный апелляционный суд от 03.12.2013 по делу N А82-4700/2012 (Постановлением ФАС оставлено без изменения) указал, что акт приема-передачи услуг по предоставлению персонала с указанием на количество часов без указания конкретных работников, предоставленных в распоряжение Заказчика, не является бесспорным доказательством факта оказания услуг и не свидетельствует о фактическом предоставлении персонала на сумму 5 770 757 руб.

В силу пункта 2.1 Договоров стоимость услуг определяется исходя из расчета за предоставление одного человека в один час исходя из категории и численности работников.

При этом согласно представленным табелям учета рабочего времени, продолжительность рабочего времени одного человека составила 77 часов (11 часовая смена без выходных - люди работали 31 день без выходных по 11 часов, иногда 22 часа), в то время как статьей 91 ТК РФ закреплен предел нормальной продолжительности рабочего времени - не более 40 часов в неделю. При этом данное правило распространяется на всех работодателей, организации всех видов собственности и организационно-правовых форм. (л.д. 43, 48 т. 2)

Также табель учета рабочего времени за июль 2012 года от имени ООО "Клининговая компания Ронова-столица" подписан бригадиром Закировой Д. М., в то время как сведения 2-НДФЛ на данного сотрудника в налоговый орган не представлялись, (л.д. 39 т.2).

Согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выразившейся в постановлении от 12.10.2006 N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

При этом основным показателем того, что налоговая выгода является обоснованной, служит согласно позиции ВАС получение такой выгоды при осуществлении реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В свою очередь, налоговая выгода, полученная вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, не может быть признана обоснованной, как и налоговая выгода, в случае если она рассматривается в качестве самостоятельной деловой цели.

Инспекция не оспаривает экономическую обоснованность и необходимость оказания услуг по договорам аутсорсинга.

При этом для подтверждения обоснованности налоговой выгоды необходимо наличие соответствующего документального подтверждения экономических преимуществ использования персонала по договору аутсорсинга.

Заявитель не представил документы, свидетельствующие о пребывании привлекаемых сотрудников на территории Заявителя, по представленным документам невозможно установить их реальность, невозможно установить, кто конкретно выполнял работу.

В силу пункта 2.1 Договоров N 057/07-12 стоимость услуг определяется исходя из расчета за предоставление одного человека в один час исходя из категории и численности работников. Следовательно, при недоказанности факта оказания услуг указанными сотрудниками, затраты по оплате их работы, подлежат исключения из расходов при исчислении налога на прибыль организаций.

Ссылка Заявителя на Постановление ФАС Уральского округа от 09.07.2007 N Ф09-5196/07-СЗ, согласно которому нарушение миграционного законодательства не свидетельствует о неправомерности понесенных расходов и занижении налоговой базы является необоснованной, так как Инспекция указывает на нарушение контрагентами Заявителя - 000 "РКК" и 000 "Клининговая компания Ронова-Столица" миграционного законодательства в совокупности с иными представленными в рамках рассматриваемого дела доказательствами.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных выше норм Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Заявитель считает необоснованным довод о неправомерности включения в состав расходов, учитываемых в целях исчисления налога на прибыль, наценки в размере 1 % к стоимости энергоресурсов, в сумме 389 824,51 руб. в 2011 г. и 355 579,9 руб. в 2012 году, и, как следствие, неправомерное принятие к вычету сумм НДС в размере 70 168,42 руб. в 2011 г., 64 004,4 руб. -2012 г.

Между ОАО "Царицыно" (Поставщик) и Заявителем (Потребитель) заключен договор от 01.01.2003 N 205 (далее - договор N 205) на пользование энергоносителями (л.д. 1,2 т. 4).

Согласно п. 1.1. договора N 205 ОАО "Царицыно" обязуется поставить Заявителю энергоресурсы в виде перегретого пара, горячей воды (отопление, вентиляция), горячей воды, холодной воды, электроэнергии.

Согласно п. 1.4. договора N 205 условия договоров ОАО "Царицыно" с Мосводоканалом, Энергосбытом, Мосэнерго, 11 районом теплосети являются обязательными и для Заявителя по данным энергоресурсам (вода, электроэнергия, тепло).

Дополнительным соглашением от 29.12.2010 к договору N 205 введен пункт 3.5, согласно которому объем энергоресурсов, исчисленный в соответствии с пунктом 3.1 договора, оплачивается Заявителем по цене, равной стоимости энергоресурсов, уплаченных ОАО "Царицыно" энергоснабжающим организациям, увеличенной на 1 процент (л.д. 9 т. 4).

По договору от 01.01.2003 N 205 ОАО "Царицыно" предоставляло Заявителю энергоресурсы, которые использовались в арендованных и собственном помещениях Заявителя, выставляло счета за использование энергоресурсов, где отдельной строкой предъявлялась к оплате наценка в размере 1 процента от всей стоимости энергоресурсов и НДС на наценку.

Согласно п.1 ст.424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Согласно ст.544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со ст.545 ГК РФ абонент может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации.

Статьей 548 ГК РФ предусмотрено применение правил об энергоснабжении к иным договорам.

Согласно п.1 ст.548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики установлены Федеральным законом от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон "Об электроэнергетике"), который определяет полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии.

Правовые основы экономических отношений в сфере теплоснабжения установлены Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", который определяет правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления поселений, городских округов по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

Сущность и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на тепловую энергию (мощность) установлен в ст. 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", принципы и методы государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике установлены в статье 23 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Согласно п.1 ст. 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" государственное регулирование цен (тарифов) на тепловую энергию (мощность) осуществляется на основе принципов, установленных настоящим Федеральным законом, в соответствии с основами ценообразования в сфере теплоснабжения, правилами регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами и методическими указаниями, утвержденными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения.

Тарифы на электроэнергию, тепловую энергию устанавливаются Региональной энергетической комиссией, создаваемой в каждом субъекте РФ.

Согласно п.1 ст.23 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" государственное регулирование цен (тарифов) осуществляется в порядке, установленном основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике и правилами государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденными Правительством Российской Федерации. При этом регулируемые цены (тарифы) могут устанавливаться как в числовом выражении, так и в виде формул или порядка определения таких цен.

Согласно Закону "Об электроэнергетике" в сфере электроэнергетики выделяют оптовый рынок электрической энергии и мощности, розничные рынки электрической энергии.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", а с 01.07.2012 в соответствии с п. 6 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012, потребители имеют право покупать электрическую энергию у гарантирующих поставщиков, энергосбытовых компаний и производителей на розничном рынке электрической энергии.

ОАО "Царицыно" не имеет ни одного из вышеперечисленных статусов, в связи с этим оно не имеет право осуществлять продажу электрической энергии другим потребителям, даже присоединенным к электрическим сетям предприятия, то есть не имеет права устанавливать цены, по которым оплачиваются потребляемые Заявителем энергоресурсы.

Для организации-субабонента (Заявитель) организация ОАО "Царицыно" не может являться энергоснабжающей организацией, поскольку сама в качестве абонента получает электроэнергию для снабжения здания у энергоснабжающей организации.

ЗАО "Партнер Ф" представлено Разрешение на присоединение мощности к сети АО Мосэнерго от 19.02.2002, согласно которому ЗАО "Партнер Ф" присоединилось к мощностям ОАО "Царицыно" (л.д. 10 т.4).

В соответствии с п.6 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии", утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, собственники объектов электросетевого хозяйства, к электрическим сетям которых присоединены объекты других потребителей, не вправе препятствовать перетоку электроэнергии через свои сети и требовать за это плату.

Расходы на коммунальные услуги учитываются в составе расходов для целей налогового учета на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Наценка на тарифы в размере 1 процента согласована дополнительным соглашением от 29.12.2010 к договору N 205 между Заявителем и ОАО "Царицыно", при этом соглашения с ресурсоснабжающими организациями относительно наценки на тарифы энергоносителей не представлены, информация о повышение регулируемых государством тарифов на энергоносители Заявителем не представлена, в связи с чем у Заявителя отсутствует обязанность перед ОАО "Царицыно" по оплате наценки на энергоносители.

Согласно п.3.1 договора N 205 расчет за отпущенные энергоресурсы производится по фактически сложившимся ценам, условия договоров ОАО "Царицыно" с Мосводоканалом, Энергосбытом, Мосэнерго, 11 районом теплосети являются обязательными для Заявителя.

Поскольку цена, уплачиваемая по договорам продажи коммунальных ресурсов (о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении), заключаемым исполнителями коммунальных услуг с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителей коммунальными услугами, является регулируемой (пункт 1 статьи 424 ГК РФ), следовательно, оплата электрической энергии должна производиться Заявителем по регулируемым тарифам в сумме предъявленной энергоснабжающей организацией в счетах-фактурах в адрес ОАО "Царицыно".

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии со статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, в целях формирования полной и достоверной информации о деятельности организации.

Следовательно, затраты по Договору N 205, в виде наценке к цене, уплаченной ОАО "Царицыно" энергоснабжающей организации, подлежат исключения из расходов при исчислении налога на прибыль организаций Заявителя, как экономически необоснованные.

Довод Заявителя о том, что налоговое законодательство не предусматривает обязательное заключение договора именно с энергоснабжающей организацией в качестве условия учета расходов на электроэнергию является необоснованным, так как не оспаривается возможность заключения договора с ОАО "Царицыно", а не с энергоснабжающей организацией, однако имеется невозможность установления иных цен, чем предусмотрено государственными тарифами.

Судебно-арбитражная практика, на которую ссылается Заявитель в апелляционной жалобе, не относится к настоящему спору, так как подтверждает возможность учета затрат на энергоресурсы по договорам, заключенным не только с энергоснабжающими организациями, но и с Абонентами. Ни в одном из приведенных судебных актов нет спора о цене энергоресурсов, и наценке к цене, уплаченной Абонентом в адрес энергоснабжающей организации.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы все доказательства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права и решение отмене не подлежит.

На основании Налогового кодекса РФ, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы 30.01.2015 г. по делу N А40-115526/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Партнер Ф" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Е.А. Солопова