Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2015 г. N 13АП-6533/15

г. Санкт-Петербург

14 апреля 2015 г.

Дело N А56-82007/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Будылевой М.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шамовой Г.А.

при участии:

от заявителя: Воробьев А.В. на основании приказа от 31.05.2012;

от заинтересованного лица: Бегунов О.А. по доверенности от 13.01.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6533/2015) Управления Федеральной антимонопольная служба по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.02.2015 по делу N А56-82007/2014 (судья Терешенков А.Г.), принятое

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "РАДМЕД"

к Управление Федеральной антимонопольная служба по Санкт-Петербургу

о признании незаконным постановления

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "РАДМЕД" (ОГРН 1127847290416, адрес: 191025, Санкт-Петербург, просп. Невский, 53, литер Э, помещение 18Н, далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (ОГРН 1027809242933, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О.,13, лит. А,, далее - Управление, УФАС) от 30.10.2014 N 01/25873, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 110 000 руб.

Решением суда 05.02.2015 заявление удовлетворено.

В апелляционной жалобе Управление, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. Податель жалобы считает ошибочными выводы суда об отсутствии в действиях Общества состава вмененного правонарушения.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель Общества возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего обращения гражданина Порай-Кошица П.А., содержащего сведения о факте получения 02.12.2013 в 11:33 на его абонентский номер сотовой связи Билайн +79602461088 без его на то согласия sms-сообщения следующего содержания: "Проститесь с морщинами! DOT+плазмолифтинг 9 т.р. 3DMнити 490 р. т. 6409663". Посчитав, что Обществом нарушен Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), УФАС по Республике Мордовия определением от 14.03.2014 N 98 возбудило производство по делу N 74/17-Р об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, по факту осуществления рассылки сообщений рекламного характера на телефонный номер гражданина без предварительного согласования.

В ходе административного расследования Управлением установлено, что 02.12.2013 в 11:33 на абонентский номер, принадлежащий гражданину Порай-Кошица П.А., поступила рекламная информация следующего содержания: "Проститесь с морщинами! DOT+плазмолифтинг 9 т.р. 3DMнити 490 р. Т.6409663". В качестве отправителя указан номер: +78126409663, через номер sms-центра: +79037011111. Указанный в распространенной рекламе телефон 6409663 закреплен на территории г. Санкт-Петербурга за ООО "РАДМЕД" (г.Санкт-Петербург).

В ходе проведенного расследования УФАС установлено, что передача рассматриваемого sms-сообщения с рекламой медицинских услуг осуществлялась посредством услуг индивидуального предпринимателя Нарбековой М.К. (договор N CMC-1/17.05.13 на смс рассылку от 17.05.2013).

При этом, в договоре возмездного оказания медицинских услуг от 11.10.20N косм 11-10/14 13, заключенном между ООО "РАДМЕД" и гр. Кондратьевой К.П., последняя подписала согласие на получение от ООО "РАДМЕД" информации в виде sms-сообщений, в том числе на номер мобильного телефона 8-960-246-10-88.

Поскольку абонентом номера сотовой связи Билайн +79602461088 является Порай-Кошица П.А., заключивший договор на оказание услуг связи, который в своем заявлении указал, что не давал согласия на получение рассматриваемой sms-рекламы, то предоставленное ООО "РАДМЕД" согласие на получение sms-рассылки от Общества, подписанное Кондратьевой К.П., не было принято Управлением в качестве доказательства согласия абонента номера +79602461088 на получение рассматриваемой sms-рекламы. Кроме того, согласие Кондратьевой К.П. на получение ею sms-рассылки о проводимых ООО "РАДМЕД" акциях, указавшей при подписании договора N косм 11-10/14 от 11.10.2013 номер мобильного телефона 8-960-246-10-88, который ей не принадлежит, получено от ненадлежащего лица, в нарушение прав законного владельца такого номера - гр. Порай-Кошица П.А., что в рассматриваемом случае не может быть принято в качестве доказательства соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Таким образом, реклама "Проститесь с морщинами! DОТ+плазмолифтинг 9т.р. 3DМнити 490р. Т.6409663", распространенная посредством sms-сообщения, доставленного в г.Санкт-Петербург 02.12.2013 в 11:33 по сети подвижной радиотелефонной связи на абонентский номер +79602461088, нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе и поэтому является ненадлежащей.

По результатам административного расследования Управлением 16.10.2014 в отношении Общества составлен протокол N 01/ПР-1280 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 30.10.2014 N 01/25873 о назначении административного наказания ООО "РАДМЕД" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 110 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества состава вмененного правонарушения, в связи с чем признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда ввиду следующего.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

За нарушение требований статьи 18 Закона N 38-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции, поступившее на абонентский номер физического лица sms-сообщение "Проститесь с морщинами! DOT+плазмолифтинг 9 т.р. 3DMнити 490 р. т. 6409663" является рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).

Допрошенная судом первой инстанции в качестве свидетеля в судебном заседании от 26.01.2015 Кондратьева Е.П. пояснила, что сим-карта с номером +79602461088, на который осуществлялась смс рассылка, зарегистрирована на гр. Порай-Кошица П.А. Данный номер телефона был предоставлен гр.Порай-Кошицы П.А. гр.Кондратьевой Е.П. в 2013 году в период знакомства, который последняя использовала около полугода, ограничений в использовании номера телефона не осуществлялось. В настоящий момент телефон вместе с сим-картой возвращен гр. Порай-Кошица П.А. Данный номер телефон она указала в договоре с ООО "РАДМЕД" от 11.10.2013, дав согласие на рассылку смс сообщений.

Кроме того, владелец телефонного номера +79602461088 гр. Порай-Кошица П.А. не имеет претензии к Обществу, о чем свидетельствует нотариально заверенное заявление гражданина от 24.10.2014.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению

Учитывая, что иных доказательств, подтверждающих наличие в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, в материалы дела не представлено, вывод суда первой инстанции о том, что Управление не доказало состав правонарушения является правильным. Следовательно, привлечение общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ является незаконным.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда от 05.02.2015 и удовлетворения жалобы Управления не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.02.2015 по делу N А56-82007/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральная антимонопольная служба по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

М.В. Будылева А.Б. Семенова