Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2015 г. N 09АП-9188/15

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки, о взыскании убытков, о признании недействительным договора

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения

г. Москва

13 апреля 2015 г.

Дело N А40-65557/13

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Чепик О.Б., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Строительная компания "Евросити" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2014 г. по делу N А40-65557/13, принятое судьей Назаренковым Д.Е, (шифр судьи 43-687)

по иску ООО Строительная компания "Евросити" (ОГРН 1095402006886)

к ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ"

о признании недействительным одностороннего отказа ООО " ТРАСКО-ИНВЕСТ "от договора No 68/01/03/12 от 26.03.2012 г., о взыскании 32241449 руб. 14 коп.

по встречному иску о взыскании неустойки в размере 36538610,25 руб., а так же неотработанного аванса в размере 10683445,41 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Пелых В.Ю. по доверенности от 06.04.2015 г.

от ответчика: Комарова Г.А. по доверенности от 21.08.2014 г., Казакбаев Р.Ш. по доверенности от 12.03.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО Строительная компания "Евросити" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" о признании недействительным одностороннего отказа ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" от договора N 68/01/03/12 от 26.03.2012 г. на строительство по строительному подряду здания склада с автостоянкой для служебного автотранспорта, контрольно-пропускным пунктом, локальным источником теплоснабжения и трансформаторной подстанцией (Договор строительного подряда от 26.03.2012 г.", заключенного между истцом и ответчиком и о взыскании 23 502 519 руб. 13 коп. - долга, неустойки, убытков.

Согласно принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений истец просил признать недействительным односторонний отказ общества с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" от договора N 68/01/03/12 от 26.03.2012 г. на строительство по строительному подряду Здания склада с автостоянкой для служебного автотранспорта, контрольно-пропускным пунктом, локальным источником теплоснабжения и трансформаторной подстанцией по ул. Петухова в Кировском районе г. Новосибирска и взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Евросити" задолженность ответчика за выполненные истцом по Договору работы в размере 24 858 107,38 руб., неустойку за несоблюдение ответчиком сроков оплаты авансов и оплаты выполненных истцом по Договору работ на общую сумму 17 857 430 руб., расходы в связи с удорожанием строительства по Договору на сумму (неосновательное обогащение) на сумму 9 395 448,16 руб., стоимость необоснованно удерживаемых ответчиком материалов истца на сумму 1 599 033,13 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 388 582 руб. 70 коп., а так же судебные расходы в размере 270 222 руб.

Определением от 31.01.2014 года Арбитражного суда г. Москвы по делу N А49- 65557/13-43-687 было принято встречное исковое заявление ООО " ТРАСКО-ИНВЕСТ " к ООО Строительная компания " Евросити " о взыскании неустойки в размере 36 538 610,25 руб., а так же неотработанного аванса в размере 10 683 445,41 руб. и объединено в одно производство с делом N А40-175587/13-110-1012 для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А40-65557/13-43-687.

Решением суда от 18.12.2014 г. по делу N А40-65557/13 в удовлетворении первоначального иска ООО Строительная компания " Евросити " к ООО " ТРАСКО-ИНВЕСТ " о признании недействительным одностороннего отказа ООО " ТРАСКО-ИНВЕСТ " от договора N 68/01/03/12 от 26.03.2012 г. на строительство по строительному подряду здания склада с автостоянкой для служебного автотранспорта, контрольно-пропускным пунктом, локальным источником теплоснабжения и трансформаторной подстанцией по ул. Петухова в Кировском районе г. Новосибирска, о взыскании 24 858 107 руб. 38 коп. задолженности, 17 857 430 руб. неустойки, расходов в связи с удорожанием строительства по договору на сумму (неосновательное обогащение) на сумму 9 395 448 руб. 16 коп., 1 599 033 руб. 13 коп. стоимости неосновательно удерживаемых материалов, 1 388 582 руб. 70 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами отказать.

Встречный иск ООО " ТРАСКО-ИНВЕСТ " к ООО Строительная компания " Евросити " о взыскании неустойки по пункту 3 параграфа 10 Договора строительного подряда от 26.03.2012 г. в размере 24 359 073 руб. 50 коп., неустойки по пункту 8 параграфа 15 Договора строительного подряда от 26.03.2012 г. в размере 12 179 536 руб. 75 коп., незакрытого актами выполненных работ аванса в размере 10 683 445 руб. 41 коп. оставлен без рассмотрения.

ООО Строительная компания "Евросити", не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части отказа в удовлетворении первоначального иска ООО "СК "Евросити" и принять по делу новый судебный акт удовлетворив первоначальный иск ООО "СК "Евросити".

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что расторжение договора строительного подряда было необоснованным.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, что ООО "СК "Евросити" выполнены работы полностью, качественно и не допущено просрочки сроков по договору.

Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе указал, что письма не доказывают просрочку завершения строительно-монтажных работ по зданиям.

Помимо этого, заявитель в апелляционной жалобе указал, что суд первой инстанции неправомерно оставил без удовлетворения требования ООО "СК "Евросити" о взыскании денежной суммы на удорожание работ.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции в обжалованной части, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции в этой части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений сторон, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, стороны установили начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения истцом строительно-монтажных работ в параграфе 10 Договора строительного подряда от 26.03.2012 г.

Как усматривается из материалов дела истец начал допускать просрочки в выполнении строительных работ практически с начала строительства объекта по Договору строительного подряда от 26.03.2012 г.

Ответчик неоднократно, в том числе письмами и претензиями от 30.05.2012 года, 19.06.2012 года, 05.07.2012 года, 17.07.2012 года, 18.07.2012 года, 01.08.2012 года, 14.08.2012 года, 25.09.2012 года, 28.11.2012 года, 28.01.2013 года, 29.01.2013 года, 01.02.2013 года, 06.02.2013 года, 07.02.2013 года, 08.02.2013 года, 13.02.2013 года, 28.02.2013 года, 15.03.1013 года, извещал истца о необходимости соблюдения сроков производства работ и требовал устранения нарушений.

Согласно статье 748 ГК РФ, (контроль и надзор заказчика за выполнением работ по договору строительного подряда), "заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика".

Однако, подрядчик, в нарушение договорных условий договора, не исполнил обязательные для него содержащиеся в многочисленных обращениях и претензиях указания заказчика о необходимости выполнения работ в срок и исправлении недостатков.

Как следует из протокола по итогам переговоров от 21.03. 2013 года, подписанного без оговорок сторонами, ООО СК "Евросити" (истец) признает нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ на 34 дня.

Также из протокола встречи следует, что ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" вправе начислить штрафные санкции согласно п. 3 параграфа 10 Договора строительного подряда от 26.03.2012 г.

ООО СК "Евросити" обязалось устранить нарушения по срокам проведения строительно-монтажных работ и стороны согласовали график устранения нарушений по срокам.

ООО СК "Евросити" в лице Генерального директора Перескокова В.А. и единственного участника Молодина В.В. признало все допущенные нарушения по срокам и право ответчика начислить штрафные санкции за допущенные истцом нарушения.

При этом ООО СК "Евросити" не ссылалось на какие-либо форс-мажорные обстоятельства и указывало на нарушение договорных обязательств.

Данные претензии к ответчику и к ООО "БЕЛЛА Инвест" возникли со стороны истца только после расторжения Договора строительного подряда от 26.03.2012 г.

Суд первой инстанции правомерно указал, что признание истцом своей вины в нарушении сроков выполнения работ и согласие с возможностью ответчика применить к истцу договорные штрафные санкции свидетельствуют о несостоятельности доводов истца о срыве сроков выполнения работ в связи с неблагоприятными погодными условиями, нарушении ответчиком порядка и сроков оплаты работ, неоказанием ответчиком содействия и другими обстоятельствами, перечисленными истцом в пунктах 1.2.-1.6. искового заявления.

Однако не смотря на то, что 21.03.2013 года истец признал нарушение сроков выполнения работ на 34 дня и обязался устранить отставание по срокам, ООО СК "Евросити" данные обязательства не исполнило.

В связи с неисполнением истцом взятых на себя по Договору строительного подряда от 26.03.2012 г. обязательств по срокам и качеству строительства, в отношении ответчика поступила претензия от ООО "БЕЛЛА Инвест" - собственника земельного участка и непосредственного заказчика строительства по Договору N 01/2012/БИ на строительство по генеральному подряду Здания склада с автостоянкой для служебного автотранспорта, контрольно-пропускным пунктом, локальным источником теплоснабжения и трансформаторной подстанцией от 06.04.2012 года (далее - "Договор генерального подряда от 06.04.2012 г.")

В указанной претензии ООО "БЕЛЛА Инвест" констатирует нарушение ответчиком по вине субподрядной организации (истца) сроков завершения строительно-монтажных работ по зданиям более чем на 60 дней (в соответствии с параграфом 10 Договора генерального подряда от 06.04.2012 г. срок завершения строительно-монтажных работ по зданиям - 14.02.2013 года, в то время как на дату предъявления претензии - 17.04.2013 года строительно-монтажные работы по зданиям не завершены).

Кроме того, ООО "БЕЛЛА Инвест" поставило под сомнение возможность сдачи объекта в срок и предупредило ответчика за то, что ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" несет в соответствии с договорными условиями (п.7 параграфа 13 Договор генерального подряда от 06.04.2012 г.) безусловную ответственность за действия/бездействия привлеченных им третьих лиц.

Как видно из материалов дела, ООО "БЕЛЛА Инвест" самостоятельно извещало субподрядчика - ООО СК "Евросити" о нарушении сроков выполнения строительно-монтажных работ и существенном нарушении качества работ (в т.ч. письмами от 19.12.2012 года, 20.12.,2012 года, 30.01.2013 года).

В соответствии п.1.2. параграфа 15 Договора строительного подряда от 26.03.2012 г. заказчик (ответчик) имеет право расторгнуть договор в случае если "подрядчик по своей вине не соблюдает сроки выполнения предмета настоящего Договора в целом и (или) не соблюдает сроки по этапам работ в течение более чем 30 (Тридцать) календарных дней подряд".

Согласно ст. 715 ГК РФ, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков".

Таким образом, в связи с нарушениями сроков со стороны истца и возникновения перед ответчиком, как генеральным подрядчиком строительства объекта, реальной угрозы незавершения строительно-монтажных работ и работ по благоустройству в установленный Договором генерального подряда от 06.04.2012 г. срок, а значит и возможности взыскания с ответчика со стороны "БЕЛЛА Инвест" убытков и штрафных санкций, ответчик вынужден был в порядке предусмотренном договором и Гражданским кодексом РФ уведомлением от 24 апреля расторгнуть заключенный с истцом Договор строительного подряда от 26.03.2012 г. и поручить завершение строительства третьим лицам.

Как правильно указал суд первой инстанции, относительно требований истца по оплате работ за март и апрель 2013 г., неустойки за несвоевременную оплату работ за март и апрель, возврату гарантийного удержания, неустойки за несвоевременную оплату гарантийного удержания ООО "СК "Евросити" в актах за март указывало в КС 2 за номером 1/15 от 28 марта 2013 г. позиции, которые ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" не может признать, как выполненные работы и оплатить так как данные объемы работ выполняли другие организации по прямым договорам с ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ".

Суд первой инстанции соглашается с доводом ответчика о том, что ООО "СК "Евросити" в актах за март неверно указывает в КС 2 за номером 2/15 от 28 марта 2013 г. следующие позиции, которые ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" не может признать как выполненные работы и оплатить их ввиду того, что данные объемы работ выполняли другие организации по прямым договорам с ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", а именно:

- поз 80 сметы "Сети электроосвещения" на сумму 423 150 руб. без учета НДС (499 317 руб. с учетом НДС). Работы по данной позиции выполнял ООО "Масстройэлит" по договору N 68/08/04/13 от 30.04.2013 и ООО "Высоковольтные системы Сибири" по договору N 68/11/05/13 от 06.05.2013.

Таким образом, суд первой инстанции признал обоснованными доводы ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", что из актов за март 2013 г. ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" может признать работы за вычетом стоимости указанных выше работ, выполненных другими организациями, на сумму: 9 488 921 руб. - 800 000 руб. - 1 200 000 руб. - 798 000 руб. - 760 137,12 руб. - 200 010 руб. - 499 317 руб. = 5 231 457, 29 руб.

ООО "СК "Евросити" в актах за апрель неверно указывает в КС 2 за номером 1/18 от 25 апреля 2013 г. следующие позиции, которые ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" не может признать как выполненные работы и оплатить их ввиду того, что данные объемы работ выполняли другие организации по прямым договорам с ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", а именно: Раздел 7 Стены. Отделка. Огнезащита.

Общая стоимость признаваемых ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" работ за март и апрель 2013 г. составила 6 156 771 руб.

С учетом того, что при подписании основного договора и при его исполнении стороны считали аванс, выплаченный Ответчиком в пользу ООО "СК "Евросити" как предоплату по договору (данное следует и из Акта сверки, представленного в суд самим ООО "СК "Евросити"), то на счету ООО "СК "Евросити" на момент расторжения основного договора находилась предоплата = оплата за выполненные работы в размере 10 683 445, 41 руб.

ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", признав часть работ по актам КС 2 за март 2013 г. и апрель 2013 г., производило на момент надлежащего срока оплаты за выполненные работы за март и на момент расторжения договора следующий расчет: 10 683 445, 41 руб. - 6 156 771 руб. = 4 526 674, 41 руб. - предоплата ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" с учетом вычета признанных работ за март и апрель 2013 г.

В акте сверки взаиморасчетов ООО "СК "Евросити" указывает все платежи ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" как платежи за выполненные работы.

В связи с чем суд первой инстанции признал правомерными доводы ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", что ООО СК "Евросити" не вправе рассчитывать на штрафные санкции за несвоевременную оплату актов КС 2 за март и апрель 2013 г. в части признанных работ, т.к. предоплата ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" полностью покрыла акты в части признанной нами суммы.

Таким образом, основания для начисления неустойки за март-апрель отсутствуют.

Как усматривается из материалов дела сумма гарантийного удержания в размере 10 353 158, 52 рублей частично оплачена ответчиком в связи с тем, что на счету ООО "Евросити" находится предоплата в размере 4 526 674,41 руб. (после вычета признанных работ за март и апрель 2013 года).

Таким образом, сумма гарантийного удержания, оставшаяся на счету ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" равна сумме 5 826 484,11 руб.

Вместе с тем, ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" на основании п. 5 параграфа 15 Договора строительного подряда от 26.03.2012 г. вправе был при расторжении договора возместить ущерб и компенсацию расходов на исправление недостатков.

В представленных в материалах дела таблице и договорах, заключенных ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" напрямую с субподрядными организациями, сумма ремонтных работ составила 1 699 989,06 руб.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что ООО "СК Евросити" вправе претендовать только на оставшуюся часть суммы гарантийного удержания в размере 4 126 495,05 рублей, которая в порядке п.8. параграфа 8 Договора строительного подряда от 26.03.2012 г., должна быть возвращена по истечении двух лет гарантийного периода.

Довод истца о невозможности определить дату введения в эксплуатацию объекта строительства отклоняется, поскольку не подтвержден материалами дела.

Как правильно указал суд первой инстанции, истец вправе претендовать на сумму 4 126 495, 05 руб., однако срок возврата названной суммы, согласно условиям Договора от 26.03.2012 г на дату подачи настоящего искового заявления не наступил, в связи с чем взыскание названного гарантийного удержания невозможно.

Относительно требования о взыскании неустойки за несвоевременную оплату авансовых платежей суд первой инстанции правомерно указал, что в представленных истцом расчете неустойки по иску истец указывает на наступившую со стороны ответчика просрочку по оплате авансовых платежей в размере 5% от стоимости договора каждый, наступившую по его мнению на 46-й и 76-й день от начала производства работ.

Однако, данный расчет противоречит пункту 6 параграфа 8 Договора строительного подряда от 26.03.2012 г., согласно которому "Заказчик обязан оплачивать:

- по истечению 45 дней от начала производства работ аванс в размере 5% от общей стоимости работ по Договору в сумме 12 106 564 (Двенадцать миллионов сто шесть тысяч пятьсот шестьдесят четыре рубля, в том числе НДС 18% - 1 846 764 (Один миллион восемьсот сорок шесть тысяч семьсот шестьдесят четыре) рубля.

- по истечению 75 дней от начала производства работ аванс в размере 5% от общей стоимости работ по Договору в сумме 12 106 564 (Двенадцать миллионов сто шесть тысяч пятьсот шестьдесят четыре рубля, в том числе НДС 18% - 1 846 764 (Один миллион восемьсот сорок шесть тысяч семьсот шестьдесят четыре) рубля."

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод, что стороны установили начальный возможный срок оплаты ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" указанных платежей, но не ограничили данный срок определенной датой, в связи с чем ответчик и оплачивал указанные платежи в соответствии с условиями договорного обязательства по истечении 45-ти и 75-ти дней соответственно от даты начала производства работ.

Кроме того, со стороны ответчика не имеется оснований для начисления неустойки.

ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" указывает, что стороны договора сознательно разграничили понятия "в течение" в первом абзаце пункта 6 параграфа 8 Договора строительного подряда от 26.03.2012 г. ("Заказчик обязан оплачивать в течение 7-ми рабочих дней со дня подписания Договора аванс в размере 8% от общей стоимости работ в сумме 19 370 502 рублей") и "по истечению" (45-ти и 75-ти дней) во втором и третьих абзацах пункта 6 параграфа 8 Договора строительного подряда от 26.03.2012 г.

Суд соглашается с указанным доводом ответчика, поскольку стороны свободны в заключении договора и определении его условий.

Согласно п.4 ст.421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Довод ООО СК "Евросити" о том, что взыскание денежной суммы на удорожание работ суд необоснованно оставил без удовлетворения, признается несостоятельным.

Как следует из условий п. 1 параграфа 8 Договора строительного подряда от 26.03.2012 г. "стоимость работ является твердой".

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса РФ такое указание в договоре исключает у подрядчика (истца) право требования увеличения стоимости работ, даже "в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов".

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал необоснованными требования истца о взыскании дополнительных расходов в связи с удорожанием строительства.

Иные доводы апелляционной жалобы, с учетом конкретных обстоятельств дела, не ставят под сомнение правильное по существу решение суда и не могут являться основанием для его отмены или изменения в обжалованной части.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобе распределяются согласно ст.110 АПК РФ, относятся на истца.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2014 г. по делу N А40-65557/13 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу ООО Строительная компания "Евросити" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

О.Б. Чепик И.А. Титова