Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2015 г. N 09АП-8642/15

г. Москва

15 апреля 2015 г.

Дело N А40-156131/14

Резолютивная часть постановления объявлена "13" апреля 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" апреля 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.С. Веклича, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 января 2015 года,

принятое судьей О.А. Акименко (шифр судьи 89-992) по делу N А40-156131/14

по иску Департамента строительства города Москвы

к ООО "ПЕЛИСКЕР"

о признании государственного контракта N 0173200001411001290 от 10.02.2012 г. Недействительным в части пункта 15.1 Контракта, взыскании неустойки по Контракту в размере 39 208 437 руб. 39 коп.

от истца: Ишханян А.Г. - дов. от 11.08.2014

от ответчика: Сукманов Н.В. - дов. от 01.12.2014, Светлицких А.А. - дов. от 07.06.2013

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ПЕЛИСКЕР" о признании государственного контракта N 0173200001411001290 от 10.02.2012 г. недействительным в части пункта 15.1 Контракта, взыскании неустойки за нарушение обязательств по государственному контракту N 0173200001411001290 от 10.02.2012 г. в размере 39 208 437 руб. 39 коп.

Требования заявлены в соответствии со ст.ст. 12, 309, 310, 330, 450, 708, 760 ГК РФ.

Решением суда от 12.01.2015 г. п. 15.1 контракта от 10.12.2012 г. N 0173200001411001290 признан недействительным.

В остальной части отказано.

Взыскана с Общества ограниченной ответственностью "ПЕЛИСКЕР" в доход федерального бюджета госпошлина в размере 4 000 руб.

Департамент строительства города Москвы, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда об отсутствии вины ответчика в нарушении срока выполнения работ, выполнение работ ответчиком не приостанавливалось.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части взыскания с ответчика неустойки и принять по делу новый судебный акт

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 10.02.2012 г. между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен государственный контракт N 0173200001411001290 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Надземный пешеходный переход через проектируемый проезд 226 и Савеловское направление МЖД для застройки м/р 9 района Северный (1-й и 2-й пусковой комплекс)", заказ N 3311-07.

Техническим заказчиком по строительству Объекта является ОАО "Москапстрой" на основании государственного контракта от 09.01.2008 г. N 1-08-МКС/У/пир/Дорожн/10.

Цена контракта согласно п. 3.1 является твердой на весь период выполнения работ и составляет 87 323 914 руб.

Сроки выполнения работ согласно п. 4.1 контракта определены сторонами в Графике производства работ.

Дата начала работ - дата заключения контракта, дата окончания работ - не более 9 (девяти) месяцев с даты начала работ (п.п. 4.2, 4.3 контракта).

Согласно п. 15.1 контракта все споры, разногласия или требования, возникающие из контракта или в связи ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в АНО "Третейский суд строительных организаций города" в соответствии с его Регламентом, решение которого является окончательным для сторон.

В обоснование требования о признании государственного контракта N 0173200001411001290 от 10.02.2012 г. недействительным в части пункта 15.1 Контракта истец указал, что данный пункт является недействительным, поскольку спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом, а также, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона "О третейский судах в Российской Федерации" N 102-ФЗ указанный пункт контракта является третейским соглашением о передаче споров, возникающих из договоров на разрешение третейского суда (третейская оговорка).

Согласно ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется в числе прочего путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности.

Согласно ст. 233 АПК РФ решение третейского суда может быть отменено в случаях, если сторона, обратившаяся в арбитражный суд с заявлением об отмене решения третейского суда, представит арбитражному суду доказательства того, что спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со ст. 239 АПК РФ если сторона третейского разбирательства, против которой принято решение третейского суда, представит доказательства того, что третейское соглашение недействительно по основаниям, предусмотренным федеральным законом, Арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Указанные основания подлежат проверке арбитражным судом по собственной инициативе на любой стадии рассмотрения дела независимо от доводов и возражений сторон.

Довод истца о том, что АНО Третейский суд строительных организаций города не вправе рассматривать спор, так как он возник из государственного контракта, суд первой инстанции признал обоснованным, поскольку Постановлением Президиума ВАС РФ от 28 января 2014 г. N 11535/13 сформирована позиция, что споры из контрактов, заключаемых в соответствии с Законом о размещении заказов, не могут рассматриваться третейскими судами в силу специфики характера этих правоотношений и совокупности требований, предъявляемых к ним Законом, а также ввиду несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и законодательных принципов размещения заказов.

В силу статьи 1 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" по соглашению сторон третейского разбирательства в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

Учитывая специфику отношений, связанных с размещением заказов и заключением контрактов, законодатель урегулировал их отдельным Законом о размещении заказов, правила которого являются специальными по отношению к общим положениям гражданского законодательства. Совокупность правил Закона свидетельствует о том, что он является комплексным законодательным актом, содержит нормы как публичного, так и частного права. Третейские суды Закон о размещении заказов не упоминает, используемый в нем термин "суд" не может заведомо рассматриваться в качестве собирательного понятия, охватывающего третейские суды, либо понятия, имеющего в отдельных положениях этого Закона различное содержание.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца о признании государственного контракта N 0173200001411001290 от 10.02.2012 г. недействительным в части пункта 15.1 Контракта подлежит удовлетворению.

Решение суда в данной части не обжалуется.

Истцом также заявлено требование о взыскании ответчика неустойки в размере 39 208 437 руб. 39 коп. за период с 11.11.2012 г. по 03.02.2014 г., количество дней просрочки 449.

В обоснование требования о взыскании неустойки истец указал, что согласно п. 4.2 контракта дата начала работ с даты его подписания, то есть 10.02.2012 г., дата окончания работ - не более 9 (девяти) месяцев с даты начала работ, то есть работы должны быть выполнены ответчиком 10 ноября 2012 г.

В свою очередь, положительное заключение Мосгосэкспертизы N 101-1/08 МГЭ получено 22.09.2008 г., кроме того, согласно Акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 13 от 15.12.2013 г. ответчик выполнил работу на сумму 87 165 643,91 руб., что составляет 99% от цены контракта.

В соответствии со ст. 12.3 контракта за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по контракту, в том числе за нарушение сроков выполнения этапов работ и строительства Объекта, установленных в Графике производства работ (Приложение N 1 к контракта) размер неустойки составляет 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до дня фактического завершения работ.

Истец обращался к ответчику с претензией от 10.12.2013 г. N ДС-611/11-53, однако, ответчик исх. письмом N 53 от 04.03.2014 г. указал, что сроки строительства Объекта были нарушены по независящим от ответчика причинам, а именно в связи с тем, что при рассмотрении рабочей документации в ходе строительства были обнаружены дополнительные комплексы работ, для оформления разрешения на строительство отсутствовал проект планировки и проект межевания территории, произошло повреждение кабельной линии питающей объект.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения или процессуальных действий.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции, анализируя представленные по делу доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, пояснения истца, ответчика, пришел к правильному выводу, что требование истца о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению ввиду неисполнения встречных обязательств истцом.

В соответствии п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в сумме неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Согласно ч. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно ч. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Как правильно указал суд в решении, из материалов дела усматривается, что истцом допущено встречное неисполнение обязательств: по предоставлению земельного участка под строительство, бездействие истца по осуществлению межевания территории земельного участка до окончания строительства, отсутствие разрешения на строительство в течение 132 календарных дней (с 10.02.2012 г. по 20.06.2012 г.), просроченные технические условия и получение истцом новых на присоединение мощности к действующей ТП в 2013 г. за пределами срока производства работ согласно контракту и по истечению 360 календарных дней с момента заключения контракта, разночтения в проектно-сметной документации, отсутствие в проекте работ по обеспечению интересов инвалидов и маломобильных групп населений, отсутствие в проектно-сметной документации не учтенных работ, необходимых для выполнения строительства объекта (обогрев пола шахты лифта, антивандальных мероприятий и оборудования, оплаты технического плана), изменения условий проекта, связанных с изменением очередности строительства, что препятствовало выполнению работ по монтажу пролетного строения и прокладки кабеля в течение двух месяцев с момента получения разрешения на строительство, несвоевременное оформление истцом акта об осуществлении технологического присоединения, документации о балансовом разграничении и договора на постоянное электроснабжение, что остановило проведение окончательных пуско-наладочных работ на год (январь-декабрь 2013 г.).

Разрешение на строительство Объекта N RU771890000007005 было выдано только 20 июня 2012 г. на срок до 20 сентября 2012 г., Акт N 1 приема-передачи строительной площадки подписан сторонами 20.06.2012 г., после выдачи разрешения на строительство Объекта.

Довод истца о том, что ответчик не воспользовался правом, предоставленным ему ст.ст. 716, 719 ГК РФ суд первой инстанции правомерно признал несостоятельным, поскольку в материалы дела представлены доказательства постоянного письменного информирования ответчиком истца о препятствиях в выполнении работ по контракту (письма от 27.02.2012 г., от 19.03.2012 г., от 24.05.2012 г., от 12.07.2012 г., от 25.10.2012 г., от 19.12.2012 г., от 30.01.2013 г., от 17.04.2013 г., от 09.10.2013 г., от 22.11.2013 г.), а также Протоколы совместных совещаний. При этом в данных письмах, помимо информирования истца о препятствиях в выполнении работ, ответчик сообщает также о том, что не будет приступать к выполнению работ до совершения истцом определенных действий, а также о приостановлении выполнения работ.

Ссылка заявителя жалобы на то, что ответчик приступил к выполнению работ с 01.04.2012 г., что свидетельствует об отсутствии у него с этого момента препятствий к выполнению работ, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

Как пояснил ответчик, в период с 01.04.2012 г. по 20.06.2012 г. ответчиком не могли выполняться строительные работы, в связи с отсутствием Разрешения на строительство, согласно Градостроительного кодекса РФ. В указанный период выполнялись работы подготовительного характера, при этом выполнение данных работ не сокращает установленный контрактом срок выполнения строительных работ. При этом ответчик письмом от 27.02.2012 г. сообщал истцу о невозможности приступить к строительству Объекта при отсутствии разрешения на строительство.

Истцом данные обстоятельства не опровергнуты, в частности, не представлено надлежащих доказательств того, что до получения Разрешения на строительство ответчик выполнял на Объекте строительные работы.

Кроме того, на просрочку выполнения работ повлияли иные, вышеуказанные обстоятельства, возникшие не по вине ответчика.

Согласно п. 7.40 контракта датой исполнения обязательств генподрядчика по контракту, за исключением гарантийных обязательств, является дата подписания государственным заказчиком последнего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Датой подписания государственным заказчиком последнего Акта по форме КС-2, справки по форме КС-3 N 13 является 15 декабря 2013 г.

Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию N RU77189000-005624 выдано Мосгосстройнадзором 25 апреля 2014 г.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно учитывал, что из Графика производства работ (Приложение N 1) не представляется возможным определить сроки выполнения работ по второму пусковому комплексу, поскольку подписанный сторонами График относится только к работам по первому пусковому комплексу.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование о взыскании неустойки в размере 39 208 437 руб. 39 коп. удовлетворению не подлежит.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы Департамента строительства города Москвы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 января 2014 года по делу N А40-156131/14 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента строительства города Москвы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.С. Веклич Е.В. Бодрова