Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2015 г. N 12АП-7765/14 (ключевые темы: государственный, муниципальный контракт - приборы учета - проведение экспертизы - тепловая энергия - депозитный счет)

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2015 г. N 12АП-7765/14

г. Саратов

08 апреля 2015 г.

Дело N А57-18705/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Волковой Т.В.,

судей Жаткиной С.А., Никитина А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевой Н.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Судебного департамента в Саратовской области

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 4 июля 2014 года по делу N А57-18705/2013, принятое судьей Мещеряковой И.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "СКС-2007", г. Саратов, (ОГРН 1076450003145, ИНН 6452927680)

к Управлению Судебного департамента в Саратовской области, г. Саратов, (ОГРН 1026403364118, ИНН 6454040630)

третье лицо:

общество с ограниченной ответственностью "Дом", г. Саратов

о взыскании 2 729 085 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Судебного департамента в Саратовской области Захаров Д.А. по доверенности от 26.03.2015 N 03-11/638, выданной до 01.05.2015, Конторович А.Г. по доверенности от 26.03.2015 N 03-11/637, выданной до 01.05.2015, Горюнова Т.Г. по доверенности от 13.01.2015 N 03-11/12, выданной до 31.12.2015;

от общества с ограниченной ответственностью "СКС-2007" Шевченко С.Н. по доверенности от 16.01.2015, выданной до 31.12.2015, Рысин В.В., доверенность от 16.01.2015, выданная на год;

от общества с ограниченной ответственностью "Дом" Шевченко С.Н. по доверенности от 20.08.2012, выданной на 3 года;

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "СКС-2007" (далее ООО "СКС-2007", истец) с иском к Управлению Судебного департамента в Саратовской области (далее Управление, ответчик) с учетом положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о взыскании задолженности по государственному контракту N 2011.2962 от 25.05.2011 в размере 2 729 085 руб.

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 18.12.2013 в порядке норм статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дом" (далее ООО "Дом").

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 04.07.2014 иск удовлетворен в полном объеме.

Управление, не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении иска.

Управление полагает, что судом не учтено допущенное истцом нарушение изменений условий контракта при установке непредусмотренных контрактом теплосчетчиков.

Заявитель апелляционной жалобы также полагает, что судом необоснованно приняты акты выполненных работ, подписанные со стороны заказчика неуполномоченными на то лицами.

Заявитель жалобы указывает, что истцом в нарушение условий контракта не предоставлены акты о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и счета-фактуры.

Также, по мнению заявителя апелляционной жалобы, судом при принятии решения не учтено нарушение истцом срока завершения работ.

ООО "СКС-2007" в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит в удовлетворении апелляционной жалобы Управления отказать.

ООО "СКС-2007" в обоснование своих возражений ссылается на эквивалентность поставленных счетчиков Т21 и КМ5 по своим техническим характеристикам. ООО "СКС-2007" указывает на решения Арбитражного суда Саратовской области по делам N А57-19119/2011, N А57-6319/2013, которые, по его мнению, являются преюдициальными для настоящего спора.

Управление также представило пояснения в обосновании своей правовой позиции.

В судебном заседании представители ООО "СКС-2007", Управления, ООО "Дом" поддержали свои правовые позиции, дали пояснения. Правовая позиция ООО "Дом" аналогична позиции ООО "СКС-2007", считают решение законным, обоснованным, возражают против доводов апелляционной жалобы.

В ходе рассмотрения дела определением суда апелляционной инстанции от 10.03.2015 в связи с отпуском судьи Антоновой О. И. произведена замена судьи Антоновой О.И. на судью Жаткину С.А. в силу норм статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела начинается сначала.

В судебном заседании, открытом 26 марта 2015 года, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 30 марта 2015 года 15 часов 40 минут, затем до 01 апреля 2015 года 10 часов 20 минут. Объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав письменные материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, Двенадцатый арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 25.05.2011 Управлением (заказчик) и ООО "СКС-2007" (подрядчик) по результатам открытого аукциона в электронной форме (протокол от 21.03.2011 N 8/1) заключен государственный контракт N 2011.2962, по условиям которого заказчик поручил, в подрядчик принял на себя обязательства по устройству приборов учета тепловой энергии для нужд районных (городских) судов Саратовской области в соответствии со сметным расчетом (приложение N 1 к контракту).

Согласно пункту 3.1.1. контракта подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные сметным расчетом в соответствии с действующими в Российской Федерации СНиП в сроки, установленные условиями контракта.

Согласно пункту 3.1.2. контракта подрядчик обязался обеспечить качество выполнения и сдачу работ в установленном порядке.

Также подрядчик в соответствии с пунктом 3.1.6. обязался согласовать с заказчиком до начала работ материалы и изделия, применяемые в работах, для определения их качества и внешнего вида, а также предоставить образцы этих материалов.

Пунктом 4.1. контракта сторонами согласован срок завершения работ - 01.09.2011 от даты заключения контракта. Работы производятся подрядчиком в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту) (пункт 4.2 контракта).

В разделе 6 контракта стороны согласовали порядок сдачи-приемки выполненных работ. Подрядчик представляет заказчику акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форме КС-3), а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение работ и необходимые для оплаты счета-фактуры. Состав приемочной комиссии определяет заказчик. Сдача-приемка законченных работ производится в течение трех дней с даты письменного извещения подрядчиком заказчика о готовности объекта. Не позднее трех дней после утверждения акта приемки законченных работ приемочной комиссией подрядчик предъявляет заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 о завершении всего объеме работ. Заказчик в течение 10 рабочих дней рассматривает и оформляет представленные документы или направляет мотивированный отказ. В случае мотивированного отказа заказчика принять работу составляется двусторонний акт с перечнем замечаний и согласованными сторонами сроками их устранения.

Пунктом 8.1.1. контракта установлено, что подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии со сметным расчетом и действующими нормами и правилами, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации объекта.

Согласно пункту 12.2. контракта любая договоренность между заказчиком и подрядчиком, влекущая за собой новые обстоятельства, которые не вытекают их контракта, должна быть письменно подтверждена сторонами в форме дополнений к контракту.

Согласно пункту 2.4 контракта оплата производится за выполненные объемы работ, подтвержденные актами о приемке выполненных работ и иными необходимыми отчетными документами (формы КС-2, КС-3) в течение 7 дней с момента подписания актов и предъявления счетов-фактур. Окончательный расчет производится после подписания акта о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией в установленном порядке.

Как следует из материалов дела, сторонами контракта подписан локальный сметный расчет, в котором стороны согласовали, что в судах Саратовской области должны быть установлены и смонтированы теплосчетчики определенной модификации, а именно КМ-5. Локальная смета подписана сторонами без замечаний и имеет печати ООО "СКС-2007" и Управления.

Далее в ходе исполнения контракта между ООО "Дом" (продавец) и ООО "СКС-2007" (покупатель) 28.06.2011 заключен договор N 38, по условиям которого продавец обязался передать в собственность покупателю приборы учета тепла производства закрытого акционерного общества "ИВК-Саяны", произвести монтаж и пусконаладочные работы в соответствии с согласованными с покупателем проектами и графиками работ (приложение N 1 к договору), покупатель обязался принять и оплатить поставленный товар и выполненные работы.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Дом" разработаны рабочие проекты и чертежи на устройство коммерческих узлов учета тепловой энергии и теплоносителя в зданиях городских (районных) судов Саратовской области, технические условия на проектирование и установку узлов учета тепловой энергии у потребителя, полученные в теплоснабжающих предприятиях. При этом рабочими проектами для коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя предусматривалось устройство узла учета в составе теплосчетчика Т-21.

ООО "СКС-2007" и привлеченным им ООО "Дом" в рамках договора от 28.06.2011 подписаны акты от 24.10.2011 о приемке выполненных работ за октябрь 2011 года по установке приборов учета тепловой энергии.

Впоследствии 22.11.2012 истцом в адрес ответчика направлено письмо с пояснением, что им в соответствии со сравнительным анализом приборов Т-21 и КМ-5, проведенным независимой организацией "Бир Пекс", сделан вывод о преимуществе пользовательских параметров приборов учета Т-21 перед КМ-5, в связи с чем были смонтированы именно теплосчетчики Т-21.

Поскольку ООО "СКС-2007" внесены изменения в условия контракта, а, как указало ООО "СКС-2007" в данном письме, эти изменения не подпадают под ограничения, установленные частью 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в период спорных отношений, (далее Закон N 94), то, по мнению истца, стороны вправе заключить дополнительное соглашение о поставке и монтаже счетчиков Т-21.

В связи с чем ООО "СКС-2007" направило в адрес Управления дополнительное соглашение к государственному контракту, согласно которому просило внести изменения в спецификацию оборудования, установленную технической частью аукционной документации, а именно изменить марку, модель и тип изделий, применяемые в работах на объектах.

Письмом от 28.12.2011 N 02-18/2593 Управление отказало в заключении данного дополнительного соглашения.

В соответствии с представленными в материалы дела актами выполненных работ, подписанными со стороны исполнителя ООО "Дом", работы по установке приборов учета тепла в предусмотренный контрактом срок от имени заказчика приняты администраторами городских (районных) судов Саратовской области.

Впоследствии истец направил ответчику акт от 12.12.2011 о приемке выполненных работ по государственному контракту формы КС-2 с указанием установленного теплосчетчика КМ-5 и справку от 19.12.2011 о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, которые ответчиком не подписаны в связи с тем, что ООО "СКС-2007" по факту установлены другие теплосчетчики иной модификации, которые не были предусмотрены государственным контрактом.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с просьбой оплаты выполненных работ в рамках государственного контракта от 28.06.2011 N 2011.2962, которая оставлена последним без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО "СКС-2007" в арбитражный суд с вышеуказанным исковым требованием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск в полном объеме, пришел к выводу о том, что факт выполнения истцом работ в соответствии с условиями контракта ответчиком признан. Кроме того, как указал суд, ответчиком не представлено доказательств, что замена марки фактически установленных теплосчетчиков повлияла на качество выполненной работы.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав пояснения сторон и эксперта в судебном заседании, судебная коллегия приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона N94 под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Как установлено пунктом 2 статьи 9 Закона N 94 государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Федерального закона.

При оценке правовой природы государственного контракта от 28.06.2011 N 2011.2962 суд апелляционной инстанции исходит из следующего. Правовая природа договора определяется нормативно заложенной в соответствующей правовой модели типичной правовой целью, на достижение которой направлены опосредуемые объектом порождаемого договором обязательства действия сторон, выраженные в условии о предмете договора и раскрываемые посредством системы корреспондирующих прав и обязанностей, образующих содержание договорного обязательства.

Из содержания контракта от 28.06.2011 N 2011.2962 следует, что контракт имеет смешанный (комплексный) характер, образованный элементами поставки и подряда.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В соответствии со статьей 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

Согласно части 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.10.2011 N9382/11, в отсутствие отдельного закона о подрядах для государственных или муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Кодекса. При этом, в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Кодекса).

Пунктом 10 статьи 41.12 Закона N94 предусмотрено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме.

Из материалов дела следует, что подав заявку на участие в открытом аукционе, истец был признан победителем открытого аукциона, заключил государственный контракт в том виде, в котором он предложен, со всеми требованиями, предусмотренными аукционной документацией, включающими определенный предмет поставки и монтаж теплосчетчиков (КМ-5) в том соответствии, в котором они указаны в техническом задании к государственному контракту, а внесение изменений в государственный контракт на условиях, иных по отношению к предусмотренным в аукционной документации, противоречит положениям Закона N 94.

В связи с изложенным судебной коллегией отклоняется довод ООО "СКС-2007" о подлежащем в рассматриваемом споре применению пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", а также пункта 5 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что истец при исполнении государственного контракта самостоятельно без согласования с заказчиком изменил предмет государственного контракта, а именно вместо предусмотренного условиями контракта теплосчетчика КМ-5 фактически поставил и установил теплосчетчик иной модификации - Т-21.

В подтверждение обоснованности замены оборудования истец представил в материалы дела экспертное исследование от 02.03.2012 N 2305, выполненное обществом с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз" экспертом Курманалиевым Маратом Жанситовичем, которое судом первой инстанции необоснованно, по мнению судебной коллегии, принято в качестве надлежащего доказательства правомерности замены приборов учета в силу следующего.

Согласно данному заключению экспертом установлено, что приборы учета тепловой энергии марки Т-21 и приборы марки КМ-5 эквивалентны по своим техническим характеристикам. Прибор Т-21 является энергонезависимым, прибор КМ-5 не является. Экспертом также установлено, что приборы учета тепловой энергии Т-21 полностью соответствуют нормам и правилам, действующим на территории Российской Федерации. Проверить полное соответствие приборов учета КМ-5 действующим нормам и правилам в процессе исследований эксперту не удалось, как указал сам эксперт, в связи с отсутствием подтверждающих возможность их использования необходимых документов, которые не представлены эксперту истцом.

Заключение эксперта является одним из видов доказательств и оценивается судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судебная коллегия критически относится к данному заключению и приходит к выводу, что оно не могло быть принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего соответствие поставленного и установленного оборудования требованиям аукционной документации, условиям государственного контракта и потребностям ответчика на основании следующего.

Согласно пункту 5 статьи 9 Закона N 94 при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6 - 6.6 и 8.1 данной статьи.

Законом N 94 возможность изменения контракта на выполнение работ допускается в случаях, если это предусмотрено конкурсной документацией, по согласованию заказчика с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение некоторых видов работ не более чем на 10% предусмотренного контрактом объема работ, при изменении потребности в таких работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом (ч. 6 ст. 9 названного Закона).

В рассматриваемом споре из государственного контракта прямо следует, что обязанность истца по поставке и установке счетчика КМ-5 согласована сторонами в техническом задании к спорному контракту. Предмет аукциона, а в последующем и государственного контракта определяется заказчиком, и только заказчик вправе устанавливать, что именно подлежит поставке по государственному контракту и монтажу.

Положениями Закона N 94 предусмотрено, что государственный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации, с учетом положений части 6 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Заключенный по итогам аукциона государственный контракт от 28.06.2011 N 2011.2962 содержал сведения о предлагаемом к поставке оборудовании, а также о соответствии технических, качественных и функциональных характеристик (потребительских свойств) оборудования, предлагаемого к поставке и установке ответчику.

Доказательства того, что стороны заключили государственный контракт с условиями, иными по отношению к предусмотренным в аукционной документации, в материалах дела отсутствуют.

Документы, свидетельствующие о том, что истец выражал несогласие исполнять государственный контракт на условиях, предусмотренных извещением о проведении аукциона и документацией об аукционе, в материалы дела также не представлены.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции полагает, что соблюдение требований Закона N 94 для истца является обязательным и приоритетным по сравнению с установлением факта соответствия (несоответствия) оборудования, которое взамен поставлено ООО "СКС-2007".

Следовательно, довод ООО "СКС-2007" о согласовании с энергоснабжающими организациями документации по установке теплосчетчика марки Т-21 не имеет правового значения для оценки обстоятельств настоящего спора, поскольку согласование рабочих проектов не определяют факт потребительской ценности замененного оборудования для заказчика.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Управлением заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для оценки качества оказанных ООО "СКС-2007" услуг в результате установки теплосчетчиков Т-21 вместо КМ-5 и оценки исполнения своих обязательств по государственному контракту N 2011.2962 от 25.05.2011.

При этом ООО "СКС-2007", ООО "Дом" воспользовались правом заявления возражений против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы и правом предложения экспертного учреждения, которому, по их мнению, может быть поручено проведение экспертизы по настоящему делу. Правовую позицию ООО "СКС-2007" изложило в представленных возражениях против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы (вх.N 3714/2104 от 24.12.2014, вх.N 3668/2014), которые оглашены в судебном заседании, а предложений по экспертной организации и кандидатуре эксперта ООО "СКС-2007", ООО "Дом" не представили, равно как и не воспользовались правом отвода предложенным Управлением экспертам и экспертным учреждениям.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При решении вопроса о возможности назначения экспертизы судом апелляционной инстанции принято во внимание обстоятельство, что для вынесения законного и обоснованного судебного акта по делу требуются специальные познания и выводы эксперта, которые будут иметь существенное значение для установления фактических обстоятельств по делу.

При выборе экспертного учреждения в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд исходил из квалификации экспертов, сроков и стоимости проведения экспертизы.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2014 ходатайство Управления о назначении судебной технической экспертизы удовлетворено. Проведение экспертизы поручено автономной некоммерческой организации экспертных услуг "СОЭКС-Волга" Торгово- промышленной палаты Саратовской области, эксперту Петрунину Ивану Александровичу.

В соответствии с заключением от 06.02.2015 N 026-005-01-00022 экспертом установлено, что параметры теплоснабжения объектов недвижимости в результате установки теплосчетчиков марки Т-21 вместо теплосчетчиков марки КМ-5 ухудшаются. Также эксперт пришел к выводу, что данные теплосчетчики по диапазонам измерений расхода теплоносителя одного и того же условного диаметра не взаимозаменяемы, то есть не эквивалентны (т.9 л.д.3-10).

В силу части 2 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, которому поручение проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции по ходатайству истца вызвал в судебное заседание эксперта Петрунина И.А. для дачи пояснений по экспертному заключению от 06.02.2015 N 026-005-01-00022 и ответов на вопросы суда и лиц, участвующих в деле.

Эксперт ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в деле, и подтвердил выводы, данные им в заключении от 06.02.2015 N 020050100022.

ООО "СКС-2007" заявлено ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы и поручении ее проведения обществу с ограниченной ответственностью "СУДЭКС", эксперту Сударикову Олегу Анатольевичу.

В обоснование ходатайства ООО "СКС-2007" указано на нарушение судом его права на отвод эксперту, права присутствовать при проведении экспертизы, а также на допущенные процессуальные нарушения при проведении экспертизы и необоснованность выводов эксперта, которое поддержано ООО "Дом".

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, а также против доводов истца о процессуальных нарушениях при проведении экспертизы.

Суд, рассмотрев данное ходатайство, пришел к выводу о его необоснованности и отказу в его удовлетворении на основании следующего.

При исследовании заключения от 06.02.2015 N 026-005-01-00022, составленного экспертом Петруниным И.А., суд апелляционной инстанции полагает, что оно соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о допустимости доказательств, соответствует Федеральному закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и нормам статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает, что в заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения. Эксперт Петрунин И.А. предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, им даны ответы на поставленные вопросы, при этом каких-либо неясностей, противоречий или необоснованности в заключении эксперта судебной коллегией не установлено, равно как и процессуальных нарушений.

Судебная коллегия считает необходимым также отметить, что за указанное в определении о назначении судебной экспертизы время ее проведения ни ООО "СКС-2007", ни ООО "Дом" не реализовали право заявления эксперту отвода, а также право участия в проведении данной экспертизы, которое установлено пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Судебная коллегия находит подтвержденным материалами дела факт поставки товара в несогласованном сторонами ассортименте и его монтажа, что истцом не оспаривается.

Если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами (статья 467 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того при невозможности выполнения работ подрядчик в соответствии с положениями пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации был обязан сообщить об этом заказчику и приостановить выполнение работ до получения от него указаний.

Доводы истца о том, что изменения модели установленного теплосчетчика с КМ-5 на Т-21 вызвано объективными причинами такими как: эквивалентность приборов, удешевление стоимости контракта, а также тем, что он как подрядчик вправе заменить материал работ, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными, поскольку указанные истцом причины не имеют правового значения в случае запрета на такое изменение, прямо указанное в Законе N 94, кроме того отсутствует соглашение между сторонами о замене теплосчетчика КМ-5 на Т-21 и не свидетельствуют о возникновении у истца права на изменение условий государственного контракта в одностороннем порядке.

Также судебной коллегией отклоняется ссылка истца на решения Арбитражного суда Саратовской области по делам: N А57-6319/2013, N А57-19119/2011, имеющим, по его мнению, преюдициальное значение для настоящего спора, на основании следующего.

Определением Арбитражного суда Саратовской области по делу N А57-19119/2011 по исковому заявлению Управления к ООО "СКС-2007" о расторжении государственного контракта производство по делу прекращено, поскольку истец заявил об отказе от иска в связи с выполнением ООО "СКС-2007" условий предусмотренных государственным контрактом N 2011.2962 от 25.05.2011.

Решением Арбитражного суда Саратовской области по делу N А57-6319/2013 по иску Управления к ООО "СКС-2007" о расторжении государственного контракта исковое заявление Управления в части требования к ООО "СКС-2007" о расторжении государственного контракта от 25.05.2011 N 2011.2962 оставлено без рассмотрения в связи с несоблюдением обязательного досудебного порядка урегулирования спора по требованию о расторжении договора.

Согласно пункту 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вместе с тем при рассмотрении данных дел суд первой инстанции не устанавливал обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, и фактически не рассматривал по существу исковые требования Управления. Кроме того следует учесть, что после подачи заявления в рамках дела N А57-19119/2011 после истечения срока исполнения контракта сторонами достигнута договоренность о выполнении условий контракта, в связи с чем Управлением и подано ходатайство об отказе от иска, однако впоследствии ООО "СКС-2007" самостоятельно изменило условия контракта в части поставки и установки теплосчетчика Т-21 вместо КМ-5.

Отказ от иска о расторжении государственного контракта не свидетельствует, что заказчик своими конклюдентными действиями согласовал замену предмета контракта, а может лишь свидетельствовать о желании заказчика получить исполнение контракта именно в том виде, в котором он заключен сторонами.

Как указано выше, согласно условиям контракта подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные сметным расчетом в сроки, установленные условиями контракта - 01.09.2011. Кроме того подрядчик обязался представить заказчику акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форме КС-3), а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение работ. При этом состав приемочной комиссии определяет заказчик - Управление Судебного департамента в Саратовской области (пункт 2.4. контракта).

Суд апелляционной инстанции считает, что подрядчиком также нарушены условия государственного контракта в части требования о выполнении работ силами самого подрядчика, поскольку условиями контракта право привлекать к выполнению работ третьих лиц подрядчику не предоставлено.

Однако, как следует из представленных в материалы дела актов выполненных работ, от имени подрядчика акты подписаны в нарушение условий контракта ООО "Дом", а от имени заказчика - администраторами городских (районных) судом Саратовской области, которые также являются неуполномоченными на то лицами в связи с отсутствием доверенностей, которыми данные лица наделены полномочиями от имени Управления на приемку работ по установке приборов учета тепла в рамках контракта, а так же отсутствием специальных технических познаний.

Более того в данных актах составленных не по форме, установленной контрактом, отсутствуют ссылки на выполнение и приемку работ в рамках государственного контракта от 25.05.2011 N 2011.2962, и как указано ранее работы не приняты специальной приемочной комиссией, состав которой определяет заказчик.

Таким образом, ссылка ООО "СКС-2007" на абзац 3 пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг его служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 ГК РФ), является необоснованной, поскольку в деле отсутствуют допустимые доказательства последующего одобрения действий администраторов судов непосредственно Управлением Судебного департамента в Саратовской области.

На основании изложенного судебная коллегия полагает, что выполненные ООО "Дом" работы не могут безусловно свидетельствовать об исполнении истцом- ООО "СКС 2007" обязательств по заключенному сторонами государственному контракту, а лишь подтверждают наличие самостоятельных правовых отношений между истцом ООО "Дом".

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.12.2013 N9223/13, заказчик вправе отказаться от принятия исполнения, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора.

Поэтому судебная коллегия считает необходимым учесть, что в результате существенной просрочки исполнения обязательств по контракту со стороны ООО "СКС-2007" (с 01.09.2011) выполненные третьим лицом работы утратили для Управления потребительскую ценность. При этом, как подтверждается материалами дела, предусмотренный контрактом результат работ не достигнут теплосчетчики, установленные другой модификации не используются, заказчиком показания не снимаются, что является существенным нарушением его условий.

Апелляционный суд также учитывает, что государственный контракт заключается заказчиком не для удовлетворения собственных интересов, а с целью удовлетворения публичных интересов. Следовательно, установка в рамках государственного контракта теплосчетчиков марки Т-21 несоответствующих аукционной документации, государственному контракту и не отвечающих по своим характеристикам потребностям заказчика не может быть признана судом надлежащим исполнением вышеуказанного государственного контракта.

Кроме того, как указано выше, подавая заявку на участие в открытом аукционе, истец знал о своей обязанности в силу норм Закона N 94 заключить государственный контракт с требованиями к предмету контракта именно в том соответствии, в котором они указаны в техническом задании к контракту.

Отсутствие заключенного в установленном порядке дополнительного соглашения сторон о замене теплосчетчиков марки КМ-5 на Т-21 свидетельствует о воли заказчика направленной на получение исполнения государственного контракта именно в том виде в котором он был заключен.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, заявленное ООО "СКС-2007" исковое требование не подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, судебной коллегией отмечается, что истцом не утрачено право требования оплаты работ по государственному контракту в случае исполнения им самим всех обязательств по данному контракту, в точном соответствии с его условиями.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Саратовской области в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269, пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу об отмене решения арбитражного суда первой инстанции и отказе в удовлетворении искового требования.

Оплата государственной пошлины за подачу искового заявления и апелляционной жалобы подлежит отнесению на ООО "СКС-2007" в порядке норм статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде апелляционной инстанции ответчик, заявляя ходатайство о назначении по делу экспертизы, по платежному поручению N 606 от 20.01.2015 перечислил на депозитный счет Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 11 233,6 руб.

Таким образом, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате услуг эксперта в сумме 11 233,6 руб. подлежат возмещению Управлению со стороны ООО "СКС-2007".

В соответствии с частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда в связи с чем с депозитного счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда на счет автономной некоммерческой организации экспертных услуг "СОЭКС-Волга" Торгово-промышленной палаты Саратовской области (410071, г. Саратов, ул. Шелковичная, д.186) следует перечислить 11 233,6 руб., перечисленные по платежному поручению N 606 от 20.01.2015.

ООО "СКС-2007" также было перечислено на депозитный счет суда апелляционной инстанции денежные средства для проведения экспертизы в размере 10 000 руб. по платежному поручению N 134 от 23.12.2014, которые подлежат возвращению истцу в установленном порядке.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 04 июля 2014 года по делу N А57-18705/2013 отменить. В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СКС-2007" (ОГРН 1076450003145) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 38 645 руб. за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СКС-2007" (ОГРН 1076450003145) в пользу Управления судебного департамента по Саратовской области (ОГРН 1026403364118) судебные расходы по оплате экспертизы в размере 11 233,6 руб.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда на счет автономной некоммерческой организации экспертных услуг "СОЭКС-Волга" Торгово-промышленной палаты Саратовской области (410071, г. Саратов, ул. Шелковичная, д.186) 11 233,6 руб., перечисленные по платежному поручению N 606 от 20.01.2015.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда на счет общества с ограниченной ответственностью "СКС-2007" (ОГРН 1076450003145) 10 000 руб., перечисленные по платежному поручению N 134 от 23.12.2014.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.В. Волкова

Судьи

С.А. Жаткина А.Ю. Никитин